民營企業家刑事風險：雙元歸因與綜合治理
——在緊張理論框架之下

趙煒佳

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

一、問題的提出

2019年2月，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上深刻闡述了“法治是最好的營商環境”這一重要論斷[1]。同年10月，國務院發布《優化營商環境條例》。2020年7月，習近平總書記在企業家座談會上進一步指出，要依法平等保護國有、民營等各種所有制企業產權和自主經營權，完善各類市場主體公平競爭的法治環境[2]。向前追溯，早在2016年11月，中央全面深化改革領導小組審議通過《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》(以下簡稱《2016意見》)，提出堅持全面平等保護公有制經濟與非公有制經濟的總體要求。2017年9月，中共中央、國務院聯合發布的《關于營造企業家健康成長環境弘揚優秀企業家精神更好發揮企業家作用的意見》(以下簡稱《2017意見》)，詳細規定要營造促進企業家公平競爭、誠信經營的市場環境、營造尊重和激勵企業家干事創業的社會氛圍、弘揚企業家愛國敬業、遵紀守法的精神等內容。由上述中央文件及政策精神不難看出，近幾年，國家一直致力于民營企業的健康發展以及生存環境的改善。

在“推進國家治理體系與治理能力現代化”[3]的科學語境中，民營企業的生存和發展環境與國民經濟須臾不離。相關數據顯示，我國現階段的民營企業數量大約為2500萬，其所納稅額在每年全國財政稅收中所占的比例超過一半，固定資產投資率以及對外直接投資率超過六成，其中高新技術領域的企業達到70%，解決城鎮就業率達到80%，對新增就業的貢獻率則高達90%以上(1)以上數據最初來源于2017年10月中共中央統戰部副部長冉萬祥在十九大新聞中心舉辦的記者招待會上答記者問，他使用“5、6、7、8、9”五個數字來描述民營企業對當今我國市場經濟的卓越貢獻。2018年11月，習近平總書記在全國民營企業座談會上再次引用這組數字，以強調民營經濟舉足輕重的地位和作用。。由于民營企業能夠充分刺激市場競爭，并且可以在很大程度上緩解當下社會的就業壓力，因此，可以毫不夸張地講，民企興則國家興，民企強則國家強。

然而，需要清醒地認識到，梳理我國企業家在改革開放40年中的成長歷程，從孫大午非法吸收公眾存款案到黃光裕非法經營案，從丁書苗行賄案到吳長江挪用資金案，一大批富有經營才干的企業家在積累財富的道路上，因刑事風險爆發而倒下[4]。

以菲利(Enrico Ferri)的犯罪原因三元論為代表的刑事社會學派認為，犯罪的產生不能僅歸咎于個人，它還與社會環境、自然氛圍等因素息息相關[5]。而經濟制度能夠直接影響民營企業的法律處遇，這恰恰是社會環境的要素之一。我國正處于經濟社會的巨大轉型與變革期，企業家犯罪背后隱藏的成因錯綜復雜，汲取西方犯罪學理論的養分是為了借鑒并服務于中國的社會治理，這需要我們在更為科學系統的視角下探討這一問題。

二、 緊張理論框架內的民營企業家犯罪成因分析

(一)緊張理論

作為20世紀西方實用主義犯罪學三大理論之一，緊張理論(Structural Strain Theory)最早濫觴于法國社會學家涂爾干(Emile Durkheim)的社會失范論。在涂爾干看來，人類社會發展到特定階段就會不可避免地出現經濟失衡的狀況，社會對其成員逐利本能的控制機制一旦潰壞，便會產生越軌現象[6]。為解析20世紀60年代美國此起彼伏的犯罪浪潮，默頓(Robert King Merton)將這一理論進行了拓展與更新。

默頓指出，彼時以“美國夢”為表征的社會文化鼓勵個體竭力追尋對物質財富的積累，并且美國將之建構為法規范形式的制度體系[7]。然而，由于客觀發展條件的局限和主觀能動性的不足，并非一切社會成員均能夠順利實現這種目標。倘若對追求目標的方式不加以必要約束，那么，人們便很可能在欲望本能的驅使下不擇手段甚至無所不用其極。因此，對實現目標的手段進行規范性塑造便顯得十分必要。

最初，包括默頓在內的大多數犯罪學家均認為緊張理論主要用于解釋較低階層實施越軌行為的現象，畢竟上層社會普遍擁有大量的合法獲得財富的機會，而底層民眾在此方面的機會卻十分匱乏。但是，隨后的實證研究卻沖擊并改變了這一傳統觀念。在1977年紐約全城停電事件中，因犯盜竊罪而被抓獲的人當中有五成處于中產以上階層，其中不乏經濟條件優越的行業精英，而貧窮人群的比例不足十分之一。這其中固然與特定犯罪情景的刺激有關，但同時也離不開緊張理論對人性的洞察，實現財富目標的主觀自律與客觀制約一旦缺位，不論貧富，任何人均可能實施越軌行為。因此，緊張理論無論是對于傳統犯罪，還是對于白領犯罪，都有著相當程度的解析力。

筆者由此總結，緊張理論中的所謂“緊張”，實際上是社會整體“文化目標單調”與“實現目標的機會障礙重重”之間的宏觀現狀沖突，亦是成員個體“急切期盼”與“求之不得”之間的微觀心理沖突。

(二)民營企業家犯罪的兩重癥結

如上所述，緊張理論的內涵可以從宏觀國家與微觀個體兩大維度分別進行闡述，故在此理論坐標上對民營企業家犯罪成因的分析也可以從兩方面展開：

1.外因：制度失衡導致外向型犯罪

文中數據源自北京師范大學中國企業家犯罪研究中心(以下簡稱“中心”)2019年4月20日發布的《企業家刑事風險分析報告》。本報告中所稱的企業家，是指各類所有制企業中具有決策權和重要執行權的高級管理人員，包括企業負責人、實際控制人、黨群負責人、董事、監事、財務/技術/采購負責人。由表1可以看出，與國有企業相比，觸碰刑事法律紅線的民營企業家人數遠遠多于國有企業家。為何民營企業家實施經濟犯罪的傾向性更強？筆者認為，在緊張理論的指引下，這背后可以映射出民營企業家獲取財富的道路狹窄甚至不暢的困頓。

表1 2014—2018年國有與民營企業家犯罪數量對比(2)表中的樣本框為2014年3月至2019年3月中國裁判文書網中所有企業家犯罪的刑事判決書。囿于犯罪黑數存在的必然性，現行的一切統計資料皆不能完全反映犯罪的客觀情況，但能夠真實反映引起司法反應的企業家犯罪樣貌。

首先，制度原因在一定程度上致使民營企業家選擇越軌方式。法治語境下任何一個國家的經濟體制均由憲法予以規定，故對我國根本大法的發展脈絡進行梳理可以看到私營經濟法律地位的變遷。1949年《共同綱領》第二十六條規定了“各種經濟成分在國營經濟的領導下各得其所”，1954年憲法的制定背景是社會主義三大改造，民營企業解決就業人口數量從367萬驟降至不足3萬人，故“五四憲法”在承認私營經濟的同時亦加以嚴格限制。改革開放后，“八二憲法”第十一條明確規定“在法律規定范圍內的城鄉勞動者個體經濟是社會主義公有制經濟的補充，國家保護個體經濟的合法權益”，但這僅限于個體經濟，并不是非公有制經濟的完整內涵。1988年的憲法修正案終于豐富了對非公有制經濟的保護，其在《憲法》第十一條增述：國家允許私營經濟在法律規定范圍內存在和發展，國家保護私營經濟并對其引導、監督和管理。1999年的憲法修正案則更上一層樓，其將“以公有制經濟為主體、多種所有制經濟共同發展”規定為我國基本經濟制度，將非公有制經濟表述為“社會主義市場經濟的重要組成部分”，并且強調國家對其予以保護。2004年的“零四憲法”則進一步規定，國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展并對其依法管理和監督，這種憲法地位一直沿襲至今。

其次，司法實踐中存在混淆經濟糾紛與刑事犯罪界限的現象，致使民營企業家傾向于選擇越軌方式獲得利潤。作為社會治理的最后屏障，刑法的最后手段性必須被始終恪守。然而，在市場經濟中，刑事手段難以始終恪守謙抑性，這集中體現在兩個方面：

其一，在刑事立法層面，“抑商”的傳統偏見至今仍未完全消除，一些人常常為民營企業家貼上 “為富不仁”“重利輕義”甚至“無商不奸”的標簽。以非法經營罪為例，其前身是1979年刑法典中的“投機倒把罪”，在計劃經濟時代設置此罪名確實符合當時的社會背景。然而，1997年刑法問世后，“投機倒把罪”并沒有伴隨市場經濟的蓬勃興起而壽終正寢，而是以另一種形式分離出非法經營罪。根據《刑法》第二百二十五條對非法經營罪的罪狀描述，認定“非法經營”需要首先違反“國家規定”，而這些上游法律法規卻一再擴大非法經營罪的行為外延，將有償刪帖服務、制售游戲外掛軟件甚至農民收購糧食都解釋為非法經營罪的行為外延，這著實違反刑法理性。

其二，在刑事司法層面，民營企業家常常因為觸碰國有壟斷的某些“禁區”而遭受刑事處罰，單位犯罪歸責路徑嚴重依賴單位責任人[8]，這導致大量的精英企業家因刑事風險而入獄。如表2與表3的對比所呈現的，國有企業家觸犯的最高頻罪名以受賄罪、貪污罪、挪用公款罪等腐敗犯罪為主，這充分闡釋了現階段國有企業家的“國家工作人員”身份特征。民營企業家則最容易觸犯非法吸收公眾存款罪，具備鮮明的市場本位。如果按照罪質對民營企業家高頻罪名進行分類，非法吸收公眾存款罪、行賄罪等罪名的典型特征是，它們通常發生在對外活動過程中，故筆者稱之為“外向型犯罪”。顯然，民營企業家“外向型犯罪”主要由法律地位不完全平等、刑事立法不甚科學等客觀外部因素導致。

由此可見，制度性障礙是民營企業家容易觸犯“外向型犯罪”的深刻誘因。一方面，民營企業迫切需要充分的資本來維持運轉并實現進一步發展，如2019年“兩會”上，代表中小型企業的工商聯界向全國人大常委會作出《關于解決民營企業融資難融資貴的提案》[9]；另一方面，信用貸款制度下，擁有公權力背書的國有企業具備先天的“信用”優勢，而抵押擔保成本高(3)在2019年的“兩會”上，全國政協委員、搜房網董事長莫天全向記者反映，民企貸款利息往往比國企至少高出三十個百分點。參見《“民企貸款難”再上兩會：如何操作比簡單吐槽更有看點》，http://news.cyol.com/yuanchuang/2019-03/09/content_17944003.htm，最后訪問日期：2019年4月26日。、時間效率低等缺陷令民營企業難以通過合法途徑及時獲得貸款。據《人民日報》報道，不論是銀行間短期融資，還是在交易所發債，國企和民企被給予明顯差別的對待[10]。這種緊張結構迫使民營企業采取商業賄賂手段或民間集資方式籌集資金。

表2 2014—2018年國有企業家十大高頻罪名適用分布

表3 2014—2018年民營企業家十大高頻罪名適用分布

2.內因：合規文化缺失導致內向型犯罪

筆者將發生于民營企業內部，侵害企業財產安全與廉潔秩序等法益的犯罪稱為“內向型犯罪”，以職務侵占罪、挪用公款罪等腐敗罪名為主。那么，與之相關聯的主要因素又是什么呢？其實，這與企業內部的合規文化息息相關。

在緊張理論的個體維度上，社會成員獲得財富的途徑并非源于其物質水平，而是更多受到其自身主觀選擇因素的影響。易言之，個人對行為手段的選擇直接決定了其在獲取利潤的過程中是否越軌。事實上，西方犯罪學的主流理論大多都是以霍布斯(Thomas Hobbes)的“人性惡”為立論根據的，任何人都被認為具有犯罪的潛在傾向[11]。故而，在此基礎上的犯罪學研究所回答的問題不是“人為何犯罪”，而是通過回應“為何有的人不犯罪”來總結犯罪的防控對策。

筆者認為，民營企業家是否能夠在法律的軌道內從事商業活動，關鍵在于企業是否建立起了較為完善的合規文化(compliance culture)。以域外為例，早在20世紀40年代，美國的匯豐、大通等銀行就已經認識到合規管理的必要性，許多發達國家的企業自20世紀90年代開始逐步探索適合自身的合規風險管理模式。巴塞爾銀監會(Basel Committee on Banking Supervision)于2005年頒行的《合規與銀行內部的合規部門》首次提出“合規應成為銀行文化的一部分”。美國《反海外腐敗法》將企業合規計劃作為其在美上市的必要資質，日本則將之作為企業設立事前審批的重要依據。事實上，不僅限于銀行業，我國的民營企業也應當順應世界潮流建構合規體系，并使之內化為一種企業文化。

簡言之，刑事合規與緊張理論的關聯性在于：通過將制度“他律”轉化為內控“自律”，使民營企業家能在規范的道路上實現企業運營的可持續發展，進而緩解“迫切盈利”與“求之不得”之間的結構緊張關系。針對內發型貪腐犯罪，民營企業構建合規文化的必要性體現在三個方面：第一，通過及時發現并處理違規行為，形成一種以懲罰為導向的震懾機制，使企業家“不敢腐”；第二，通過對法律風險的有效防控來建構起科學化的企業管理制度，消除侵占資產等內部貪腐行為的滋生空間，進而實現“不能腐”的目標；第三，僅僅建立合規制度還不夠。百度等行業巨頭的一系列高管貪腐案表明，所謂“高薪養廉”只是脫離犯罪學實踐的制度空談。讓合規文化深入人心，使人從思想上“不想腐”才是企業內控的最高境界。

更為重要的是，合規理念在我國刑法中具備扎根生芽乃至結果的現實土壤。合規文化的本質是通過寬宥量刑以激勵企業將合規計劃真正深入貫穿于每一個經營環節(見表4)。《刑法》第一百三十四條規定了重大責任事故罪，其危害行為被描述為：企業在生產、作業過程中違反有關安全管理的規定，從而導致重大傷亡等嚴重后果。換言之，只要企業單位盡到謹慎且合理的注意義務，即使出現安全事故也不成立本罪，其中的“遵守安全管理規定”又何嘗不是一種生產合規的要求呢？此外，我國學者還將工程重大安全事故罪中的“降低工程質量標準”作為違反工程合規義務的重要內容[12]。盡管這樣的罪名不在腐敗犯罪之列，但其仍屬于發生于企業內部的、侵蝕企業肌體的內向型犯罪。由此可見，合規文化其實已經悄然融入我國刑法個別立法例中。申言之，在發生危害結果后，企業可以通過證明其已通過完善的合規制度而盡到了相應的法定義務，來換取刑事責任的減輕甚至豁免，這種對犯罪的合作治理模式應當得到推廣。

表4 2014—2018年民營企業家犯罪案發環節分布

但是，在民營企業(尤其是中小型企業)中，企業家受學校教育水平相對不高是一個不爭的事實。據“中心”數據顯示，國有企業家大學(大專)及以上學歷占比74.8%，民營企業家的這一數據則為41.2%(4)北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心每年度會在《河南警察學院學報》上發表《企業家刑事風險分析報告》，本文所有相關數據均來源于此。。因而通過繼續教育的形式對其進行合規培訓十分必要。即便待遇豐厚的高管也可能實施內向型腐敗犯罪，這樣的案例已經屢見報端。例如，華為大中華區副總裁騰鴻飛因涉嫌非國家工作人員受賄罪而被公司移送司法調查；百度副總裁曾良利則因貪腐謀私而被解雇。值得反思的是，我國的民營企業普遍都存在合規文化匱乏的問題，即便是百度等行業巨頭也有此癥結。

我國的私營企業普遍沒有意識到合規文化對企業發展的保障功能。根據中國公司法務研究院于2017年發布的《中國合規及反商業賄賂調研報告》，僅有22%的民營企業制定了內部調查的機制。與之形成鮮明對比的是，中國企業遭遇境外執法調查的首要原因是商業賄賂，這一比例高達69%[13]。這對于我國企業在國際社會的形象樹立十分不利。

三、 民營企業家犯罪的治理路徑

十九大報告旗幟鮮明地提出“打造共建共治共享的社會治理格局”[14]。由上述分析不難看出，民營企業家犯罪高發是由制度不平等與企業內合規文化闕如這兩大原因共同導致。與之相對應，這一社會問題亦需要國家與企業共同治理和解決。

(一)國家方面：刑事手段應當減縮觸角

首先，在刑事政策方面，應當減少刑法在市場經濟領域的過度滲透。《2016意見》對此已有闡明：堅持權利平等、機會平等、規則平等，廢除對非公有制經濟各種形式的不合理規定，消除各種隱性壁壘，保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公開公平公正參與市場競爭、同等受到法律保護、共同履行社會責任。例如，在過去，企業只要未經批準而向不特定的多數人吸納資金即要受到刑事規制，但十八屆三中全會發布的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，擴大金融業對外開放，在加強監管的前提下允許具備條件的民間資本依法設立中小型銀行等金融機構。之后，溫州率先頒行《溫州市民間融資條例》，這是全國首部規范民間金融的地方法規，而《人民日報》隨后高度肯定“溫州經驗”，并稱贊這部法規可以創造出公平、透明、有序的市場競爭環境[15]。決策者的態度表明，民間融資市場將逐步向民營企業開放，這一方面可以妥善解決民間閑散資金，另一方面能夠實現企業盈利。刑事立法者與司法者應敏銳地捕捉到這一信號。

其次，在刑事立法方面，應恪守法律面前同等保護原則。例如，同樣是利用職務之便侵吞公司財產，國有企業人員構成貪污罪，民營企業人員則成立職務侵占罪，但兩罪的刑罰配置懸殊，貪污罪的入刑數額是“三萬元以上”，法定最高刑為死刑；而職務侵占罪的量刑門檻數額則是“六萬元”，法定最高刑為五年以上有期徒刑。顯而易見，刑法對私營財產與公共財產的保護力度相去甚遠，這背后折射出立法機關一定程度上的“重公輕私”的罪刑設置理念。此外，類似的立法現象還包括挪用資金罪與挪用公款罪、非國家工作人員受賄罪與受賄罪等。因此，應當通過立法技術的改良，例如調整相關犯罪的法定刑等，以體現立法機關對國有經濟與私營經濟平等保護的理念。

最后，在刑事司法方面，應追求社會效果與法律效果的和諧統一。在一些民間集資行為發生后，即使沒有發生資金鏈斷裂等情況，司法機關有時也會選擇通過刑事司法來規制這種行為。然而，我們必須深刻認識到，民間融資之所以屢禁不止，其根源在于民營企業的貸款難問題，故紓解路徑必須從解決這一問題入手，而非刑事訴訟。刑事手段的突然介入使得企業一蹶不振，這帶來的負面影響不僅僅是成千上萬的人失業，由此導致的企業運轉失靈更會使民眾的存款陷入嚴重危機，這種社會效果恰恰與非法吸收公眾存款罪的設立初衷背道而馳。因此，司法機關辦理民營企業家刑事案件時不能機械地適用法律，而應當在法治的軌道內追求更佳的社會效果。

(二)自治方面：弘揚企業家精神，激勵企業主動建構合規計劃

在我國民營企業建立合規制度的必要性與本土化基礎前文已經論述，那么如何構建呢？筆者認為，合規制度的構建應遵循由內到外的向度。民營企業的最大價值在于能充分激發市場蘊藏的活力，而競爭活力來自于企業家，從根源上講，來自于企業家精神。因此，培育民營企業家遵紀守法的精神是建立合規制度和合規文化的核心所在。

那么，企業家精神與合規文化有何關系呢？為更好地闡明觀點，筆者將默頓關于選擇模式的分類與民營企業家犯罪問題相結合(見表5)。當企業內部具有完善的合規體系，且企業家選擇合法手段獲取財富時，企業毫無疑問會實現盈利；當企業欠缺合規文化的精髓，僅在行動上接受法律的約束時，由于內控機制不完善而隨時可能爆發刑事風險；當企業具有合規體系但手段越軌時，我們需要反思的是法律在應然性上是否合理。比如某公司經營一種未經法律批準但也未在法律禁止清單之內的商品，其行為性質處于一種兩可的判斷狀態——既可能是一種技術創新，也可能觸犯非法經營罪；當企業既沒有完善的合規制度，也不在合法的軌道內運營時，那毫無疑問涉嫌犯罪。企業的經營手段其實是企業家精神的一種外化，因此，企業家精神深刻影響著企業的合規文化，而企業的合規文化與企業家精神共同決定著企業行為的經營后果究竟是盈利，還是走向越軌甚至犯罪。

表5 緊張理論中民營企業家行為選擇模式分類

企業家精神畢竟是一個高度抽象的概念，合規文化的培育需要一定的量刑激勵機制，故需將其落實到具體的路徑上，即通過引導民營企業的自我治理來實現合規體系的建構。 在此問題上，西方國家的“它山之石”可以起到良好的示范效應。著名的《美國聯邦量刑指南》(United States Sentencing Guidelines)以及《薩班斯法案》(Sarbanes-Oxley Act)都旨在對企業同時設定嚴厲的刑罰與刑罰減免條件，進而推動公司內控機制的建設。換言之，在爆發刑事風險后，若企業能夠證明其自身的合規構建已經相當充分，就可以換取量刑優待。2010年，英國頒行的《反賄賂法》專門設立“商業組織預防賄賂失職罪”，如果企業無法證明其為預防商業賄賂已經制定了充分的合規制度，那么該商業組織構成犯罪。這種舉證責任倒置的嚴格責任模式對我國刑法中單位犯罪的罪狀改良頗有啟發，將合規賦予刑法意義不失為一種有益的借鑒。

四、 結語

犯罪學是規范刑法學的根基，立足于犯罪學維度，能夠實現對法律問題更為深刻的解構。犯罪學的理論范式具備強大的解釋力，最初發軔于青少年街頭犯罪研究領域的緊張理論，可以運用到白領犯罪的研究中。在緊張理論的分析框架里，制度缺陷與立法、司法的供給不足是企業家陷入刑事泥淖的重要誘因之一。面對現實經濟生活中的一些制度障礙，民營企業家容易陷入“急切追求財富、但求之不得”的困境。故，破解相應難題需要從兩大方面量體裁衣：在制度供給維度，需要為民營企業開辟和拓展更廣闊的市場空間，海闊才可憑魚躍，天高方能任鳥飛；在自我治理維度，民營企業應當自覺培育合規文化，并外化為合規、合法經營。這兩個層面并非彼此分立，其溝通性在于，國家方面的量刑寬宥機制直接激勵企業構建合規文化。只有國家治理與企業自治雙管齊下，才能共同保障我國民營經濟發展行穩致遠。