西夏保辜制度探析

戴 羽 任改勤

保辜是中華法系特有的制度之一。“保，養也。”(1)［東漢］許慎：《說文解字》，中華書局，1963 年，第161 頁。“辜，罪也，從辛古聲。”(2)［東漢］許慎：《說文解字》，中華書局，1963 年，第309 頁。《大清律輯注》載：“保，養也，辜，罪也。保辜，謂毆傷人未致死，當官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也。”(3)［清］沈之奇：《大清律輯注》,法律出版社，2000 年，第722 頁。保辜制度是在斗毆等罪中，施害人致人傷死后，確立一定期限，讓施害人積極為受害人療養，期滿后視傷情量刑定罪的制度。保辜在漢代已有制度雛形，到唐代形成較為完備制度。目前已有學者注意到西夏法典中的保辜制度，聶鴻音先生《俄藏6965 號〈天盛律令〉殘卷考》通過對俄藏6965 號寫本的考釋，補充了《天盛律令》共計23 條內容，其中第46 條涉及西夏保辜內容(4)聶鴻音：《俄藏6965 號<天盛律令>殘卷考》，《寧夏大學學報（哲學社會科學版）》，1998 年第3 期，第18 頁。。潘潔《兩件〈天盛律令〉未刊殘頁考釋》一文所釋讀殘頁補充了《天盛律令》卷十四最后一條部分律文，指出該條律文反映的是西夏保辜制度。(5)潘潔：《兩件<天盛律令>未刊殘頁考釋》，《西夏學》2018 年第2 期，第207—213 頁。馬曉明《〈天盛律令〉與〈唐律疏議〉中的矜恤政策比較》中指出，《天盛律令》中的保辜條文主要存在卷十四《誤毆打爭斗門》中的“眼手等棄失為有痕無痕”條與“相傷為憑據”條，但保辜期限不詳。(1)馬曉明：《<天盛律令>與<唐律疏議>中的矜恤政策比較》，陜西師范大學2013 年碩士學位論文，第22—24 頁。當前學者對西夏保辜制度的判斷主要基于《天盛律令》卷十四《誤毆打爭斗門》中的兩條律文：一是“一目、耳、鼻、足、手毀傷中，日限內廢人死，則依斗毆相殺法判斷，后平復不廢，則依折毀牙齒等法判斷。平復與前不同，則當比前實毀傷罪減一等。”(2)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》，卷十四《誤毆打爭斗門》，法律出版社，2000 年，第482 頁。另一條是“諸人毆打爭斗相傷中，當告于司，曰‘依律令上傷日之內人死則我承殺人之罪’，傷者予之憑據。傷日以內死，則依殺人法判斷。超過當天，則納憑據，亦不承殺人罪，傷罪……”(3)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》，卷十四《誤毆打爭斗門》，法律出版社，2000 年，第486 頁。原文又據潘潔：《兩件<天盛律令>未刊殘頁考釋》（《西夏學》2018 年第2 期，第210 頁）一文補充“憑據，亦不承殺人罪，傷罪……”等字。其中“日限內廢人死”“傷日以內死”被認為是西夏保辜制度的主要證據。但由于該門殘缺較為嚴重，涉及保辜的法律條文數量少，學界對西夏保辜制度的認識較為局限，西夏保辜制度的適用范圍、保辜期限、保辜標準以及與唐宋保辜異同等問題尚未深入探討。本文通過重新釋讀《天盛律令》保辜條文以及《亥年新法》卷十四中的保辜條款，嘗試解決西夏保辜制度的適用范圍、保辜標準以及西夏保辜特點等問題。

一、《天盛律令》中保辜條文新釋

當前學界對西夏保辜制度認識受限與《天盛律令》中保辜條文誤譯有關。當前《天盛律令》卷十四《誤毆打爭斗門》中的保辜條文漢譯為：“一目、耳、鼻、足、手毀傷中，日限內廢人死，則依斗毆相殺法判斷，后平復不廢，則依折毀牙齒等法判斷。平復與前不同，則當比前實毀傷罪減一等。”(4)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》，卷十四《誤毆打爭斗門》，法律出版社，2000 年，第482 頁。該法條西夏文如下：

聶鴻音先生《俄藏6965 號〈天盛律令〉殘卷考》一文中首次對該條律令進行釋讀：“一目、耳、鼻、足、手毀傷中，日限內廢人死，則依斗毆相殺法判斷，后平復不廢，則依折毀牙齒法判斷。平復與前不同，則當比前毀傷罪減一等。”(5)聶鴻音：《俄藏6965 號<天盛律令>殘卷考》，《寧夏大學學報（哲學社會科學版）》，1998 年第3 期，第18 頁。史金波先生的《天盛律令》漢譯本在聶先生釋讀基礎上增加了“則依折毀牙齒等法判斷”中的“等”字，以及“則當比前實毀傷罪減一等”中的“實”字，史先生譯為：“一目、耳、鼻、足、手毀傷中，日限內廢人死，則依斗毆相殺法判斷，后平復不廢，則依折毀牙齒等法判斷。平復與前不同，則當比前實毀傷罪減一等。”(6)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》，卷十四《誤毆打爭斗門》，法律出版社，2000 年，第482 頁。對照西夏文原始文獻，《天盛律令》漢譯本所增加“等”“實”分別對應字，屬合理增補。律文中需要重點解讀的是“ ”字，該字在李范文先生的《夏漢字典》中有兩種釋義：“1.疥疤、缺陷也。疤者痂也，疤痕也，疤也；全中有缺陷之謂也。2.罪過也。按照規定上交甲胄、馬匹、珂貝種種如有短缺不獲罪。”(1)李范文：《夏漢字典》，中國社會科學出版社，1997 年，第425 頁。該字在條文中出現兩次，聶先生采用該字的第一種釋義，將其釋讀為“廢”，值得商榷。

《天盛律令》中“ ”有三種常見用法：一是與“ ”連用，“諸疾”“惡疾”之意，如卷八《為婚門》“諸人出妻法”條中七出之一的（諸疾、惡疾）；二是與“ ”（罪）連用，是《天盛律令》較為常見的法律術語，如卷十五“依法灌水排水”條中兩次出現(2)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》卷一五《催租罪功門》，法律出版社，2000 年，第494 頁。，卷八《為婚門》“為婚反悔”條的(3)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》卷八《為婚門》，法律出版社，2000 年，第306 頁。，均為罪過之意，屬于輕度罪行的法律術語；三是單用或與（死）連用，則與保辜制度有緊密關聯，可譯為“辜”。本文認為聶先生所譯律文中的譯為“辜”或更為合理。條文中的與（日限內）構成“辜限內”的含義，（后）則構成“辜限外”之意。該條律文可譯為：“一目、耳、鼻、足、手毀傷中，辜限內死則以斗毆相殺法，辜限外不愈則以折齒法等判斷，辜限外愈之與前不同，則比實毀傷罪減一等。”“辜限”是中華法系保辜制度的核心內容，《唐律疏議·斗訟律》規定：“限內死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內，以他故死者，各依本毆傷法。”(4)［唐］長孫無忌等撰，劉俊文點校，《唐律疏議》，中華書局，1983 年，第389 頁。依辜限內外的不同傷情定罪量刑是保辜制度的基本特征，如《大明律》卷二十“保辜期限”條規定更為詳盡：“凡保辜者，責令犯人醫治，辜限內皆須因傷死者，以斗毆殺人論。其在辜限外，及雖在辜限內，傷已平復，官司文案明白，別因他故死者，各從本毆傷法。若折傷以上，辜內醫治平復者，各減二等。辜內雖平復，而成殘廢、篤疾，及辜限滿日，不平復者，各依律全科。”(5)［明］朱元璋，懷效鋒點校，《大明律》，法律出版社，1999 年，第160—161 頁。顯然，《天盛律令》中該條保辜法令中的“ ”不應譯為“廢”，譯為“辜”更符合原意。西夏保辜制度的量刑設計與唐律一致，同以辜限內外的傷情等級作為定罪量刑標準。

諸人憤怒，拔弓箭、刀、劍相對，未動者徒一年，已動未著則徒三年，已著無傷則徒五年，辜限外已傷跛殘則徒六年。并與第十四卷毆打爭斗中辜限明成重傷罪情比，從其重者判斷。其傷死時當絞殺。

該條律文屬激憤殺傷罪，其性質與毆打爭斗罪相近，激憤殺傷多為一時沖動，主觀惡意較輕，《天盛律令》為其設置保辜，竭力保治受害人傷病，同時亦減輕加害者的刑罰。值得注意的是，西夏對謀殺傷、故殺傷、盜殺傷等主觀惡性大的殺傷犯罪并不設保辜，這是與唐宋保辜制度差異較大之處。

此外，《天盛律令》卷十一《出典工門》“典押出力人被打致死”條同樣適用了保辜制度，該法條的西夏文為：

史金波先生《天盛律令》漢譯本譯文為：“一典押出力人已行仆役，不做活業者，擊打等而致打死者徒一年，執械器而拷打逼迫致死者徒三年。其中故意殺者，依諸人故意殺法判斷。因前述三等死之典力工價而押者，依人已亡論，皆當罰。”(1)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》卷一一《出典工門》，法律出版社，2000 年，第389 頁該譯文同樣未譯出“該詞是西夏保辜制度適用的典型術語，且在律文中出現兩次。此外，漢譯本將譯為“已行仆役”，當有誤，應譯為“不行仆役”，這與后文中的“ ”（不做活業）相對應。本文重譯為：

一典押出力人不行仆役，不做活業者，擊打等而致辜死者徒一年，執械器而拷打逼迫辜死者徒三年。其中故意殺者，依諸人故意殺法判斷。因前述三等死之典力工價而押者，依人已亡論，皆當罰。

該條是為典押出力人設立保辜，西夏典押出力人的法律地位很低，《天盛律令》明確規定：“諸典押出力人不許毆打、對抗、辱罵押處主人。若違律時，押處主人是庶人，則當面辱罵相爭十三杖，毆打則徒一年，傷者當比他人毆打爭斗相傷罪加三等，死亡則當絞殺。”(2)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》卷一一《出典工門》，法律出版社，2000 年，第389 頁。該條保辜成立的要件是典押出力人不做活業，典押主打死典押出力人的情形。在此情形下，典押出力人有錯在先，典押主主觀上并無打死典押出力人的意圖。因此，即便發生辜死的情況，典押主所受的刑罰也是很輕的。若在辜限內挽救典押出力人的生命，典押主甚至無須承擔任何刑罰。但該條文也規定：“其中故意殺者，依諸人故意殺法判斷。”《天盛律令》中的故意殺人法不適用保辜條文，該條也說明西夏保辜制度的適用范圍是主觀惡意小的殺傷犯罪。

綜上，通過重釋《天盛律令》中的保辜條文，可以發現《天盛律令》除已知兩條保辜條文外，還包括《燒傷殺門》與《出典工門》中各一保辜條文，此類保辜條文的共同特點是所保均為主觀惡意較小的斗毆殺傷，其量刑標準除傷情等級外，還包括持武器與不持武器。

二、《亥年新法》庚種本卷十四中的保辜條文

黑水城出土的西夏文《亥年新法》庚種本卷十四中有與保辜制度相關的律文，該文獻編號為Инв.No.808 寫本，卷裝。頁面22.5×15 厘米，保存良好。(1)［俄］戈爾巴切娃，克恰諾夫：《西夏文寫本和刊本》，白濱、黃振華譯校，中國社會科學院民族研究所歷史研究室資料組編譯：《民族史譯文集（三）》，中國社會科學院民族所，1978 年，第66 頁。在《西夏文獻解題目錄》中，編者對Инв.No.8083 號西夏文文獻進行了更正：“俄藏刊布5 個圖版，最后1 圖版為卷十六、十七合本誤入。”(2)惠宏，段玉泉：《西夏文獻解題目錄》，陽光出版社，2015 年，第41 頁。俄藏《亥年新法》庚種本刊布的Инв.No.8083-1、ИИнв.No.8083-2、ИИнв.No.8083-3、ИИнв.No.8083-4 等四個圖版內容，其中Инв.No.8083-1 涉及西夏保辜制度的相關內容。該版西夏文錄文如下：

其漢譯為：

（新法）第十四，“他人大意致傷”中有七種死傷，與以棍杖刀斧等誤毆打爭斗致四等傷，判給日期相同。大意致人死傷；于市場沿途馳騁入人群致死傷；過險陡境地、站立戲耍相推致死傷；水中戲耍時相推致死傷；毆打爭斗中以棍棒擊人身上致死傷；相撲而大意致人死傷；無心失誤投擲、靶射鳥禽等時，箭及陡坡重物失落、投擲鐵棍兵器致人死傷。

《亥年新法》中的七種意外致他人傷死的情形與《天盛律令》卷十四中的律文相對應，屬于“過失殺傷”與“戲殺傷”：

一諸人于市場沿途馳騁入人群，過險峻高坡、渡水、戲耍等而相推毆打爭斗中，以棍棒擊人身致人傷死等，一律比爭斗中相傷殺之罪狀依次減一等。

一諸人相撲而致死者，以相撲不死人之法而大意無理殺之，徒三年。若曰他人相撲，有故意指使者，使相撲致死，則令相撲者徒三年，相撲者以從犯法判斷。

一諸人被遮障及隨手無心失誤，投擲，□射飛禽野獸等時，回手失箭，弦絕箭落著人，于險峻高坡上執重物而失落，投擲鐵棍、兵器等著人而致人死時，因大意而有官罰馬一，庶人十三杖。若被遮障于道中及有人多處如前所示投擲而致人死，則徒一年。(1)史金波，聶鴻音，白濱譯注：《天盛改舊新定律令》卷一四《誤毆打爭斗門》，法律出版社，2000 年，第483—484 頁。

《亥年新法》庚種本卷十四主要規定了七種“大意致他人死傷”所給日期與以棍杖刀斧等誤毆打爭斗四等傷相同，這里所給日期應是保辜日期。由于《天盛律令》卷十四殘缺，有關保辜制度的記載并不全面，特別是保辜期限、辜限設立標準、保辜適用范圍等問題懸而未決。這條律令給出了不少有價值的信息，首先，在適用范圍方面，《天盛律令》中保辜制度以誤斗毆殺傷為主，并未涉及“過失殺傷”“戲殺傷”，《亥年新法》的這條律令拓展了西夏保辜制度的適用范圍，除斗毆殺傷外，還適用于過失殺傷與戲殺傷，從整體上看，西夏保辜制度以誤毆打殺傷為上限，適用于主觀惡意小的殺傷罪。其次，從該律令可明確西夏辜限是以傷情等級和是否持武器為標準，這條律文雖未明確指出保辜具體期限，但其規定“大意致他人死傷”的七種保辜日期與以武器誤毆打爭斗四等傷的保辜日期相同，說明保辜期限的長短與所用器物的危險性和傷情等級有直接關系。這與《唐律疏議》的規定是一致的。《唐律疏議》中辜限日期的長短以所持武器與傷情等級為標準，“諸保辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌支體及破骨者五十日。”(2)［唐］長孫無忌等撰，劉俊文點校：《唐律疏議》，中華書局，1983 年，第389 頁。《天盛律令》中針對不同死傷情形有不同科刑標準，市場沿途馳騁入人群、過險峻高坡、渡水、戲耍、以棍棒擊人身致人傷死等情形比爭斗中相傷殺之罪狀依次減一等，相撲而致死者最重徒三年，無心失誤致人死傷最重徒一年，而從《亥年新法》的規定來看，其保辜期限是一致的，都是以棍杖刀斧等誤毆打爭斗致四等傷。說明保辜期限并不以量刑高低為標準，而是以傷情等級以及是否持武器為標準。最后，該律令雖未能明確辜限的具體日期，但從以棍杖刀斧等誤毆打爭斗四等傷來看，其具體日期應該至少包括四個級別，四個級別可能分別對應五日、十日等不同日期數。

三、西夏保辜制度的特點

（一）西夏保辜適用范圍與《唐律疏議》不同

在《唐律疏議》中，保辜制度的適用范圍更廣，除斗殺傷罪外，故殺傷、謀殺傷、強盜殺傷等都適用保辜，“謂諸條毆人，或傷人，故、斗、謀殺，強盜應有罪者，保辜并準此。”(1)［唐］長孫無忌等撰，劉俊文點校：《唐律疏議》，中華書局，1983 年，第388 頁。而西夏保辜制度適用范圍是誤斗毆殺傷、戲殺傷和過失殺傷，《天盛律令》中主觀惡性大的故殺、謀殺、盜殺并不適用保辜。另由《亥年新法》庚種本卷十四可知，西夏保辜適用于過失殺傷與戲殺傷，其保辜期限與以棍杖刀斧等毆打爭斗四等傷相同。而《唐律疏議》中的過失殺傷、戲殺傷本身量刑較輕，并不適用保辜。可見，西夏律令雖借鑒了中原律法中的保辜制度，但二者在適用范圍上有較大差別，若均以斗毆殺傷為基準的話，《唐律疏議》以斗毆殺傷為下限，上至謀殺、故殺、盜殺均適用保辜，而西夏法典以斗毆殺傷為上限，謀殺、故殺、盜殺等不適用保辜，量刑在其之下的過失殺傷、戲殺傷等適用保辜。從主觀方面來看，西夏保辜主要適用的對象為卷十四《誤毆打爭斗門》，從該門名稱中的“誤”可知，其主觀惡性小，以過失與臨時起意為主，同為毆打爭斗的殺傷罪，《為不道門》中“諸人相恨故意”殺傷罪不適用保辜。西夏保辜條文主觀方面的上限為《燒傷殺門》中的“憤怒”，且該條“與第十四卷毆打爭斗中辜限明確之重傷罪情比，從其重者判斷”，說明“憤怒”已是西夏保辜適用罪名主觀方面的上限了。

西夏移植保辜制度但又調整其適用范圍，這與西夏法典重在懲治惡性犯罪以及整體量刑重有關，保辜制度“保人之傷，正所以保己之罪”(2)［清］沈之奇:《大清律輯注》,法律出版社，2000 年，第722 頁。體現的是緩和雙方矛盾，遏止報復行為的立法意圖，是儒家“慎刑”思想的體現。西夏法典整體量刑重，特別是謀殺、故殺、盜殺等惡性殺傷罪的量刑尤重，黨項人本身“尤重復仇，若仇人未得，必蓬頭垢面跣足蔬食，要斬仇人而后復常。”(3)［五代］劉昫：《舊唐書》卷一九八西戎，中華書局，1975 年，第5291 頁。因此，西夏保辜并不適用主觀惡性大的殺傷罪。《天盛律令》中的過失殺傷、戲殺傷主觀惡性小，且量刑大都比附斗毆殺傷，為其設立保辜，可緩解雙方矛盾，減輕施害方的刑責。而《唐律疏議》中的過失殺傷、戲殺傷由于處罰輕，以贖銅為主，并無設立保辜之必要。

（二）西夏保辜救濟與賠命價習慣法并行

保辜制度本身的立法目的是促使施害人在傷害后果發生后，主動采取積極補救措施，最大限度使之恢復到傷害發生前的狀況。從傷害救濟的角度來看，保辜制度本身具有救濟補償的功能。西夏保辜制度除本身所具有的救濟補償功能以外，西夏法律還規定了詳盡的賠償馬、牛、絹等措施，《天盛律令》規定：“諸有官無官人往共戲，彼此無心失誤，致瞎目、折手足、折牙齒、裂唇、豁鼻等時，予之牛羊二，庶人十三杖，有官罰馬一”；(1)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》卷一四《誤毆打爭斗門》，法律出版社，2000 年，第481 頁。“前述牙齒及手指、足趾傷其一，裂唇、豁鼻，當予之馬一。傷其一以上，則當予之牝牛二。”(2)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》卷一四《誤毆打爭斗門》，法律出版社，2000 年，第482 頁。“一足、手、目、耳、鼻毀傷時，當予之絹馬。”(3)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》卷一四《誤毆打爭斗門》，法律出版社，2000 年，第482 頁。“前述無心失誤而致人傷死時，予命價法當與毆打爭斗中相殺之予命價法相同。”(4)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》卷一四《誤毆打爭斗門》，法律出版社，2000 年，第484 頁。西夏這種賠命價的補償法是民族習慣法的殘留，早期羌人就有以牲畜贖死罪的習慣法，“舊，羌殺中國人，得以羊、馬贖死如羌法。”(5)［宋］王安石：《臨川先生文集》，中華書局，1959 年，第929 頁。而唐宋保辜救濟措施以辜限內的保養為主，辜限后，受害人仍受傷害時，施害方無再進行補償的義務。可見，西夏保辜與賠命價習慣法并行，使受害者具有雙重救濟的保障。

四、小結

綜上，通過重新釋讀《天盛律令》中與保辜制度相關的律令，認為《天盛律令》中的“ ”除“惡疾”“罪行”等含義外，還具有保辜之義，同時結合律文中的“ ”“ ”“ ”等詞構成“辜限內”“辜后”“辜死”等保辜法律術語。當前《天盛律令》漢譯本將“ ”譯為“廢”在律文中頗為不通，將其譯為“辜”更為合理。此外西夏辜限期限的設置以傷情等級與是否持有武器為標準，這與《唐律疏議》的規定是一致的。西夏典押出力人因不做活業而被毆打致死同樣適用保辜制度，并不因法律身份的降低而喪失保辜權益。西夏保辜適用于斗毆殺傷、過失殺傷、戲殺傷等主觀惡意小的殺傷罪，其適用范圍與《唐律疏議》有顯著不同，這與西夏法典整體用刑較重有關。西夏移植保辜制度但又調整其適用范圍的情形在《天盛律令》較為常見，如卷二十《罪則不同門》中的音譯詞“ ”(6)《天盛律令》漢譯本將其譯為“作錯”，應譯為“坐贓”，該術語解讀另撰文論述。，明顯借鑒了唐宋“坐贓”罪的概念，但其適用范圍卻與唐宋“坐贓”差異甚大，可見西夏立法者在借鑒唐宋法律概念的同時，對其進行本土化改造是常見的法律現象。