論我國對歐盟卡特爾案件和解程序的引入與改造

焦海濤

(中國政法大學民商經濟法學院，北京，100088)

一、問題的提出

卡特爾即反壟斷法上的橫向壟斷協議，是具有競爭關系的經營者聯合實施的限制競爭行為。由于其對競爭的限制最為直接，且主要涉及同一行業內不同品牌之間的競爭限制，故各國一般將其視為最惡劣的壟斷行為而予以嚴厲規制。這不僅體現為較低的違法性標準和較重的法律責任，還體現在實施機制上：一方面，為盡快、有效打擊這類行為，大多數國家反壟斷法中規定了專門針對卡特爾的寬大制度，即鼓勵卡特爾的參與者互相告發，并基于其貢獻大小給予不同額度的減免處罰獎勵，以便盡快瓦解此類限制競爭的“同盟”；另一方面，為節約執法資源，并盡早恢復競爭秩序，現代反壟斷法的實施中還廣泛采用一種簡便的執法方式——承諾制度，其本質是執法機構與經營者之間的和解，是對經營者的“既往不咎”。但從各國立法與實踐看，卡特爾行為基本被排除在承諾制度的適用范圍之外。

卡特爾行為因嚴重限制競爭而需盡快瓦解，但又不允許采用承諾這種簡便的執法方式，這似乎陷入了一個悖論?，F實中，卡特爾相對其他壟斷行為亦更為普遍，且隱蔽性更強，執法機構需要耗費巨大的精力與時間去處理此類案件。如果沒有快速處理程序，卡特爾案件的執法實效勢必受到影響。如何在確保反壟斷法威懾力的前提下，在卡特爾案件中尋求一種承諾制度之外的快速處理機制，成為各國反壟斷法實踐面臨的重要問題。

歐盟委員會在2008年引入了一種名為“卡特爾案件和解程序”(settlement procedure in cartel cases)的制度，專門規定并鼓勵執法機構與卡特爾的實施者進行“和解”。該程序的主要內容體現在被稱為“和解包”(settlement package)的兩個文件之中：一是第622/2008 號條例①。該條例是對第773/2004 號條例的修訂，其中插入的第10(a)條即為“卡特爾案件的和解程序”，不過該條較為簡單，只規定了和解程序的原則性內容。二是歐盟委員會就和解程序的具體適用專門發布的“和解程序通告”②。通告內容較為詳細，包括簡介、適用程序和一般考量因素三個部分，為卡特爾案件和解程序的展開提供了較為詳細的指引。

歐盟的卡特爾案件快速處理機制被稱為“和解”，通常來說，和解意味著讓步，如果執法機構對卡特爾行為讓步，則可能不足以有效制裁這類嚴重限制競爭的違法行為，還會削弱反壟斷法的威懾力。在各國嚴厲打擊卡特爾的背景下，歐盟似乎反其道而行。那么，歐盟在卡特爾案件中引入和解程序的主要考慮是什么？或者說，和解程序能為卡特爾案件執法帶來哪些好處，以致執法機構不惜在卡特爾案件中與經營者進行“和解”？更進一步說，卡特爾案件和解程序在整個反壟斷法的實施體系中處于何種地位？它和本質上也是“和解”的承諾制度有何區別，其引入是否又會影響寬大制度的實施？這些問題不僅涉及卡特爾案件和解程序的功能定位與法律適用，也關系到我國能否引入以及如何引入該制度。

二、卡特爾案件和解程序概述

(一)卡特爾案件和解程序的內容與實質

依據歐盟“和解包”，卡特爾案件和解程序的基本內容是：在歐盟委員會已就卡特爾案件進行調查但還未正式發出“異議聲明”(statement of objections)時③，如果委員會認為案件適合和解，可征詢企業意愿，企業可在自愿的情況下與委員會進行和解討論，雙方形成“共同意見”(common understanding)后，企業提交和解書，承認違法行為及法律責任，委員會據此發出“異議聲明”并作出最終決定，給予企業減少10%罰款的獎勵。

歐盟卡特爾案件和解程序盡管名為“和解”，實際上協商余地較小。在和解討論中，歐盟委員會不會就違法行為的事實、擬提出異議的范圍、證據的使用和可能的處罰措施與企業協商。所以，“和解”的提法具有一定的誤導性，該制度具有較強的管理色彩，本質上是歐盟委員會的一種案件快速處理程序，并不涉及實質性的協商和讓步。企業獲得的減少10%罰款額，也只是對其承認違法行為及法律責任的獎勵，而且該比例是固定的，不會根據企業的合作程度或談判能力而有所調整。

由上可見，作為一種“非協商性方式”(nonnegotiation approach)[1](258)，卡特爾案件和解程序與反壟斷法中的承諾制度具有本質區別。承諾制度在歐盟名為“承諾決定”(commitment decision)，指對一些不太嚴重的壟斷案件，如果企業承諾采取特定措施消除涉案行為的消極影響，委員會認為承諾合適的，可據此作出承諾決定；在承諾決定中，委員會不對涉案行為的違法性作出認定，也不會對企業施加任何懲罰。承諾制度是一種典型的具有協商性的和解制度，在承諾內容確定上，企業會與歐盟委員會進行多次談判，然后達成雙方都可接受的合意。我國《反壟斷法》第45條就是以歐盟制度為藍本規定了承諾制度。

卡特爾案件和解程序與承諾制度的區別體現在：一是適用范圍上?？ㄌ貭柊讣徒獬绦騼H適用于卡特爾，而承諾制度由于不涉及違法性認定，也沒有處罰，故僅適用于違法性不太明顯的案件，而價格固定、劃分市場等卡特爾行為是不宜適用承諾制度的[2](671)，所以二者在適用范圍上是互補關系，幾乎沒有交叉。二是適用階段上?？ㄌ貭柊讣徒獬绦蜻m用于歐盟委員會擬發出但尚未發出“異議聲明”之時，其目的就是簡化執法程序，使委員會不必制作詳細的“異議聲明”，而承諾決定通常適用于委員會已發出“異議聲明”之后[3](347)，因為承諾的內容必須消除委員會對競爭問題的擔憂，只有發出了“異議聲明”，才能判斷企業承諾的內容是否滿足這一要求。三是適用結果上。卡特爾案件和解程序僅給予企業減少10%罰款的獎勵，企業需承認違法行為及法律責任，而承諾決定對企業行為的違法性保持沉默，也不涉及罰款等處罰措施。

(二)卡特爾案件和解程序的適用步驟

根據歐盟“和解程序通告”，卡特爾案件和解程序的展開一般包括五個步驟。

1.程序的啟動(initiation of proceedings)

在正式啟動和解程序之前，歐盟委員會應已完成了常規的調查程序。只有經過了調查，才能明確涉案行為的性質、違法程度和擬施加的法律責任。這些內容構成了和解討論的基礎，也是和解討論中必須披露的信息。沒有先前的調查，和解討論便無從開展。同時，不是所有的卡特爾案件都可適用和解，只有調查之后，才能確定和解程序適用的可能性。

在判斷卡特爾案件是否適合和解方面，歐盟委員會被賦予了較大的裁量權。歐盟委員會通?？紤]的因素包括：案件事實的爭議；涉案當事人的數量；責任分配的沖突；就擬提出的異議(即委員會擬作出的“異議聲明”的主要內容)與企業達成“共同意見”的可能性；等等。和解程序的適用，以企業與執法機構達成“共同意見”為前提。如果案件事實爭議較大、當事人數量眾多、責任分配難以確定，則和解成功的可能性較小，對這類卡特爾案件，執法機構可不必考慮適用和解程序。

如果適用和解程序是可行的，歐盟委員會通常會向所有涉案當事人發函，以確認當事人是否愿意參與和解。為此，委員會會確定一個不少于兩周的期限，當事人應在此期限內提交書面聲明，表明是否考慮進行和解討論。一旦超過上述期限，委員會可以拒絕任何和解申請。

2.和解討論(settlement discussions)

和解討論以歐盟委員會競爭總司與企業之間雙邊接觸(bilateral contacts)的方式進行，即“一對一”地進行討論，并全程保密。討論的進度、次序等，由歐盟委員會決定。實踐中，和解討論一般分三輪進行[4](166)。

為保證和解討論取得實效，歐盟委員會應預先披露如下信息：擬對企業提出的異議；支持異議的證據；潛在的罰款幅度；在企業有合理請求時，向其提供案件卷宗材料的非保密版本。對企業來說，這些信息披露非常重要，因為這可以使其就委員會的指控有效表達觀點，并在充分知情的情況下作出是否和解的決定。這些信息直接關乎企業行為的違法性，為了避免被第三方獲知而對企業提起損害賠償訴訟，除非委員會事前授權，否則企業不得對外披露這些信息。

3.提交和解書(settlement submissions)

如果和解討論取得進展，歐盟委員會與企業就潛在的異議與罰款達成“共同意見”，且委員會初步認為和解可以提高程序效率，則可以確定一個不少于15 個工作日的最后期限(經合理請求，最后期限可以延長)，企業在此期限內正式提交和解書。

和解書應包括以下內容：以清晰、明確的語言承認違法行為的法律責任；表明可預見到的最大罰款數額以及在和解程序中擬接受的罰款數額；確認已被告知委員會擬提出的異議，并得到充分表達觀點的機會；表明除非委員會在“異議聲明”和最終決定中沒有反映其和解書的內容，否則其愿意放棄獲得卷宗及口頭聽證的權利；同意以歐盟官方語言接受“異議聲明”和最終決定(即不需要提供本國語言的翻譯版本)。

由于和解書的內容包含對違法行為的承認，故為了消除企業的擔憂，歐盟委員會允許企業申請提交口頭和解書，且未經提交者同意，歐盟委員會不會向成員國法院轉交和解書。

除非歐盟委員會沒有滿足企業的和解請求，即首先沒有在“異議聲明”中體現和解書內容，之后也沒有在最終決定中體現，否則企業不得單方撤銷已提交的和解書。之所以如此規定，是因為和解書的提交意味著已經完成了和解討論階段，在委員會已滿足企業和解請求時，企業單方撤回和解申請會導致之前的和解討論沒有了意義，已投入的執法成本也無法收回。

4.異議聲明和答復(statement of objections and reply)

根據歐盟第773/2004 號條例的規定，歐盟委員會擬作出任何最終裁決前，都應向當事人發出“異議聲明”，和解決定作出前也不例外。

如果歐盟委員會接受企業和解，會向企業發布一份反映和解書內容的“異議聲明”。與普通程序相比，和解程序中的“異議聲明”更短，但仍然包含必要信息，以便企業核實其和解書中內容是否被包含在“異議聲明”之中。如果是，企業應在委員會確定的時間內(不少于兩周)，以簡單的書面答復形式，確認“異議聲明”符合和解書內容并因此將繼續承諾遵循和解程序。如果企業未予確認，委員會可決定對其恢復常規調查程序。

歐盟委員會也有權通過一個未反映企業和解書內容的“異議聲明”，在此情況下，案件轉入常規程序；企業在和解書中所作出的承諾將被視為撤回，且不得用作證據來對抗任何涉案企業。不過，這種情況發生的可能性較小，在目前案件中還未出現，因為經和解討論而提交的和解書，基本可看作“異議聲明”的草稿，通常已經歐盟委員會確認并反映其觀點。

5.作出和解決定(commission decision)

在收到企業對“異議聲明”的答復，確認其和解承諾后，歐盟委員會可跳過常規程序下的卷宗開放及口頭聽證程序，直接作出和解決定，并在和解決定中給予企業減少10%罰款的獎勵。

(三)卡特爾案件和解程序與寬大制度的關系

1.主要聯系與區別

如前所述，寬大制度主要是為了鼓勵卡特爾的參與者競相告發而引入反壟斷法的實施之中。從歐盟實踐看，寬大制度與卡特爾案件和解程序之間具有緊密的因果聯系：實施寬大制度是為了讓更多的秘密卡特爾被發現，但案件的增多又超出了執法機構的處理能力，為解決這個問題，和解程序被引入歐盟競爭法[5](538)。如果處理因實施寬大制度而被發現的案件占用了太多乃至全部的執法資源，則執法機構不大可能再去主動發現新的案件。這時，違法行為被發現的幾率降低，企業也就不會有積極性去尋求寬大而競相告發。所以說，寬大制度的實施需要和解程序來匹配，缺乏能讓案件快速處理的和解程序，寬大制度對企業來說也就缺乏足夠的吸引力。

在歐盟競爭法中，兩者之間緊密的因果聯系也意味著，卡特爾案件和解程序與寬大制度的適用對象一致，即都針對卡特爾行為(橫向壟斷協議)?？v向壟斷協議沒有適用寬大制度的必要，所以和解程序也不用于縱向協議。

雖然都涉及卡特爾案件處理，但和解程序與寬大制度的目的完全不同。寬大制度是一種調查工具。適用寬大制度的目的，是通過對揭發卡特爾并提供證據的企業進行獎勵，來發現并確認違法行為的存在。和解程序與調查活動無關，目的是對已經調查并確認違法的壟斷行為簡化處理程序，即通過企業承認，省去一些后續程序，從而加速案件的處理。換言之，寬大制度旨在發現并確認違法行為的存在，和解程序則對已確認的違法行為啟動快速處理程序。

基于上述目的差異，寬大制度與和解程序在兩個方面存在明顯區別：①適用時間不同。寬大制度既然旨在發現并確認違法行為，必然適用于執法機構尚未啟動調查程序或雖啟動調查但未掌握重要證據的階段；和解程序既然只是一種對已確認的違法行為的快速處理程序，必然適用于執法機構已經完成調查并掌握了重要證據之后[6](709)。換言之，寬大制度適用于調查之前或調查之中，和解程序適用于調查之后。正因如此，有學者指出，寬大申請的大門關閉之時，正是和解申請的大門打開之時[7](450)。②適用結果不同。寬大制度適用中，企業因貢獻大小即報告時間和提供證據的不同，會獲得不同程度的減免處罰待遇；和解程序的適用結果相同，每個企業均獲得減少10%罰款的獎勵，因為它們對案件調查沒有貢獻，對程序效率的貢獻也沒有差別。

2.法律適用上的關聯

上述區分意味著，寬大制度與和解制度相互獨立，并可以同時適用：企業可以先申請寬大，然后再申請和解，都符合條件的，兩種獎勵累積計算④；也可以只申請和解，即便不滿足寬大條件，和解獎勵不受影響；同樣，即便不參與和解，企業也可申請寬大待遇。

有學者曾擔心，引入和解程序可能會破壞寬大制度的有效適用。這主要指以下情況：企業先申請寬大，再申請和解，但執法機構沒有接納企業的和解申請，即歐盟委員會在“異議聲明”和最終決定中沒有將企業的寬大待遇考慮進去，這可能會削弱企業的合作意愿，因為一旦合作的回報得不到保證，企業將不會再作出任何讓步。這不僅影響和解程序的順利進行，也影響企業申請寬大的積極性[8](174)。其實，這種擔心是多余的，因為執法機構在和解程序中沒有考慮企業的寬大待遇，只能是因為企業的寬大申請不符合條件，不大可能由于和解程序的適用導致企業的合作回報得不到保證。根據前文描述，和解程序適用于調查程序結束之后，這時，企業可能受到的處罰、能否獲得寬大待遇，基本已經確定，和解程序只是加速了后續的案件處理進程，與寬大待遇實際上沒有直接聯系。

此外，也不用擔心和解獎勵會影響企業申請寬大的積極性。盡管寬大制度的適用條件嚴格，和解程序相對簡單，企業也不大可能因為有了和解獎勵就放棄寬大申請，因為兩種制度的適用結果存在差異，寬大待遇遠比和解獎勵要優越。而且，既然兩種好處可以累積適用，企業為何會“舍大求小”？所以說，和解程序非但不會對寬大制度的適用產生不良影響，還會是寬大制度的有效補充，可以在寬大待遇之外通過額外獎勵，進一步增強企業的合作意愿。即便企業之前沒有申請寬大待遇或申請不符合條件，后續的和解獎勵也有激勵合作的作用。

當然，要確保兩種制度并行不悖，前提是和解獎勵不能超過寬大待遇。在和解獎勵更易獲得而寬大申請相對較難時，如果和解獎勵過高，企業就沒有積極性去申請寬大待遇。歐盟委員會之所以將和解獎勵設定為10%，目的就是防止過高獎勵會影響寬大制度的適用。

三、卡特爾案件和解程序有效性的基礎

(一)對反壟斷執法的好處：程序效率

歐盟為何僅在卡特爾案件中引入和解程序？根據歐盟委員會的解釋，主要原因如下：一方面，卡特爾案件在實踐中較為頻繁、普遍，這會耗費較多的執法資源；另一方面，卡特爾案件的調查更為困難，執法機構的執法能力取決于所獲證據的數量及證明能力，且卡特爾案件的罰款決定很容易被起訴。換言之，和解程序的引入，主要是為了節約執法資源，以及降低卡特爾處罰決定被訴的可能性。學界一般認為，卡特爾案件的調查周期長、程序復雜是引入和解程序的主要原因，而寬大制度的實施又進一步導致被調查的卡特爾案件迅速增多則是直接動因[9](201)?？ㄌ貭柊讣盗康脑鲩L，造成了“執法程序的擁堵”(congestion of the administrative system)[8](170)，歐盟委員會迫切需要一種簡化執法程序的機制?；诖?，在美國辯訴交易制度的啟示下，卡特爾案件和解程序被正式引入。

在此背景下確立的卡特爾案件和解程序，目標非常明確，那就是程序效率(procedural efficiency)。對反壟斷執法來說，卡特爾案件和解程序在以下幾個方面有助于簡化和加速案件處理程序：①更短的“異議聲明”。常規程序中，歐盟委員會向企業發出的“異議聲明”非常詳細，除描述案件事實外，更重要的是分析涉案行為對競爭的損害，以便企業可以根據“異議聲明”的內容行使抗辯權。但在和解程序中，企業主要在和解討論階段發表觀點，在和解書中，企業會明確表示承認違法行為及法律責任，在“異議聲明”之后也不會再進行抗辯，所以“異議聲明”就沒有必要過于詳細。②更短的和解決定。和解決定盡管是一種禁止決定，但與通過常規程序而作出的禁止決定相比要短得多，平均只有30 頁左右⑤。通常來說，最終決定的內容與“異議聲明”直接相關，“異議聲明”更短，最終決定自然也更短。③有限的文件公開和免于口頭聽證程序。根據歐盟第733/2004 號條例，在常規執法程序中，“異議聲明”發出之后，企業有權要求獲取全部的卷宗資料(access to the file)⑥。為此，歐盟委員會不得不整理、篩選幾十到數十萬頁的文件材料，還要處理企業的保密要求，甚至不同企業的請求之間還會存在沖突。這對委員會來說是一種沉重的負擔。此外，企業有權對“異議聲明”予以書面回應，在回應中還可要求獲得口頭聽證(right to an oral hearing)⑦。由聽證官(Hearing Officer)主持完口頭聽證程序之后，歐盟委員會才可起草最終決定。這一系列過程曠日持久，過于浪費資源，以致卡特爾案件往往耗時數年。但根據歐盟委員會“和解程序通告”，企業在和解書中必須以明晰語言承諾，一旦歐盟委員會的“異議聲明”反映了其和解書內容，它們將不再要求獲得卷宗，也不再要求舉行口頭聽證。這意味著，只要歐盟委員會接受了企業的和解書內容，這些旨在保護當事人利益的程序都可省略，無疑會大大加速案件處理程序。

執法程序的簡化可以節約執法資源，節約的執法資源又可用于處理其他案件。越多的卡特爾被處理，反壟斷法的威懾力就越大，因為這會增加違法行為被發現的幾率。反壟斷法的威懾力越大，企業就越傾向(通過寬大與和解程序)與執法機構合作。這會形成良性循環，有利于反壟斷法目標的更好實現[10](1)。

此外，與普通的違法決定相比，和解決定被起訴的可能性要低得多，這既能盡快結束案件，也能節約執法資源。有學者統計發現，普通的違法決定案件超過90%會被上訴到法院[11](821)，但在和解討論中，企業對自身行為有了充分認識，企業提交的和解書也明確表示承認違法行為及法律責任。所以，盡管和解決定也有可訴性，但因包含了自愿因素，企業不大可能將其訴至法院。對執法機構認定的違法事實和擬施加的法律責任，如果企業不服，往往會直接拒絕和解，而不會等到和解決定作出之后再去起訴。從實踐看，歐盟委員會目前已在幾十起案件中適用了和解程序，但尚未出現和解決定被訴至法院的情況。

(二)對企業的好處：罰款減少及非經濟性收益

對企業來說，卡特爾案件和解程序的直接好處是減少10%的罰款額。但是，10%的獎勵幅度并不大，不大可能是企業申請和解的主要原因。更何況，10%的獎勵不是平白無故的，企業在和解程序中會有所犧牲：一是放棄一些程序權利，如獲得卷宗及口頭聽證；二是承認違法行為及法律責任。所以，通常只有在執法機構掌握了充分而有力的證據，或者企業通過行使抗辯權挑戰法律責任十分困難時，10%的獎勵才有吸引力。

企業申請和解的更重要的激勵作用在于以下方面——這些潛在的非經濟性好處，遠超減少10%罰款的獎勵，足以對企業尋求和解提供充分激勵：

第一，企業的抗辯權可以提前行使。常規程序中，只有在歐盟委員會發出“異議聲明”之后，企業才能行使抗辯權，但在和解程序中，企業在和解討論階段就被賦予表達觀點的機會。為有效保護企業利益，歐盟委員會需預先披露重要信息，包括擬提出異議的內容、主要證據以及潛在的罰款幅度等。這些信息雖與常規程序下企業可接觸到的全部卷宗材料相比范圍有限，但已包含了企業抗辯所需的關鍵信息。企業提前表達觀點，或多或少會對委員會之后發布“異議聲明”和作出最終決定產生影響。如果企業觀點被采納，歐盟委員會很可能會修改或放棄擬作出的“異議聲明”[12](13)。換言之，企業陳述的觀點很可能被委員會在確定最終的罰款數額時考慮進去。這樣一來，企業獲得的潛在好處會大大增加。

第二，案件可以盡快結束。企業陷入反壟斷調查本身會給企業帶來諸多不利影響，案件持續時間越長，不利影響就越大。和解程序會加快案件處理速度，這不僅讓企業正常的商業活動得以盡快恢復，企業聲譽、客戶信任能夠及時挽回，也可避免漫長調查程序可能產生的不確定結果。

第三，案件材料無法作為證據使用或證據效力有限。一方面，和解程序中的案件材料具有保密性，第三人很難獲取，甚至有些材料(如包含企業承認違法行為的和解書)允許以口頭形式存在，這些材料無法在私人損害賠償訴訟中作為證據使用。另一方面，和解決定屬于違法決定，違法決定在私人訴訟中通?？杀蛔鳛樽C據使用，但與普通的違法決定相比，和解決定很短，所包含的案件信息很少，這使其證明效力十分有限，第三人如果對和解程序的當事人提起損害賠償訴訟，仍要面臨繁重的舉證壓力。對企業來說，這些好處可能是和解程序最主要的吸引力。

四、卡特爾案件和解程序適用中的難題

歐盟自2008年引入卡特爾案件和解程序以來，兩年里悄無聲息。2010年出現了第一個適用和解程序的案件，2012年底數量增至6 個，截至2018年底，歐盟委員會網站公布的卡特爾和解案件已超20 余起。根據Closure Systems 案披露的信息，截至2020年10月底，歐盟委員會已經作出了34 個卡特爾案件和解決定⑧。對一個新制度來說，十來年時間不算長，但從歐盟立法及實踐看，卡特爾案件和解程序在適用中仍有一些難題需要解決。

(一)程序適用的不確定性因素

確定性是所有制度的必要特征，但對和解程序來說更為重要，因為和解意味著讓步，企業只有能夠明確地預知，合作會被怎樣對待，不合作又會有怎樣的結果，才能真正安心作出讓步。為了保證確定性，不僅制度本身應當表述清楚，制度適用中的裁量權也應有清晰的解釋標準。

就制度表述來說，和解的收益越具有確定性，企業就越可能選擇和解。在這方面，歐盟卡特爾案件和解程序的適用結果是確定無疑的：符合條件的企業均能獲得減少10%罰款的獎勵；且企業即便最終退出和解，也沒有任何損失，之前已申請的寬大待遇仍可享有。但問題是，折扣比例的確定，不代表最終罰款數額的確定，最終罰款數額仍受制于一些不確定因素。一方面，10%只是一個比例，它以歐盟委員會設定的最終罰款數額為基數，而最終罰款數額的決定權在委員會。盡管在和解討論中，委員會會預先披露罰款信息，但僅提供一個可能的罰款幅度，考慮到這一幅度本身的彈性，以及委員會在確定罰款數額上的裁量權，企業最終罰款的準確數額必然具有相當大的不確定性。企業雖然可以就此表達觀點，但是否接受該觀點，進而調整擬作出的罰款數額，決定權仍在委員會。另一方面，企業在和解書中會對最高罰款數額作出預計，在一項有效的和解程序中，歐盟委員會的“異議聲明”和最終決定應當反映和解書內容，但“和解程序通告”又規定，委員會有權發布一個未反映企業和解書內容的“異議聲明”，且無需作出任何解釋。

可見，卡特爾案件和解程序的適用結果，更多取決于歐盟委員會的意志。進一步說，卡特爾案件和解程序的確定性障礙，主要不在于制度表述，而在于歐盟委員會被賦予了極大的自由裁量權。在所有的協商性執法中，裁量權都是一個問題，寬大制度、承諾制度如此，卡特爾案件和解程序也不例外。這類執法方式都具有相對靈活的特點，裁量權是制度有效適用的必要條件，但過大的裁量權又增加了制度適用的不確定性風險。

具體來說，在卡特爾案件和解程序中，歐盟委員會在以下方面被賦予了極大的裁量權，這些裁量權會削弱企業申請和解的意愿：一是在案件選擇上，委員會可自由決定哪些案件適于和解，進而決定是否啟動和解程序；二是在和解討論中，對于決定與每一個企業進行雙邊討論的適當性和步驟(包括討論次序、預先信息披露的時機等)，委員會擁有廣泛的裁量權；三是在企業提交和解書后，委員會有權發布一個未反映和解書內容的“異議聲明”；四是在作出最終決定時，委員會有權基于適當的考慮因素，自主決定作出一項與“異議聲明”和當事人和解書內容不同的最終決定；五是在和解程序的任何階段，委員會如果認為程序效率的目標不大可能實現，則可單方決定終止特定案件或者與一個或多個當事人的和解討論。

(二)企業可能會被不公平對待的風險

卡特爾案件和解程序的管理色彩較濃，本質上不具有協商性，執法機構在程序適用中占據絕對的主導地位，企業利益可能無法得到有效保障。裁量權過大本身就蘊含著企業有可能被不公平對待的風險。卡特爾案件涉及多個企業，執法機構既可能在參與和解的不同企業間形成差別對待，也可能在“異議聲明”或最終決定中不予反映企業的合理請求，或者沒有正當理由終止和解討論。

企業利益還可能因執法機構的“偏見”而受到損害。為保護企業利益，除常規性的抗辯權外，歐盟“和解程序通告”還規定了兩種情況下企業的特別權利：一是在程序啟動階段，企業愿意接受和解討論的意愿應通過書面聲明的方式提交歐盟委員會，但該書面聲明并不意味著企業承認參與了違法行為或將為此負責；二是在委員會發布的“異議聲明”未能反映企業和解書內容時，企業在和解書中對違法行為及法律責任所作的承認，應被視為撤回，且不能用作證據來對抗程序中的任何當事人。這兩種權利能夠免除企業的后顧之憂，也是“不得自證其罪”規則的基本要求。但問題是，執法機構可能會形成意識，企業愿意參與和解討論是因為其從事了違法行為；即便企業的承認之后被視為撤回，企業之前已承認違法行為的事實也不會消除。執法人員也是普通人，存在“偏見”在所難免，企業已承認違法的事實，或多或少會對他們作出決定產生影響。特別是在和解討論失敗、案件轉入常規程序時，如果執法人員和之前參與和解討論的人員相同，難保他們不會想起企業之前曾經承認違法。

(三)程序效率難以保證

卡特爾案件和解程序的目的是縮短案件處理周期、提高程序效率，但和解程序是否真能實現程序效率的目標并不確定。在引入和解程序時，歐盟委員會曾設想，從和解程序啟動到作出和解決定，只需要幾個月的時間[13](295)，但近年來的和解實踐似乎沒有達到歐盟委員會的預期。歐盟已經處理了30 多個和解案件，表1總結了這些案件的處理周期⑨。可以看出，從和解程序啟動起算，最快的和解案件也歷時9 個月，最慢的則達到了31 個月，和解程序平均周期為14 個月，目前尚無一起案件在和解程序啟動后半年內作出和解決定的，一年以內的案件也不多。

表1 歐盟2008年以來適用和解程序的主要案例：以案例號排序

一般來說，和解程序周期受制于多種因素，不宜一概而論。尤其是和解討論以雙邊形式進行，對一些當事人眾多、壟斷行為復雜的案件來說，和解討論勢必花費較長時間。此外，新制度的適用難免存在摸索期，對程序不熟悉以及各種突發情況，也會導致和解程序過長。例如，歐盟委員會之所以對DRAMs 案在啟動和解程序一年后才作出和解決定，很可能就是因為該案涉及較多當事人(10 個)，且屬于歐盟第一個適用和解程序的案件。不過，和解程序畢竟啟動于執法機構完成調查程序之后，案件最復雜、最耗時的階段已經結束，這時再耗費一年多時間，無論如何也不能說完全實現了程序效率的目標。

(四)混合和解的困境

卡特爾案件有多個當事人，在適用和解程序時，執法機構當然希望所有當事人都參與和解討論。歐盟委員會的“和解程序通告”第五段明確指出，如果委員會認為某個案件可以適用和解程序，則會探尋每個當事人的和解興趣。通常情況下，只有所有當事人均表達出和解意愿時，執法機構才會開展和解討論，但在和解討論開始之后，企業仍有可能選擇退出。在是否接受和解決定時，企業會不斷進行利益權衡。和解討論中的信息披露，會讓企業更準確地預知和解程序的適用結果，如果企業對該結果不滿，很有可能會退出和解[14](42)。

歐盟第二個適用和解程序的Animal Feed Phosphates 案就是如此。它是歐盟第一個“混合和解”案("hybrid" case)⑩，即同一案件中既有和解程序也有常規程序。之所以如此，是因為在和解程序適用中，原本6 家企業均參與和解討論，但后來有一家企業選擇退出，導致歐盟委員會不得不對該企業適用了常規程序。歐盟委員會的觀點明確：一個企業退出和解并不影響其他企業的和解談判?；诖?，歐盟委員會在該案作出了兩個決定：一個是和解決定(settlement decision)，和解企業仍獲得減少10%罰款的獎勵；另一個是標準決定(standard decision)，退出和解的企業沒有獲得10%的和解獎勵?。

混合和解案件對和解程序的適用提出了挑戰，首先是程序效率的目標基本落空。在大多數和解案件中，程序效率都不是主要問題，但從表1可知，Animal Feed Phosphates 案在所有的和解案件中耗時較長。之所以如此，原因之一就是在一個企業選擇退出和解后，歐盟委員會不得不對該企業展開常規程序，包括發布詳細的“異議聲明”和最終決定，并實行卷宗開放和口頭聽證程序等。有人可能主張，即便有企業退出和解，對未退出和解的企業適用和解程序仍能提高程序效率。實際上這基本不可能，因為卡特爾是一種聯合限制競爭行為，每個企業的違法行為大致相同，對一個企業適用常規程序，基本等于對涉案行為也即所有企業適用了常規程序。這意味著程序簡化的目的已無法實現。

混合和解的另一個難題是，和解企業在后繼私人訴訟中將處于不利地位。如前所述，和解程序的適用以企業承認違法行為及法律責任為前提，一旦包含企業承認違法行為的和解材料被公開并作為證據使用，企業在后續私人訴訟中將十分被動。為解決這個問題，歐盟委員會采取了一系列措施：一是允許企業以口頭形式提交和解書；二是實行雙邊討論，討論內容第三人無法得知；三是未經歐盟委員會授權，和解討論中的任何信息不得外泄；四是制作更短的“異議聲明”和最終決定。這些措施能有效解決企業的后顧之憂，也是企業愿意和解討論的重要激勵措施。但在混合和解案件中，這些措施均失去意義。因為針對未和解企業的常規程序屬于公開程序，“異議聲明”和最終決定的內容也十分詳細，這大大增加了違法行為被詳細披露的風險。由于卡特爾參與人行為的同一性，這些證據材料不僅可用作向未和解的企業索賠，也會對和解企業造成不利影響。

混合和解還會產生一個“扭曲效果”，即對參與和解的企業不利，對退出和解的企業反而有利。盡管從制度設計看，卡特爾案件和解程序不涉及違法行為及法律責任的協商，但和解企業在討論中表達的觀點很可能被執法機構接受，并或多或少對最終罰款數額產生影響。執法機構與和解企業達成“共同意見”并接受其和解后，事實上很難將和解企業與退出和解的企業分開，對和解企業的讓步，很可能也會體現在對退出和解企業的處罰上——畢竟涉案行為屬于同一違法行為。

五、卡特爾案件和解程序在我國的引入價值與改進措施

(一)引入價值

歐盟卡特爾案件和解程序的主要好處是程序效率，其產生背景是寬大制度的實施導致卡特爾案件數量激增，歐盟委員會不得不尋求簡便的執法方式，以釋放執法資源。我國是否需要引入和解程序，取決于執法資源能否得到有效分配。

可能因為我國反壟斷法實施時間較短，很多企業對相關制度不熟，寬大制度的實施還未導致被發現的卡特爾案件激增。但是，執法機構需要處理的案件眾多，即便不是卡特爾，只要是壟斷案件的處理有可能超出執法機構的應對能力，簡化執法程序的制度設計就有必要。從這個角度說，引入卡特爾案件和解程序只是遲早問題。實際上，我國當前已有這方面的迫切需要，因為執法資源的匱乏一直是我國反壟斷法實施中面臨的突出問題之一。相對于潛在的違法行為來說，我國反壟斷執法機構能夠處理的壟斷案件只是少數，大多數案件因執法資源不足而無法進入執法程序，以致我國反壟斷執法機構每年不得不確立一些執法重點，試圖對有限的執法資源進行有效率的分配。這樣做純屬無奈，并非長久之計。除增加執法資源之外，優化執法程序、提升執法效率也是解決上述問題的有效途徑之一。

我國在壟斷案件的處理程序上與歐盟雖有差異，但總體相似，引入和解程序之后，主要好處是后續處理程序得以簡化，如聽證程序可以省去，處罰決定書也可更簡單。我國沒有歐盟委員會的“異議聲明”程序，但《行政處罰法》第三十一條規定，“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利”。這在實踐中表現為“行政處罰告知書”，只不過我國的“行政處罰告知書”十分簡單，只提示相對人涉嫌違法的事實、法律依據和法律責任，沒有詳細的分析過程。由于“行政處罰告知書”本身已十分簡單，即便引入和解程序，也較難再予以簡化。不過，依據《行政處罰法》第四十二條，“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、處較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”?！靶姓幜P告知書”中往往也會告知當事人有聽證權。當事人一旦選擇和解，就表示對違法行為及法律責任的認可，故聽證已無必要，這時，“行政處罰告知書”中可省去這些內容，且當事人事后也不得要求聽證。

(二)改進措施

歐盟卡特爾案件和解程序的管理色彩濃厚，甚至到了“機械”的程度，這會限制和解程序功能的發揮。我國引入該制度時，可在以下方面作出改進。

1.拓展適用范圍

歐盟之所以僅在卡特爾案件引入和解程序，是因為卡特爾案件數量的增多。這有點“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的特點，如果以后其他類型的案件增多了，是不是也會引入和解程序？與其這樣，不如考慮和解程序可在哪些案件中適用，然后統一規定。

和解程序是一種案件快速處理方式，以企業承認違法行為及法律責任為前提，這決定了集中控制制度無法適用和解程序，因為集中審查是一種事前措施，審查中不涉及行為違法及法律責任的問題。我國反壟斷法中的濫用行政權力、排除限制競爭行為，也無適用和解程序的必要。一方面，這類行為的法律責任不包括罰款，和解程序無法形成足夠激勵；另一方面，這些行為的處理主要依靠上級機關，反壟斷執法機構無法與行為主體展開實質性的和解討論。

上述兩類行為之外的其他壟斷案件中，完全可以引入和解程序?？v向壟斷協議與卡特爾較為相似，引入和解程序沒有任何障礙。就濫用市場支配地位行為來說，一般認為，卡特爾行為的違法性明顯，處理起來相對簡單，而濫用行為規制更為麻煩，不僅涉及復雜的相關市場界定、支配地位認定，還要考慮具體的濫用行為及各種“正當理由”，所以，濫用行為的執法周期通常更長，執法程序也更繁瑣，在濫用行為規制中引入和解程序，可能更能體現程序效率價值，企業與執法機構也更有積極性去適用和解程序。

從歐盟實踐看，盡管和解條例和通告明確將和解程序限于卡特爾案件，但歐盟委員會的態度并不堅決。在歐盟委員會2016年針對ARA 公司作出的一份禁止決定中，和解程序就被用于濫用市場支配地位行為規制之中?。

英國在實踐中明確將和解程序用于縱向壟斷協議和濫用行為規制。英國競爭法中沒有正式的和解程序，但英國公平貿易辦公室(OFT)自2006年起，就以“邊做邊學”(learning by doing)的方式，在多個案件中適用了一種被稱為“早期解決協議”(early resolution agreements)的快速處理程序。適用該程序時，被調查的當事人承認違法行為及法律責任，并同意與OFT 合作，作為回報，OFT 給予企業減少一定比例的罰款。該程序與歐盟的卡特爾案件和解程序基本一致。在一起涉及兩家煙草生產企業和11 家煙草銷售企業的縱向壟斷協議案中，OFT 與6 家承認違法行為的當事人達成了“早期解決協議”。在RBS 案中，OFT 與蘇格蘭皇家銀行同樣就一項縱向協議進行了和解，并減少了后者15%的罰款。第一個適用快速處理程序的濫用案件是Reckitt Benckiser案，具有支配地位的當事人通過承認利用市場力量限制藥房的選擇權以及阻礙來自仿制藥供應商的競爭，同樣獲得了減少 15%罰款的獎勵[15](163)。

與英國類似，德國實踐中和解程序的適用也不限于卡特爾案件。有學者統計了2007年11月至2011年的23 個和解案件，發現屬于核心卡特爾的是17 個，另有5 個案件涉及縱向限制，還有1 個案件屬于違背合并禁令[16](350)。

2.松動獎勵幅度

在和解獎勵上，歐盟的10%幅度是確定無疑、一成不變的，要么沒有，要么10%，沒有任何協商余地。這樣設置，固然對防止比例過高影響寬大制度的實施有益，但也可能起不到有效激勵的作用。10%的基數是企業的罰款額，但不同企業實施違法行為的嚴重程度不同，即便是同一個卡特爾，也有主觀狀態、持續時間、影響范圍等方面的區分，還會存在不同的從重或從輕情節，故罰款數額會存在一定差異。這使得在同一個卡特爾案件中，參與和解的企業雖然獲得同樣比例的獎勵，但實際的減少數額相差較大，甚至違法程度更嚴重的企業，因罰款數額更高，實際上獲得了更多的和解獎勵。這不僅有違比例原則的要求，無法體現過罰相當的精神，也無視企業的貢獻。在歐盟卡特爾案件和解程序中，企業的貢獻大小實際上沒有體現。

基于此，對和解獎勵可考慮設置一個比例區間如(10%～20%)，或者設置一個參考標準(如10%)，并允許適度上下浮動。具體適用比例的確定，需根據個案情況并考慮如下因素：一是對同一案件的多個當事人來說，需要防止減少罰款的數額相差過大，造成企業間的不公平；二是體現不同企業違法程度的差異，允許適度拉開距離；三是考慮企業的合作意愿，特別是擬采取的救濟措施的有效性程度，當企業主動提出恢復競爭的有效措施時，可給予相對較高的獎勵。

3.明確裁量標準

在卡特爾案件和解程序的適用中，執法機構的以下兩種裁量權對企業影響較大：一是決定哪些案件可以適用和解程序；二是可以單方拒絕接受企業的和解申請。對這兩類裁量權，應盡力明確行使標準，至少應當明確裁量時的考慮因素。

在案件選擇上，立法很難設定確定的標準，哪些案件適于和解程序，只能由執法機構在個案中判斷，但應避免執法機構為簡化執法方式而泛化和解程序的適用。為此，歐盟“和解程序通告”的做法較為可取，即列舉了案件選擇時的考慮因素。在這方面，一個特別重要的考慮因素是涉案當事人的數量。基于程序效率的考慮，一個卡特爾案件的所有當事人最好都參與和解討論[11](827)，因為一旦有人放棄或退出，執法機構就需對其展開常規程序，程序效率的目標就難以實現。此外，當有企業退出和解時，參與和解的企業就會面臨違法行為被披露的風險。案件當事人越多，有企業退出和解的可能性就越大。所以，企業選擇不和解的可能性會隨著涉案當事人數量的增加而增加?；谶@些考慮，參與者數量不太多的卡特爾案件，通常比參與者較多的卡特爾案件更適合和解。換言之，在一個當事人眾多的案件中，執法機構應慎重選擇和解程序。在程序啟動階段，除非和解建議得到了所有當事人的確認，否則執法機構應考慮放棄和解程序的適用。

在程序適用中，執法機構通?？删芙^企業的和解請求，這時企業利益會受到實質性的不利影響，故對這些行為應適當予以限制。在歐盟，執法機構的拒絕行為可以表現為發布的“異議聲明”或作出的最終決定未能反映企業和解書內容，也可以表現為在程序適用的任何階段隨時終止和解程序。歐盟立法在這方面賦予了執法機構極大的自由裁量權，委員會可在不作任何說明的情況下拒絕接受企業的和解請求。這種單方的賦權性規定，使得企業利益處于極度不確定性狀態。試想一下，在企業已完成與歐盟委員會的多輪和解討論并提交承認違法行為的和解書后，執法機構突然發布一份未反映其和解書內容的“異議聲明”，這對企業的和解積極性會造成很大傷害。企業也可能會認為，正是因為自己對違法行為的承認促使了委員會發布這樣一份“異議聲明”，這無異于自證其罪?；谶@些擔憂，建議立法作出如下規定：一旦企業提交和解書，執法機構拒絕接受企業和解請求時須詳細說明理由，并以書面形式告知被拒絕的企業。此外，由于執法機構的拒絕，案件轉入常規程序，后續處理將在公開狀態下進行，故執法機構的說明文件也可對社會公開。

4.保障企業權利

為防止執法機構的強勢地位損害企業利益，和解企業的以下權利應得到充分保障。

一是在提交和解書之前的任何階段，企業可自由選擇退出和解。歐盟立法賦予了執法機構隨時終止和解程序的權利，但未提及企業的退出權。和解程序盡管不涉及違法行為和法律責任的協商，但在程序適用上應以企業自愿為前提，故在程序啟動與和解討論階段的任何時間點，企業可自由選擇是否退出和解。不過，企業退出權的行使時間應限于提交和解書之前。一旦提交和解書，意味著企業承認了違法行為和法律責任，執法機構也會據此發布“異議聲明”并作出最終決定，也即和解討論已經完成，和解程序進入尾聲。這時企業再退出和解，不僅程序效率的目標無法實現，案件之后轉入常規程序，執法機構還會耗費更多的資源。

二是在和解討論中，企業表達的觀點應能得到執法機構的回應。對企業來說，和解討論是程序適用中最重要的階段。在這個階段，不僅執法機構需要預先披露案件的重要信息，企業也可就這些信息發表觀點。企業發表觀點的目的，是通過陳述、申辯來為自己辯解或說服執法機構，進而改變執法機構擬作出的決定。盡管這不是“討價還價”式的談判，但只要企業觀點有理，執法機構應予以采納。這就要求執法機構應對企業觀點有所回應，尤其是不接受企業意見時，應作出合理解釋，否則和解討論沒有實質意義。

三是建立“防火墻”制度。當案件不論何種原因由和解程序轉入常規程序后，企業在和解討論中對違法行為的承認都不應被作為證據來挾制企業，但執法機構很難做到對之前企業認可之事視而不見。為克服執法機構的“偏見”，最好的辦法是建立“防火墻”制度，即執法機構的和解談判人員不得參與后續常規程序的處理。人員隔離未必能消除所有的“偏見”，卻能成為企業權利的重要保障。這一制度實施可能會增加執法成本，因為辦案人員需要重新熟悉案情，但相比企業被公平對待，這些成本的付出是值得的。

5.提升程序效率

歐盟卡特爾案件和解程序在賦予執法機構裁量權上過于寬松，但在程序的具體展開上又設置了各種過于僵化的要求。和解程序本身旨在簡化執法方式，如果程序設置缺乏足夠的靈活性與便利性，或者過于拖沓，可能會降低企業申請和解的積極性，也讓程序效率的目標難以實現?；诖?，可以適度簡化程序，以進一步提高程序適用的效率。

首先，建議簡化企業的確認程序。在和解程序適用中，依據歐盟法，企業被要求作出兩次確認：一是啟動階段，確認將考慮進行和解討論；二是在歐盟委員會發布“異議聲明”后，確認“異議聲明”反映了和解書的內容并表示愿意繼續履行和解承諾。歐盟法對這兩次確認程序的規定過于嚴格：不僅必須以書面形式作出，還應在委員會確定的時限內，并要采用明確的語言。應當說，時間限制與內容確定性要求是必要的，是為了確保程序效率和防止產生誤解，但確認程序非要采用書面形式，就顯得過于嚴格了。只要能夠表達明確的意思，哪怕只是口述或行動，也應具有書面確認同樣的效果。例如，在企業已為和解討論做好了準備，或積極催促執法機構開展和解討論時，即便沒有書面確認，也不應影響和解程序的開展。在對“異議聲明”內容的確認上，歐盟之所以要求書面形式，目的是為固定證據，防止企業反悔，即防止企業在享受和解獎勵的同時又要求獲得卷宗或舉行聽證。但這同樣沒有必要，只要企業提交了和解書，不論口頭還是書面形式，和解書的內容就已記錄在案?，執法機構便可據此發布“異議聲明”，至于“異議聲明”的內容是否反映了和解書內容，事后很易查證，不必拘泥于企業的書面確認。

其次，明確并縮短程序適用的時間節點。歐盟為卡特爾和解程序設置了無比復雜的五個階段，實踐中每個階段的持續時間基本都在數月，以致整個程序的展開顯得過于拖沓和漫長。其實在這五個階段中，最核心的是“和解討論”階段，只要企業在該階段能被保證有充分的時間和自由去表達觀點，企業利益很大程度上就能得到保障。其他階段對企業來說更多是純粹的程序，沒有必要設置過嚴的要求或給予過長的時間。例如，根據歐盟法規定，在程序啟動階段，歐盟委員會詢問企業是否愿意和解時，必須給予對方不少于兩周的時間去考慮。規定時間是必要的，但是否需要這么長的時間則可以進一步商榷。同時，企業提交和解書的時間、確認“異議聲明”的時間，以及執法機構作出最終和解決定的時間，都可在立法上明確下來并設置具有效率的時間節點。此外，盡管“和解討論”階段非常重要，但也可以設置一個最長的時間限制，否則，無休止地討論下去，即便最終取得結果，也會使得程序效率的目標落空。

6.限制混合和解

如前所述，不論在程序效率的目標實現還是在和解企業的訴訟防衛上，混合和解都存在一定的問題，尤其是后者，會使和解企業在損害賠償訴訟中十分被動。所以，一個基本原則是，混合和解的適用應受到限制。

嚴格來說，混合和解包括兩種情況：一是在程序啟動階段，就有企業拒絕和解；二是所有企業都參與了和解，但在程序適用中有企業選擇退出。在第一種情況下，和解討論還未開始，不論企業還是執法機構，對混合和解的結果都有明確預知，與其等到混合和解真正發生、難以收拾，不如一開始就放棄程序的適用。第二種情況屬于意外，和解程序已經啟動，這時是否終止和解程序不能一概而論。因為不論企業還是執法機構，都為和解程序付出了努力，執法機構不宜單方終止和解程序。如果參與和解的其他企業明確表示愿意繼續和解，則執法機構應繼續與這些企業進行和解討論。換言之，在一個涉及多個當事人的案件中，當有企業中途退出和解時，執法機構應將這一情況告知其他和解企業，由其選擇是否繼續和解。

六、結語

卡特爾案件和解程序是歐盟競爭法實施中的一項新制度，其僅適用于卡特爾案件。如果將目光轉向其他國家或地區，以及從節約反壟斷執法資源的目標出發，和解程序在其他壟斷行為規制中也有較大的適用余地。我國引入和解制度，是符合反壟斷法實施的整體趨勢的。因為在現代反壟斷法實施中，出于避免直接沖突及減少執法成本的考慮，執法機構趨向于選擇較為和平的方式來緩和其與企業之間的沖突，突出表現就是，寬大制度、承諾制度等協商性執法(negotiated enforcement)在現代反壟斷法中“大行其道”。

以往一般認為，反壟斷法實施中的和解制度主要就是承諾制度，如以美國司法部的“同意判決”、聯邦貿易委員會的“同意命令”和歐盟委員會的“承諾決定”為代表。這類和解制度具有突出的協商性特征，以企業與執法機構間經不斷協商進而達成的合意來代替執法機構的違法決定與處罰。由于不涉及違法認定與處罰，一定程度上會造成公共利益的犧牲，所以這類和解制度的適用范圍較窄，通常限于違法性不太明顯的非卡特爾案件。歐盟的卡特爾案件和解程序與此不同，它專門適用于卡特爾行為，為卡特爾案件的簡便處理提供了制度依據。不過，其缺陷也較為明顯，它雖名為“和解”，實則無協商余地，企業在程序適用中還面臨較大的不確定性風險，而從中能獲得的利益十分有限，這會影響企業的和解意愿。為此，如果能拓展和解程序的適用范圍，并增加其靈活性，又設置完備的企業權利保護機制，則和解程序的功能將進一步得到發揮。

可以說，現代反壟斷法的實施已經告別了早期的“嚴刑峻法”模式，取而代之的是形式多樣的合作與協商。寬大制度、承諾制度、和解制度就是典型的合作性執法方式，構成了現代反壟斷法實施機制轉型的主要載體。

注釋：

① COMMISSION REGULATION (EC)No 622/2008 of 30 June 2008 Amending Regulation (EC)No 773/2004,as regards the conduct of settlement procedures in cartel cases,OJ [2008]L 171/3.

② Commission Notice on the conduct of settlement procedures in view of the adoption of Decisions pursuant to Article 7 and Article 23 of Council Regulation (EC)No 1/2003 in cartel cases,OJ [2008]C 167/1.

③ 根據歐盟第773/2004 號條例的規定，歐盟委員會擬作出任何最終裁決前，都應先向當事人發出“異議聲明”(statement of objections)，以便當事人進行合理抗辯。

④ 獎勵累積計算指同時計算而非先后計算，同時計算比先后計算對企業來說更有利。例如，企業因寬大獲得50%獎勵，再因和解獲得10%獎勵，則累積獎勵60%，而不是先減少50%，剩下的罰款數額再減少10%。

⑤ 筆者從歐盟網站收集了20 多份和解決定書，這些決定書最長的有55 頁，最短的有19 頁，平均為31 頁。依常規程序作出的禁止決定通常都在百頁以上，有的甚至近千頁，如PERINDOPRIL(SERVIER)案的禁止決定書有 812 頁。參見 Case AT.39612-PERINDOPRIL(SERVIER),C(2014)4955 final.

⑥ COMMISSION REGULATION (EC)No 773/2004 of 7 April 2004 relating to the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Articles 81 and 82 of the EC Treaty,OJ [2004]L 123/18,art.15.

⑦ COMMISSION REGULATION (EC)No 773/2004 of 7 April 2004 relating to the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Articles 81 and 82 of the EC Treaty,OJ [2004]L 123/18,art.10,12.

⑧ Antitrust:Commission fines car parts suppliers of € 18 million in cartel settlement,Press release,Brussels,29 September 2020.

⑨ 這些案件均來源于歐盟官方網站。根據歐盟官網消息，歐盟委員會于2020年9月29日對Closure Systems 案作出的決定是第34 個卡特爾案件和解決定，也是截至2020年10月底的最后一個和解決定。不過，筆者從歐盟委員會2008年以來作出的與《歐盟運行條約》第101 條(即卡特爾規定)有關的所有決定中，僅找到26個適用和解程序的案件，還有8 個案件信息未知，但這26 個案件已基本能夠反映歐盟適用和解程序的全貌。

⑩ 在歐盟截至目前處理的30 多個和解案件中，屬于混合和解的案件有：Case COMP/38866-Animal Feed Phosphates,Case AT.39861-Yen Interest Rate Derivatives,Case AT.39914-Euro Interest Rate Derivatives,AT.39792-Steel Abrasives,Case AT.39965- Mushrooms.

? Antitrust:European Commission fines animal feed phosphates producers €175 647 000 for price-fixing and market-sharing in first "hybrid" cartel settlement case,IP/10/985,Brussels,20 July 2010.

? Case AT.39759 - ARA Foreclosure,OJ [2016]C 432/6.

? Commission Notice on the conduct of settlement procedures in view of the adoption of Decisions pursuant to Article 7 and Article 23 of Council Regulation (EC)No 1/2003 in cartel cases,OJ [2008]C 167/1,para.38.