論行政和解制度的規范建構
——基于行政過程論視角的分析

王由海

( 中國政法大學 法學院，北京100088)

改革開放四十年來，伴隨著行政任務的持續更新和行政領域的不斷擴張，行政權延伸到社會治理的各個方面。“有限政府”“夜警政府”到“行政國家”“全能政府”的背后，是日益頻發的官民糾紛。面對復雜多變的社會現實，建立在公私對立基礎上、以行政權力為本位的合法性控制模式無法妥善解決行政糾紛。社會的復雜性、利益的多樣性決定了實現正義、實現權利的途徑必須多樣化。在此背景下，一種強調通過公私合作、互相妥協與讓步的合意過程解決行政糾紛的行政和解制度在我國興起。相比傳統的高權行政行為，行政和解因其弱化對抗與沖突、增強行政過程的公眾參與，在行政執法、行政復議和行政訴訟等領域迅速興起:2001 年《中華人民共和國反傾銷條例》創設了價格承諾制度，2006 年《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》( 以下簡稱《意見》) 要求“積極探索和完善行政和解制度”，隨后的行政復議、行政訴訟、反壟斷執法等法域開始紛紛探索執法和解制度，“和解國家”的圖像日漸清晰。

所謂行政和解是指行政機關在履行職責過程中，在不違背法治原則和法律精神的前提下，與相對人就行政行為達成一種妥協，從而既實現行政管理目的，又能化解與相對人的糾紛的一種救濟制度［1］。傳統行政法奉“公權力不得處分”為金科玉律，在嚴格法治主義觀念支配下，行政和解受到排斥。但是隨著社會利益關系從單一到多元、行政權從泛化到分化，行政和解作為強調公私合作、弱化權力對抗、多元化解爭議的柔性行政手段在各領域逐步興起。

行政和解的興起，源于我國社會轉型行政實踐中對破解行政執法困境、回應行政爭議實質解決的現實探索，蘊含著豐富的公私合作治理元素。與此同時，行政和解也面臨著無序擴張、“公私合謀”以及消解依法行政原則的詰難。面對行政和解的興起，國內行政法學者參酌域外和解制度實踐和理論進行了初步回應，使得行政和解成為十年來我國行政法學聚焦的重要議題(1)相關成果參見湛中樂:《行政調解、和解制度研究——和諧化解法律爭議》，法律出版社2009 年版;楊建華:《行政賠償和解程序研究》，中國民主法制出版社2010 年版;譚煒杰:《行政訴訟和解研究》，中國政法大學出版社2012 年版;殷守革:《行政和解法治論》，山西人民出版社2020 年版。。不過，檢視行政和解的既有研究成果，學界對行政和解的研究多集中于制度建構的呼吁、具體領域的觀察以及和解協議的合法性控制，缺乏系統視角下行政和解的實踐觀察和行政過程論視野下行政和解的行為剖析。基于此，本文以行政和解制度的法治化建構為核心議題，系統爬梳行政和解的現實運作以及存在的問題，并在明確行政和解的法律屬性基礎上建構其法治化路徑。

一、行政和解的實踐檢視

作為合作治理的一種新形態，行政和解經歷了從否定到肯定的過程。由于行政和解立法的規范供給不足以及行政和解理論的粗疏，當前行政和解的實踐運作仍存在法律依據欠缺、適用范圍不清、和解程序缺位的實踐困境。

( 一) 行政和解的法律依據匱乏

當前，與如火如荼的行政和解實踐創新相比，行政和解的規范供給具有明顯的滯后性。雖然《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國行政復議法實施條例》等法律規范均規定了行政和解，但更多的行政和解創新依托的是法律效力層級較低的行政規范性文件，缺乏明確的上位法依據和體系性，容易陷入合法性危機。以行政訴訟和解為例，在《中華人民共和國行政訴訟法》( 簡稱《行政訴訟法》) 沒有規定行政訴訟和解制度的情況下，以《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》( 法釋〔2008〕2 號) 為代表的協調和解司法解釋均將促使案件以原告撤訴的方式結案作為達到“協調和解”的目標。但以撤訴方式實現協調和解與立法本意相背離，容易陷入合法性危機。具言之，首先，《行政訴訟法》規定的三種撤訴情形均需要經過法院的嚴格審查，其立法本意是為了限制撤訴，強化法院對撤訴行為的干預和監督，而非鼓勵撤訴。其次，以抽象的司法解釋創制和解制度，違反法律保留原則。根據《中華人民共和國立法法》( 簡稱《立法法》) 第八條規定，訴訟制度和司法制度屬于法律保留的立法事項，其權力的行使主體應當是全國人民代表大會及其常委會，最高人民法院創設撤訴和解模式存在權力來源危機［2］。最后，司法解釋對撤訴裁定中和解協議的履行缺乏程序保障。

法治是指服從規則的治理，形式表現為服從以憲法為中心的法律規則體系的權威性。無論是處于行政爭議兩端的行政機關與行政相對人，還是處于中立地位的行政復議機關與法院，在行政和解等行政活動中均需要符合法律的治理。為以協調和解方式解決行政爭議提供法律依據，是目前解決探索行政案件處理新機制最根本和最重要的任務［3］。

( 二) 行政和解的適用范圍不清

傳統理論認為，行政和解在行政爭議化解中要受到依法行政原則、行政訴訟功能、行政裁判方式等因素的制約，和解的適用空間并不大。當前理論與實踐中對行政和解的適用前提主要存在“狹義說”“擴大說”“寬泛說”三種觀點。狹義說認為，行政和解范圍應當限制在“行政機關對相對人的涉嫌違法行為已經依職權開展調查，且行政處罰所依據的事實或者法律關系不能確定或非經重大支出不能查明的情形［4］。因為這種情形下，執法主體要么因證據不足不做出相關行政決定，要么在事實不清、證據不足時做出有爭議的行政決定，無論何種決定方式，均不能較好完成行政執法任務和實現執法目標［5］。擴大說則認為，情況不確定且難查明只是影響行政執法效率的眾多影響因素之一，還需要考慮案情輕微、簡單易查明但數量眾多等因素，行政和解的適用前提應當保持開放性，在事實或法律狀態已經查清，但不違背法律的強制性規定情況下可以適用和解［6］。行政和解應當建立在行政自由裁量權基礎上，行政機關在裁量過程中擁有的這種較大的處分權，是促成和解的基礎［7］。因為行政和解關系涉及公權力處分和公共利益，行政和解不得濫用，和解適用必須以行政主體對行政糾紛具有自由裁量權為基礎［8］。行政實踐中，行政機關對行政和解的適用前提理解也反復不一，以證券行政和解為例，《行政和解試點實施辦法》( 以下簡稱《辦法》) 將和解范圍限定于“情況難查”且“經過必要調查程序”案件，導致和解制度被高高掛起、無法落地。為了突破和解困境，《中華人民共和國證券法》明確“違法行為調查期間都可以申請證券行政和解”。

( 三) 行政和解的程序保障缺位

行政和解是一種典型的價值與風險共存的共同體，其具有非對抗、協商、開放、高效靈活等制度優勢，同時也存在放任違法行為、激勵違法效應和侵害他人合法權益的風險。因此，行政和解活動需要風險控制裝置，在實體法控制欠缺的情形下，程序控制成為最后一道防線。反觀行政實踐，由于缺乏統一的行政程序法典，行政和解的程序規范散落在各種法律法規、規范性文件之中，行政和解程序存在嚴重的規范供給不足。具言之，其一，行政和解程序的權利意識不足。相對人的程序性權利是否在行政程序中受到承認和保障，這是行政程序正當與否的前提標準［9］。受傳統管理思維和權力本位思維影響，法律對行政和解程序性權利規定簡略，而且更注重賦予行政機關可以和解的職權，倡導行政機關在和解程序適用上的絕對主導地位［10］。而缺乏對主觀程序權利的保障，也導致相對人沒有主動進入程序的機會，行政和解保障公民合法權益的功能難以有效發揮。其二，行政和解程序的設計簡陋。和解具有靈活性的特點，但靈活性并不代表就不需要程序或者直接“刪除”某一程序。以行政復議和解為例，雖然《中華人民共和國行政復議法實施條例》要求各地細化行政和解的實施細則，但各省市具體行政復議和解規則大多操作性不強，如國家稅務總局安徽省稅務局發布的《安徽省稅務行政復議和解調解辦法》中僅第十三條規定稅務復議和解程序，對行政和解的程序規定有限而零散，難以勾連起行政和解程序中的各環節。概而言之，程序是行政和解交涉過程的制度化，和解程序的整體性缺失反映出當前行政和解的法治化建構存在結構性缺陷。

二、行政和解的過程性解構

如上所述，行政和解的實踐運作仍存在法律依據欠缺、適用范圍不清、和解程序缺位的實踐困境。究其原因，與當前理論上對行政和解的法律屬性不明晰密切相關。法律屬性的不明晰導致行政和解在行政法學體系中難以定位，立法與實踐對行政和解的控制也進退維谷。在深入推進依法行政、加快建設法治政府的時代背景下，行政和解制度必須實現法治化建構。其中，法律屬性的界定與明確是不可回避的前置性問題，其直接影響行政和解合法性控制與權利救濟途徑的設置。

( 一) 行政和解法律屬性既有觀點之梳理

經由學術史的鉤沉，學界對行政和解的法律屬性尚無系統性研究，更多側重于對處于末端和解手段的法律屬性分析，主要有“契約說”和“混合說”兩種觀點。

契約說認為，行政和解通過行政機關與行政相對人達成和解合意的形式來實現對行政糾紛有效治理，行政和解屬于行政合同的一種［11］。具體而言，行政訴訟和解和行政復議和解具有程序和實體雙重性:從程序法上看，訴訟和解是一種訴訟行為;從實體法上看是行政契約，其使當事人就實體法上的權利義務關系達成合意［12］。契約說強調行政和解的最終結果必然是達成協議，而行政和解協議是行政行為的替代［13］。

混合說認為，“實現和解的方法是締結和解協議”是一種單一、僵化的認識。具言之，協商談判是表達和解意愿的常見形式，但不是唯一形式，對于人數眾多且情節類似的相對人群體，公示回應也是和解的表意形式。和解的實現方法除了雙方行政契約外，還包括單方行政決定［14］。這是因為隨著行政法治的轉型和現代行政的民主性增強，各國行政和解實踐中逐漸承認形式上表現為行政主體的單方行為，但本質上是和解契約。“因為行政主體在作出這些行政行為之前，已與行政利害關系人進行了充分的協商和溝通，并就行政行為的實質內容達成了共識。”［15］

綜上所述，根據行政和解的最終實現方式，傳統行政法學將行政和解定性為行政契約或單方行政決定。但這種認識并不全面和深入，往往只是靜態地考察行政和解的法律效果而沒有對整個行政和解的形成過程予以足夠的關注，往往只是個別地分析單個階段性行政行為的類型，而沒有將微觀的行為形式放到宏觀的行政目的實現過程中去考量。

( 二) 行政和解法律屬性既有觀點之反思

契約說的形成與行政和解制度的域外介紹和我國證券行政和解實踐密切相關。一方面，域外的行政和解模式更青睞于和解協議模式。德國《聯邦行政程序法》將和解契約作為行政行為的替代方式，德國《聯邦行政程序法》第54 條規定:“公法范疇的法律關系可以通過合同設立、變更或撤銷，但以法規無相反規定者為限。行政機關尤其可以與擬作出行政行為的相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出。”作為法律的繼受，我國臺灣地區“行政程序法”第一百三十六條仿效德國行政程序法，創設了行政和解制度。理論上認為，行政和解契約屬于隸屬契約的一種，旨在行政官署與本欲對之為行政處分之相對人通過訂立公法契約，以代替行政處分的一種行政契約［16］。這種單一的和解形式深受大陸法系的法律傳統影響，在形式法治主義影響下，基于行政法治原則的拘束和對行政主體販賣公權的擔憂，立法傾向于通過嚴格限制行政和解的實現形式和方法來控制行政和解濫用的風險。嚴格限制和解的形式，更多是寄希望于通過規范行政和解的方式從源頭上遏制和解濫用的風險。但二者并非一一對應關系，行政和解的法治化路徑應從和解的性質和內容設定、和解程序建構、成本收益評估等方面進行風險控制。嚴格限制和解的方式雖然能夠一定程度上降低風險，但其本質上卻是一種因噎廢食的風險控制方式。而混合說則認為應撇開這種嚴格的限制而從本質上考察行政和解的性質，糾紛的解決過程除了達成合意性協議，還可以達成“協商性”決定。

無論契約說還是混合說，都試圖將行政和解活動納入傳統行政行為范疇內加以研究。這種行政行為型式論的研究范式，偏重于對行政活動進行“瞬間掠影”式的裁剪處理，試圖在行政行為的復雜現實中，確定一個相對靜態且能夠擔保其去向的“點”( 通常為處于末端產生法律效果的行為)［17］，通過對該行為性質和法律效果的明晰來實現行政權力的合法性控制。但是，這種截取“最后呈現法律效果”的單方行政決定或行政契約行為難以涵蓋整個行政和解活動的全貌。具體而言，行政和解活動本身包括一系列行政過程，具有高度靈活性，其通過行政機關對各種行為形式的相對靈活選擇( 包括公法手段與私法手段之間、型式化手段與未型式化手段之間以及具體行政行為之間) ，實現行政爭議有效化解或行政任務最佳履行的目的追求。

( 三) 行政過程論范式下行政和解之解構

行政過程論主張對行政活動作整體與動態的考察，一定程度上可以統攝難以納入傳統行政行為范疇中的新興行政活動。在宏觀層面上，行政過程論將行政行為理解為宏觀意義上之過程( process) ，是多個階段性行政方式和法律關系聯結而成，并預設存于其中各個階段之微觀過程，進而分析其特征，予以體系化［18］。在微觀層面上，從行政過程論視角來觀察行政活動存續期間的樣態，乃是一種“法律現象的動態考察”［19］，除了末端環節發生法律效果的行為外，行政活動中的其他階段性行為皆具有法律意義，均應納入行政法考量范圍。

以行政過程論來分析行政和解制度，一方面，應從宏觀層面觀察行政和解的各種互動結構，以求還原行政和解的全貌;另一方面，需要從微觀層面揭開行政和解的“面紗”，將各個階段性行為置于整體行政目的和法教義學中分析。

圖1 行政和解的過程性結構

從行政過程論視角出發，行政和解實際上包括行政調查行為、行政協商行為、行政和解協議行為或行政單方決定行為等三種階段性行為。行政調查行為主要是指相對人實施的違法事實發生后，行政機關對違反行政法律規范的行為進行立案調查的一系列活動總稱。行政調查作為行政機關獲取信息、取得作出行政決定證據的必經程序，是政府管制的重要前提。傳統行政法學的研究范式往往以直接產生法律效果的行政行為為考量中心，對行政調查關注較少。已有的研究僅將行政調查視為作出行政決定前的內部程序性行為或不產生直接法律效果的事實行為，難以納入合法性控制機制［20］。從行政過程論的法理出發，可以將形成行政決定理由的行政調查視為作出任何行政決定的必經階段，從而將其定位為“行政上的一般性制度”，與行政處罰、行政許可等其他行政上的一般性制度一樣都必須接受合法性規制［21］。行政協商行為是指行政機關與行政相對人進行充分溝通、對話、妥協，進而達成合意或形成諒解、協作的行政方式。行政協商的運用是行政主體與公民間交往理性的直觀反映［22］，行政相對人在協商過程中通過對行政機關是否行為以及如何表達觀點，在一定程度上取得了對行政裁量“分而治之”的權力。就法律效果而言，行政協商屬于行政事實行為，對協議雙方沒有強制力，類似于“君子協議”，主要目的是促使雙方主體間形成一種合作性的激勵措施［23］。行政和解協議行為又稱和解契約，是行政和解活動最終呈現法律效果的行為。行政和解協議屬于行政協議的一種，必須接受行政訴訟的程序來解決雙方的爭議和實現權利的救濟。行政和解的實現方式除了行政協議，還包括單方行政決定。通過雙方事先的協商合意過程，行政機關作出“協商性”決定。換言之，行政和解作為行政行為與合意形成性手段的結合體，屬于“基于協商的行政行為”［24］。典例如行政處罰中，行政機關根據行政相對人主動糾正違法行為或補救違法后果的情形，經聽取相對人的訴求意見并進行協商交涉，以單方決定形式認可相對人的態度、行為表現，在行政裁量范圍內作出從寬處理。

三、行政和解的法治化路徑

針對某一行政行為或者行政活動展開的研究，我國行政法學界已然形成了一種程式化的研究方式，即“始于法律屬性界定，終于法律控制或規制”［25］。行政和解等未型式化的行政手段，欠缺制度上的穩定性及清楚性，較諸型式化的行政行為，顯有不足［26］。因此，不能放任行政和解成為毫無法治限度的法外事權，必須通過編制嚴密的法網將其納入法治軌道加以規范運行。

( 一) 依據控制:行政和解的創設準據

依據匱乏和創設失范，是行政和解制度所面臨的首要問題。如上所述，實踐中眾多行政和解缺乏法律依據，例如珠海市橫琴稅務部門首創“稅務誠信報告免責制度”，實際上就是稅務和解，稅務部門向社會發布公示，鼓勵相對人主動誠信報告相關資料的，稅務機關依公示作出不課以滯納金或處罰的單方決定［27］。通過效力層級較低的規范性文件創設行政和解活動容易消解依法行政原則的剛性約束。另外，已有的行政和解規范依據的效力來源不一，有法律、行政法規、地方法規、規章等不同層級效力。正是這種創設失范，導致行政和解陷入濫用和泛化的危機。

對行政和解法律依據問題的分析，目的在于從組織規范、依據規范和規制規范等層面尋求行政和解自身的合法性來源［28］。首先，行政和解與組織規范。組織規范作為依法行政的基礎，是將行政事務分配給行政機關的規范，要求行政和解的實施主體必須具有行政主體資格，即能以自己的名義獨立行使行政和解職權，并承擔由此產生的法律后果。其次，行政和解與根據規范。根據規范是在組織規范的基礎上，行政機關某一具體行政決定得以作出所依據的規范。行政和解的不同實現方式所要求的依據規范不完全相同，在雙方合意后形成的“決定式和解”中，由于行政處罰、行政強制執行等單方決定具有侵益性，其創設必須有依據規范，受到《立法法》第八條( 由法律規定) 和第九條( 由行政法規規定) 的約束。在簽訂行政和解協議的“協議式和解”中，糾紛解決的內容完全根據當事人之間的具體情況而定，根據規范的約束作用獲得一定程度上的緩和，當然合意內容仍受到規范的制約，如遵循職權法定、法律保留等法律規范的內在拘束［29］。這可以從德國《聯邦行政程序法》第54 條得到例證。最后，行政和解與規制規范。規制規范是在行政和解具有合法性基礎上確保行政活動公正進行而設置的規范。由于行政和解的進行影響到相對人的合法權益和公共秩序的維護，所以有必要建立一套確保行政和解規范運行的規制規范。具言之，行政和解的規制規范應當明確行政和解的實施必須出于合法的目的、和解的內容必須明確且不得違背法律的強制性規定和公序良俗。

( 二) 內容控制:行政和解的適用范圍

學理上對行政和解的權力基礎認識不清，“公權力不得處分”與職權處分( 行政實體權) 、行政自由裁量權之間的關系含混不清，導致理論與實踐中對行政和解的適用前提理解不一，甚至出現行政和解的范圍被不當縮小。行政和解制度在實踐中應用的深度和廣度，一定程度上取決于其適用范圍的寬窄程度。因此，有必要在厘清上述問題基礎上合理確定行政和解的適用空間。

如上所述，傳統理論認為“行政權具有不可處分性”，即行政權的減少和喪失只能由法律規定，行政主體不得隨意放棄［30］。但是隨著和解、調解等合作治理活動的興起，行政權不可處分理論飽受質疑。為了緩和行政法理論與行政實踐脫節的現實，學界沿著以下路徑論證行政和解的正當性:一是，直接否認和解的實體權利( 力) 處分性特征。和解的選擇不是監管者處分行政權力的行為，而是正確地行使行政權力的一種表現。換言之，行政機關享有行政和解權，行政和解是對行政和解權的處分，而不是對行政處罰權的處分［31］。二是，將行政機關的自由裁量權直接看作處分權。對作為與不作為、行為方式、處罰種類和幅度等都有自由選擇的余地，也就是說行政機關對行政權有處分權［32］。以上觀點具有一定合理性，但沒有真正厘清三者之間的關系。因為行政職權是國家權的組成部分、行政主體沒有獨立法律人格、行政主體權利義務不可分割，行政職權的“不可處分性”成為行政權的五大特征［33］。然而，“行政權不得處分”并非一個精確的說法，實際上是指行政職權不得隨意處分，要符合職權法定原則［34］。職權法定下行政主體享有職權處分權，其合理性可以在邏輯上獲得證明:行政主體在職權行使過程中的意志并非從屬而是獨立的，行政主體在作出行政行為時并非無人格而是具有法律上的人格，行政主體在行政法關系中是完整而非不完整的一方當事人，行政主體的行政自由裁量權實則處分一定行政職權之權［35］。在行政法治實踐中，行政機關依法對行政職權進行處分的情況比比皆是，行政裁量、行政委托、行政撤銷、政府采購、政府擔保等，這些職權處分的情況均是法律對行政主體進行授權的結果。

既然行政和解的權力基礎是行政主體的職權處分權，那么行政和解的邊界需要重新厘定。首先，行政和解的范圍不應局限于“事實或法律關系不明”。事實或法律關系不明的案件中，通過行政和解固然能提高執法效率、節約執法資源和維護公共利益，在事實或法律關系明確的案件中同樣可以適用行政和解，因為行政機關和行政相對人之間存在權利( 力) 處分的競爭關系，通過雙方充分的協商合意能夠實現公共利益的最大化［36］。以行政強制執行和解為例，在事實和法律關系明確的前提下，為了引導當事人自行履行義務、避免激烈的官民沖突和過高的執法成本，行政和解作為柔性的執法方式深受執法機關青睞。其次，行政和解的范圍不應局限于行使行政自由裁量權的情形［37］。因為，一方面自由裁量權并非“法外之地”，行政機關在行使自由裁量的情況下，也要受到合法性原則、比例原則的約束，而不能完全通過和作為相對人的私人形成合意的形式來決定。將“自由裁量權”作為行政和解的唯一判斷標準容易過度限縮和解的空間。另一方面，行政職權處分不等同于行政自由裁量權。行政自由裁量權集中在行政職權的行使，而職權處分權包括行政職權的行使、轉讓、放棄或設定其他權利等法律行為。從構造上來說，行政裁量權與職權處分權并非對等關系，行政和解理念的形成是基于行政機關享有職權處分權和一定的自由裁量權這一事實［38］。這種觀點也獲得實踐的支持，行政復議和解的范圍就從原來的行政自由裁量案件放寬到“原則上任何行政復議案件均可以通過和解調解的方式結案”。最后，行政和解范圍應當以行政職權處分的行使為界。我國臺灣地區的“行政訴訟法”第二百一十九條規定:“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。”當然，行政和解范圍最大化并不意味著行政和解不受任何限制。一方面，行政和解活動建立在職權處分權基礎上，并受到法律的嚴格限制;另一方面，行政和解的運行應當遵循自愿原則和不違反公共利益原則。同時，為了防止和解存在“公私合謀”損害第三人合法權益的情形，應當允許社會公眾或第三人參與行政和解。

( 三) 程序控制:行政和解的正當程序

程序是國家與公民個人之間的紐帶，“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”［39］。行政法治實踐中，在抽象的規范與具體的案件之間所存在的鴻溝，是由正當的程序來填充彌補的。行政過程論在行政程序方面力圖修正傳統理論中的國家和社會、行政主體和私人的二元對立前提，嘗試著通過行政程序的調節作用使行政活動成為國家諸機關、利害關系人、一般居民等具有各自立場的人之間達成合意的一種統合性過程［40］。因此，行政過程論視角下，行政和解的程序性控制，既要保障當事人的程序權利，又要充分關照各階段行為之間的程序規范。

程序是法律的心臟［41］。程序法治視角下，行政和解程序需要建構公開、公正和有效參與的程序制度，保障行政相對人在行政調查、行政協商和最終決定過程中的程序權利。具言之，首先，行政公開程序。程序參與必須以知悉為邏輯起點和現實基礎，通過及時告知相對人違法的事實以及擬作出決定，并主動聽取其陳述和申辯意見，當事人會更傾向自愿( 主動表示請求和解) 或同意( 行政機關建議和解) 與行政機關達成和解意愿。其次，行政聽證程序。聽證程序是行政參與原則的核心要義，行政機關在作出對當事人不利的決定時必須聽取其意見，在行政權力急劇擴張的當代社會作為公民參政權的重要部分而備受推崇。聽證程序包括正式的聽證程序和非正式的聽證程序。行政和解活動具有極強的參與性和溝通性，既要保障行政機關和行政相對人之間足夠的合意空間，又要保護隱含于行政機關背后的第三人( 利害關系人) 或社會公眾。因為，有一些行政執法案件是因民事糾紛而引起或與第三人密切相關，有一些執法類案件背后涉及不特定的社會公眾。因此，應當保障社會公眾或第三人等“實質當事人”參與行政和解程序，實質當事人的和解意見填補了立法的模糊性，為行政機關的處分權提供了正當性［42］。例如，通過創設利害關系人參與同意程序或將涉及公眾重大利益的行政和解內容通過特定的載體或渠道如官方網站向社會公示，并通過社會公眾參與和解程序來保護公共利益的實現。最后，回避制度。回避制度源于避免偏私原則，是程序中立性這一最低限度程序正義要求在行政程序中的具體體現。在行政和解活動中，要將調查人員與和解人員相分離，避免前者先入為主的判斷影響后續和解活動的公正性。

( 四) 結果控制:行政和解的救濟通道

行政救濟的全部功能在于權利保護［43］。就體系性而言，行政和解的救濟既包括異議、行政復議等行政機關內部救濟，也包括外部的行政訴訟救濟。對此，本文著重討論行政和解的司法救濟。作為多階段復合性行為的行政和解，其階段性行為的可訴性也不完全相同。具言之，在行政過程論指引下，應分別對行政調查、行政協商、行政協議或行政決定等階段性行為進行分析。

其一，傳統行政行為型式論下，行政調查行為屬于行政事實行為或中間行政行為，難以納入司法救濟的范圍。籠統地將行政調查行為歸入行政事實行為有失偏頗，也不符合行政調查的實踐發展。行政過程論視野下，需要結合行政調查的運行形態、權力性質、與相對人的關系等考量標準對作為個例的行政調查予以具體分析。例如，人口普查等僅是為了獲取信息且這種信息不會直接影響后續的行政調查行為，不會對相對人的實體權利義務產生直接法律效果，應當排除在司法救濟范圍之外。“釣魚執法”“隱蔽式調查”等特別情形的行政調查，由于缺乏明確的法律規定，容易導致行政機關在選取調查手段時濫用自由裁量權，具備明顯侵益性，應當納入行政訴訟救濟范圍［44］。

其二，傳統行政行為型式論下，行政協商行為屬于行政和解的過程性行為，是行政和解的一種表現形式因而難以納入司法審查范圍［45］。行政過程論視角下，行政協商行為的效力包括內部效力與外部效力兩個方面，就內部效力而言，協商達成的合意應當對行政主體和相對方均有約束力;就外部效力而言，經協商的行政行為并不能免于司法審查。具言之，對于協商行為的權利救濟需要結合和解協商程序對于正式行政行為和后續訴訟程序的影響進行綜合判斷。在美國，法院充分發揮司法能動作用，通過擴展行政行為提請司法審查的利益范圍來發展“公眾參與模式”，司法審查偏向于對協商的程序的合法性控制，如利益相關方是否得到了公正的代表、協商規則是否公平、協商過程是否公開、協商各方的利益訴求是否得到了充分的表達和交涉等［46］。

其三，傳統行政行為型式論下，行政和解協議屬于行政協議種類之一，應當納入司法審查范圍。2019 年最高院出臺《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》( 法釋〔2019〕17 號) 第二條僅列舉了5 類行政協議類型，沒有明確將行政和解協議納入行政協議的范圍，亟需人民法院在行政審判實踐中繼續探索，條件成熟時，明確將行政和解協議納入司法審查范圍［47］。在雙方合意后形成的“協商性”行政決定情形中，針對雙方“合意”后做出的單方行政決定屬于司法審查范圍自不待言。

四、結語

“以政府為中心、以行政權力為本位，強調公權力運用強制手段對社會事務進行全方位管制”的傳統行政模式已經難以適應行政事務日益繁雜、行政糾紛日益多元的公共治理需要。一種強調通過雙方充分溝通、對話、妥協，進而達成合意的行政和解模式在中國全面興起并持續沖擊傳統的行政法理論。無論是對行政執法困境的探索，還是對多元行政爭議化解機制的創新，行政和解在中國的興起體現出公域治理模式的重大轉型，即單方行政向合作行政、強制行政向柔和行政、封閉行政向開放行政的現代化轉向。由于學界對行政和解的法律屬性認識不清，行政和解的實踐運作仍存在諸多誤區。行政過程論視角的引入能夠彌補當前行政和解研究的不足，將行政和解制度切割為行政調查、行政協商、行政和解協議或單方行政決定等多階段行為，進而可以進行法律屬性的界定和合法性控制。當然，本文只是對行政和解進行初步探討，主要聚焦行政和解的實踐及其法治化路徑，對于行政和解的內在構造、行政和解的權力邊界以及如何平衡個案中公共利益維護與私人利益保障等課題，仍有待進一步研究。