家族信托實(shí)務(wù)七問七答

蔡昶律師

隨著我國高凈值人群數(shù)量的快速增加，高凈值客戶和財富管理從業(yè)人士對家族信托的關(guān)注度也在不斷提高。今年三月的全國兩會上，有五位人大代表和政協(xié)委員提交了有關(guān)《信托法》的修改提案，希望借助《信托法》的修改，來促進(jìn)我國家族信托的進(jìn)一步發(fā)展。

今年四月中旬，被稱為“國內(nèi)家族信托被強(qiáng)制執(zhí)行第一案”的武漢中級人民法院的執(zhí)行異議的執(zhí)行裁定書（[2020]鄂01執(zhí)異661號），進(jìn)一步引發(fā)了業(yè)界對家族信托實(shí)務(wù)問題的關(guān)注和討論。

我國《信托法》（2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過，自2001年10月1日起施行）頒布至今雖有20年的時間，但是業(yè)界普遍認(rèn)為，2012年才是我國家族信托的元年，家族信托業(yè)務(wù)在我國的起步時間并不長，實(shí)務(wù)中還存在各種各樣的問題。筆者擬對我國家族信托實(shí)務(wù)中的常見問題做一些梳理和分析，以期能夠引起更廣泛的關(guān)注和探討。

一. 1000萬元是否構(gòu)成我國家族信托的門檻？

2018年8月，銀保監(jiān)會下發(fā)《通知》（信托函[2018]37號），鼓勵信托公司回歸“受人之托，忠人之事”的信托本源業(yè)務(wù)，第一次對家族信托做了定義：

“家族信托是指信托公司接受單一個人或者家庭的委托，以家庭財富的保護(hù)、傳承和管理為主要信托目的，提供財產(chǎn)規(guī)劃、風(fēng)險隔離、資產(chǎn)配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事業(yè)等定制化事務(wù)管理和金融服務(wù)的信托業(yè)務(wù)。家族信托財產(chǎn)金額或價值不低于1000萬元。受益人應(yīng)包括委托人在內(nèi)的家庭成員，但委托人不得為唯一受益人，單純以追求信托財產(chǎn)保值增值為主要信托目的，具有專戶理財性質(zhì)和資產(chǎn)管理屬性的信托業(yè)務(wù)不屬于家族信托。”

上述定義中，將“家族信托財產(chǎn)金額或價值不低于1000萬元”作為家族信托的門檻，是值得商榷的。

境外的離岸家族信托業(yè)務(wù)中，是沒有門檻一說的，只要信托設(shè)立人（委托人）愿意支付設(shè)立費(fèi)和年度管理費(fèi)，理論上一塊錢也是可以設(shè)立家族信托的。反觀我國的各大信托公司，起步門檻參差不齊，差異較大，有5000萬元、3000萬元起步的，也有1000萬元起步的，甚至也有幾百萬元的“迷你型家族信托”。還有一些家族信托，是分階段注入信托財產(chǎn)的，第一次注入的金額也可能會低于1000萬元。

如果低于1000萬元的信托一律不承認(rèn)其為家族信托，在邏輯上是難以成立的。判斷是否構(gòu)成家族信托的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該根據(jù)信托的目的，而不是信托財產(chǎn)的金額。如果設(shè)立家族信托是以“家族財富的保護(hù)、傳承和管理”為其主要的信托目的，就應(yīng)該屬于家族信托。每家信托公司設(shè)置自家信托財產(chǎn)起步門檻，應(yīng)該是基于市場競爭的自主經(jīng)營行為，監(jiān)管部門一刀切統(tǒng)一設(shè)定門檻，于法無據(jù)，也不妥當(dāng)。

二. 股權(quán)類信托與房產(chǎn)類信托為何難以在國內(nèi)普及？

理論上，現(xiàn)金信托、保險金信托、股權(quán)信托、房產(chǎn)信托以及遺囑信托，在法律上都沒有障礙，均可以得到設(shè)立。但是，在實(shí)踐中，普遍存在的還是現(xiàn)金信托和保險金信托，從全國范圍內(nèi)看，股權(quán)類信托和房產(chǎn)類信托都是極少數(shù)，究其原因，主要是兩個方面：第一，欠缺信托財產(chǎn)登記制度;第二，缺乏信托稅收制度。

（一）欠缺信托財產(chǎn)登記制度

根據(jù)《民法典》、《公司法》和《信托法》的規(guī)定，不動產(chǎn)和股權(quán)等財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過權(quán)屬登記機(jī)關(guān)的登記后，才能從委托人的名下轉(zhuǎn)移到受托人的名下，從而成為信托財產(chǎn)（《民法典》209-211條、《公司法》32條、《信托法》2條）。

對于那些需要辦理權(quán)屬變更登記的財產(chǎn)，在辦理完權(quán)屬變更登記后，還應(yīng)到信托登記機(jī)關(guān)辦理信托登記，未依照規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù);不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力（《信托法》10條）。

但是，《信托法》頒布后的很長一段時間里，信托主管部門和信托公司把信托當(dāng)作直接融資的金融工具，著力發(fā)展的主要是營業(yè)信托，信托主管部門至今也沒有制定《信托法》規(guī)定的信托登記配套制度。由于沒有信托登記配套制度的支撐，需要物權(quán)轉(zhuǎn)移登記的股權(quán)類信托和房產(chǎn)類信托，其發(fā)展就受到了極大的制約。

以房產(chǎn)類信托為例，理論上，房產(chǎn)作為信托財產(chǎn)是由委托人無償贈與給受托人，從而實(shí)現(xiàn)信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，需要在權(quán)屬登記機(jī)構(gòu)（房產(chǎn)交易中心）完成過戶登記手續(xù)。

但是，在實(shí)踐中，除了配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等近親屬的贈與以及法定繼承、遺囑繼承和遺贈之外，房產(chǎn)是無法以直接贈與或其他非交易的方式進(jìn)行過戶的。

個別信托公司在嘗試房產(chǎn)類信托的實(shí)踐中，操作手法是，委托人先以自有資金設(shè)立現(xiàn)金信托，再由該信托資金購買委托人的自有房產(chǎn)，據(jù)此完成房產(chǎn)信托的設(shè)立。該房產(chǎn)信托的初始信托財產(chǎn)是一筆大額現(xiàn)金，然后以該筆大額現(xiàn)金購置房產(chǎn)進(jìn)入信托，從表面上看，這屬于房產(chǎn)買賣的交易行為，不是通過贈與方式直接把房產(chǎn)轉(zhuǎn)入信托。

這種模式的操作手法，在法律上沒有障礙，但是提高了交易成本和稅費(fèi)成本，與信托的本質(zhì)和初衷相背離，委托人不但要有合適的房產(chǎn)，還要有大額的現(xiàn)金，不但給委托人制造繁瑣的程序，還增添信托的設(shè)立成本。

與上述房產(chǎn)信托類似，如何設(shè)立股權(quán)信托，同樣存在信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是“贈與還是交易”的難題。

（二）缺乏信托稅收制度

制約房產(chǎn)類信托和股權(quán)類信托的第二個現(xiàn)實(shí)問題，是信托稅制的缺乏。與家族信托相關(guān)的稅務(wù)規(guī)范，目前處于空白狀態(tài)。在稅務(wù)實(shí)踐中，對于信托財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，稅務(wù)機(jī)關(guān)采取的是“視同交易”的態(tài)度，而不是“形式轉(zhuǎn)移不課稅”的原則。

以房產(chǎn)類信托為例，將房產(chǎn)轉(zhuǎn)入家族信托，雖然是委托人將房產(chǎn)無償贈與受托人，但是仍被視為交易，不能享受近親屬成員（配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人等）之間贈與的稅收優(yōu)惠政策（國家稅務(wù)總局公告2014年67號）。委托人和受托人需要按照不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易繳納各種稅費(fèi)，包括所得稅、土地增值稅、增值稅、契稅、印花稅等。在信托終止環(huán)節(jié)，如果將信托房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或贈與給受益人，也仍然被視同交易，受托人和受益人需要就房產(chǎn)增值部分繳納增值稅和個人所得稅等。

股權(quán)類信托同樣存在著類似的稅務(wù)問題。如果用股權(quán)或房產(chǎn)來設(shè)立家族信托，股權(quán)和房產(chǎn)需要從委托人名下過戶到受托人名下，對于公司登記機(jī)關(guān)和房屋權(quán)屬登記機(jī)關(guān)來看，這種過戶就是股權(quán)或房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，將產(chǎn)生相應(yīng)的稅費(fèi)。因此，對委托人來說，如果不是十分迫切的保全和傳承需求，出于成本考慮，很難接受股權(quán)類信托和房產(chǎn)類信托。

三. 夫妻一方設(shè)立家族信托，是否需要經(jīng)過配偶的同意？

在信托實(shí)務(wù)中，有一些委托人的家庭成員、婚姻關(guān)系等情況比較復(fù)雜，在設(shè)立家族信托的時候，并不希望自己的配偶知情。但是，設(shè)立家族信托，信托財產(chǎn)必須確定，并且該信托財產(chǎn)是委托人合法所有的財產(chǎn)（《信托法》7條1款）。而且，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對共同財產(chǎn)有平等的處理權(quán)（《民法典》1062條）。夫妻一方設(shè)立家族信托的，就需要把一筆大額現(xiàn)金作為信托財產(chǎn)交與受托人，應(yīng)該征得配偶的同意，否則將被視為無權(quán)處分，可能導(dǎo)致信托無效或可撤銷。

所以，在設(shè)立家族信托時，受托人一般都會要求委托人的配偶簽署書面的同意函，同意委托人使用夫妻共同財產(chǎn)設(shè)立家族信托。但是，如果委托人與其配偶簽訂有婚前財產(chǎn)協(xié)議或婚內(nèi)財產(chǎn)分割協(xié)議，可以十分明確地證明信托財產(chǎn)屬于委托人的個人財產(chǎn)，信托公司可以接受委托人就該個人財產(chǎn)設(shè)立家族信托，不要求取得配偶的書面同意函。

委托人如果未經(jīng)配偶同意設(shè)立了家族信托，是否屬于自始無效，目前沒有明確的結(jié)論和司法案例。但是，筆者認(rèn)為，配偶可以以無權(quán)處分夫妻共同財產(chǎn)為由主張撤銷已經(jīng)成立的家族信托。

四. 家族信托能確保隔離債務(wù)風(fēng)險嗎？

隔離債務(wù)風(fēng)險，保障財富安全，是很多委托人設(shè)立家族信托的初衷。要想確保設(shè)立的家族信托在未來可以毫無爭議地隔離債務(wù)，需要關(guān)注的問題點(diǎn)是，委托人在設(shè)立家族信托的時候，不得損害債權(quán)人的利益。委托人設(shè)立家族信托損害債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷這個信托（《信托法》12條）。

不過，如果委托人設(shè)立家族信托損害了債權(quán)人利益的，債權(quán)人應(yīng)該在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)行使。一年內(nèi)怠于行使的，該撤銷權(quán)歸于消滅（《信托法》12條3款）。

可見，家族信托可以被債權(quán)人申請撤銷的，需要同時具備如下情形：

第一，債權(quán)人知道該家族信托的存在;

第二，債權(quán)人能夠證明該家族信托的設(shè)立損害了該債權(quán)人的利益;

第三，債權(quán)人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道該家族信托之日起一年內(nèi)行使撤銷的權(quán)利。否則，該家族信托將繼續(xù)有效，不能再被撤銷。

所以，在設(shè)立信托時，如果損害了債權(quán)人的利益，就會存在債權(quán)人知情后一年內(nèi)申請撤銷信托并主張信托財產(chǎn)用于清償債務(wù)的風(fēng)險。如果設(shè)立信托時不存在損害債權(quán)人的情形，就無需擔(dān)心債權(quán)人行使撤銷權(quán)的問題。

信托設(shè)立完畢以后，信托財產(chǎn)在法律上具有獨(dú)立性，在信托存續(xù)期間，獨(dú)立于委托人、受托人、受益人各自的固有財產(chǎn)（《信托法》17條）。

第一，委托人將財產(chǎn)“委托給”（就是所有權(quán)轉(zhuǎn)移）受托人進(jìn)行管理，信托依法設(shè)立，信托財產(chǎn)就獨(dú)立于委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)，不會成為委托人的責(zé)任財產(chǎn)，可以隔離委托人的債務(wù)風(fēng)險。

第二，受托人基于信托關(guān)系取得的信托財產(chǎn)，以及通過對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理、運(yùn)用、處分等方式取得的財產(chǎn)，也都獨(dú)立于受托人的固有財產(chǎn)。退一萬步講，即便受托人倒閉破產(chǎn)了，該信托財產(chǎn)也不會成為受托人的破產(chǎn)財產(chǎn)。

第三，受益人對信托財產(chǎn)享有的權(quán)利表現(xiàn)為信托受益權(quán)，信托財產(chǎn)并非受益人的責(zé)任財產(chǎn)，不會用于償還受益人的債務(wù)，也不會因?yàn)殡x婚被其配偶分割。

第四，如有當(dāng)事人與委托人、受托人或者受益人發(fā)生糾紛，當(dāng)事人申請對信托財產(chǎn)采取保全措施的，除符合《信托法》第17條規(guī)定的信托無效情形外，人民法院不予準(zhǔn)許。已經(jīng)采取保全措施的，能夠提供證據(jù)證明該賬戶為信托賬戶的，人民法院應(yīng)當(dāng)立即解除保全措施（九民紀(jì)要95條）。

所以，強(qiáng)制執(zhí)行信托財產(chǎn)的情形目前極少發(fā)生。如果不是惡意逃避債務(wù)或損害夫妻一方利益的，家族信托具有隔離債務(wù)風(fēng)險的確定性。

五. 信托分配是否屬于受益人（子女）的夫妻共同財產(chǎn)？

委托人設(shè)立家族信托，大多數(shù)情況下會將子女列為信托受益人。如果子女在婚姻關(guān)系存續(xù)期間作為受益人取得了信托分配，該信托分配是屬于受益人的個人財產(chǎn)，還是屬于受益人的夫妻共同財產(chǎn)，目前沒有明確的法律規(guī)定，實(shí)務(wù)中也存在爭議。

對于委托人來說，在設(shè)立家族信托的時候，有必要在信托合同里明確約定信托分配是屬于受益人個人的，與其配偶無關(guān)，不屬于受益人的夫妻共同財產(chǎn)。做如此約定的目的是，在受益人遇到婚姻危機(jī)，其配偶要求分割受益人領(lǐng)取到的信托分配財產(chǎn)時，可以起到對受益人配偶進(jìn)行抗辯的效果。

關(guān)于信托分配到底是受益人的個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)，則有待于將來司法解釋或司法實(shí)踐對此進(jìn)行明確的規(guī)定。

六. 信托分配是否免繳個人所得稅？

受益人從家族信托中定期或不定期取得信托分配，屬于什么性質(zhì)的所得，是否需要申報繳納個人所得稅？這也是很多人關(guān)心的實(shí)務(wù)問題。

我國《個人所得稅法》列舉了多項(xiàng)納稅所得，但是并沒有信托分配這一項(xiàng)。對于個人取得的所得，難以界定應(yīng)納稅所得項(xiàng)目的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)確定。對于難以界定的所得項(xiàng)目，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)具有很大的自由裁量權(quán)。一般認(rèn)為，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)把信托分配歸類為“其他偶然性質(zhì)的所得”的可能性較大。對于偶然所得，則需要全額征收 20% 的個人所得稅。

從法理上講，個人所得稅以所得人為納稅人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務(wù)人，需由實(shí)際支付方的受托人履行代扣代繳的義務(wù)（《個人所得稅法》9條）。

但是，在實(shí)踐中，家族信托依賴于委托人和受托人的信托合同，具有一定程度的私密性，稅務(wù)機(jī)關(guān)很難獲取受益人的信托分配情況，如果受益人不主動申報，受托人不代扣代繳，則會存在征管困難。

事實(shí)上，在目前的稅務(wù)實(shí)踐中，不管是理財型的信托產(chǎn)品，還是家族信托，受托人（信托公司）普遍沒有代扣代繳信托分配的個人所得稅。這就產(chǎn)生了一個悖論現(xiàn)象，既沒有法律規(guī)定信托分配為免稅所得，事實(shí)上又處于不在繳稅的狀態(tài)。未來對信托分配征收個人所得稅，需要取決于稅務(wù)機(jī)關(guān)的態(tài)度和稅收征管手段的完善。

七. 家族信托中是否需要設(shè)置信托監(jiān)察人？

我國《信托法》關(guān)于信托監(jiān)察人的規(guī)定，僅針對公益信托，而且也只是籠統(tǒng)地規(guī)定公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人，沒有關(guān)于家族信托監(jiān)察人的任何規(guī)定（《信托法》64條）。

在私法領(lǐng)域，原則上“法無禁止即可為”，即便《信托法》沒有設(shè)置家族信托的監(jiān)察人制度，只要不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人可以通過合同方式設(shè)置信托監(jiān)察人，可以自由約定監(jiān)察人的權(quán)利和義務(wù)。委托人可以授予監(jiān)察人非常大的權(quán)限，包括對信托財產(chǎn)的管理處分擁有否決或撤銷的權(quán)利、更換受托人的權(quán)利、增減受益人的權(quán)利等。

家族信托的存續(xù)時間，往往長于委托人的生命。家族信托設(shè)置監(jiān)察人，對于保障委托人離世后家族信托繼續(xù)安全穩(wěn)定，是有必要且有意義的。比如，委托人離世后，受托人與受益人串通損害信托目的，如果有信托監(jiān)察人的存在，監(jiān)察人就可以向法院提起訴訟，向受托人追責(zé)，甚至可以要求更換受托人。如果受托人與受益人之間發(fā)生矛盾或爭議，信托監(jiān)察人還可以進(jìn)行調(diào)和，不至于直接引發(fā)訴訟對簿公堂。

委托人設(shè)立家族信托進(jìn)行財富傳承，信托受益人可以指定未出生的下一代自然人。還未出生的信托受益人，在信托設(shè)立時是不確定的，如有信托監(jiān)察人的設(shè)置，就可以對受托人在未來擇定受益人的過程進(jìn)行監(jiān)督。

在以激勵子女成才為目的的家族信托中，信托文件一般會依據(jù)委托人的意愿，約定子女考入重點(diǎn)大學(xué)、攻讀碩士博士學(xué)位時，可以分別領(lǐng)取不等金額的資金作為獎勵;進(jìn)行創(chuàng)業(yè)或婚嫁時，又可根據(jù)具體情況進(jìn)一步領(lǐng)取信托利益。在這類情況下，信托監(jiān)察人可以協(xié)助受托人履行職責(zé)，起到委托人激勵子女的目的和效果。

關(guān)于信托監(jiān)察人的合適人選，通常來說，委托人可以安排自己信任的機(jī)構(gòu)或自然人來擔(dān)任，可以是自己最信任的的父母、配偶、親朋好友，或者是自己聘請的私人律師等。作為被委任的信托監(jiān)察人，應(yīng)忠于委托人設(shè)立信托的初衷和意愿，忠于受益人的合法利益最大化，忠于信托文件的約定安排。因此，考慮信托監(jiān)察人的時候，與委托人的信任關(guān)系和人品是非常重要的考量因素。除此之外，對監(jiān)察人的專業(yè)能力也應(yīng)有一定的要求，方能起到更有效的監(jiān)督效果。