個人信息保護領域檢察公益訴訟的適用

張 龍徐文瑤

( 1．2．煙臺大學 法學院，山東 煙臺264005)

隨著全球范圍內新一輪技術革命來襲，傳統互聯網正在向大數據以及人工智能的方向轉變。數據收集與應用的規模空前龐大，方式亦日趨多樣，網絡經營者非法收集個人信息的現象已十分普遍，個人信息安全在大數據時代的洪流中面臨著嚴峻的考驗與挑戰。公民的個人信息被網絡經營者大規模侵犯會損害社會公共利益，個人信息因此具備了公益屬性。恰值《中華人民共和國個人信息保護法( 草案) 》( 下稱《個人信息保護法( 草案) 》) 公布之際，以私益保護為目的建構的訴訟規范體系短時間內無法通過小修小補的方式合理兼顧社會公共利益，此時為保護社會公共利益而構建的公益訴訟制度在個人信息保護領域顯現出其制度優勢。

一、個人信息保護領域適用消費公益訴訟的實踐嘗試

( 一) 案情簡介

2017 年，江蘇省消費者權益保護委員會針對公眾反映的北京百度網訊科技有限公司( 下稱百度公司) 旗下部分APP 侵犯用戶隱私的情況開展了調查，并結合其調查情況對百度公司進行了約談。江蘇省消費者權益保護委員會調查后發現，百度公司在用戶安裝“手機百度”“百度瀏覽器”兩款APP 前，需要獲得“讀取聯系人”等隱私權限，而這已超出了其所需要獲取的必要權限的范圍，遂令百度公司提出整改或解決方案。但百度公司最終提交的整改方案卻拒絕對“手機百度”“百度瀏覽器”中“監聽電話”“讀取短彩信”“讀取聯系人”等涉及用戶個人信息安全的相關權限進行整改，也未明確告知用戶其APP 獲取上述權限的目的、方式與范圍。江蘇省消費者權益保護委員會認為，百度公司此舉無法有效保障消費者的知情權和選擇權。據此，江蘇省消費者權益保護委員會認為百度涉嫌違法獲取消費者個人信息，遂向人民法院提起消費公益訴訟。

百度公司堅稱，百度旗下的手機應用“沒有能力，也從來不會”監聽用戶。百度公司還表示，在保護公民個人信息方面，百度公司與消費者權益保護委員會的“立場和根本出發點是一致的”。后續幾個月間，百度公司與江蘇省消費者權益保護委員會就手機應用產品的隱私保護和用戶權限管理機制問題進行了多輪溝通，對江蘇省消費者權益保護委員會提出的疑問進行了說明和澄清。百度公司同時承諾，將繼續與江蘇省消費者權益保護委員會積極溝通，一起讓個人信息安全得到更廣泛的重視，在互聯網及其他行業得到更規范的保護。此案最終以江蘇省消費者權益保護委員會向南京市中級人民法院撤訴而結案(1)江蘇省南京市中級人民法院( 2018) 蘇01 民初1 號民事裁定書。。

( 二) 個人信息保護領域適用消費公益訴訟的局限性

1．消費公益訴訟適用現狀。在本案中，江蘇省消費者權益保護委員會以百度公司違反《消費者權益保護法》《網絡安全法》《江蘇省消費者權益保護條例》為由起訴百度公司。其中，《消費者權益保護法》第二十九條規定:“經營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集和使用信息的目的、方式和范圍，并經消費者同意。”該規定實際上是《消費者權益保護法》中的個人信息保護條款，在我國尚未出現與個人信息保護有關的公益訴訟活動之前，其可暫代個人信息保護公益訴訟發揮保護公民個人信息的作用，但消費公益訴訟對于保護公民個人信息來說弊端是顯而易見的(2)消費公益訴訟所根據的《消費者權益保護法》第二條規定:“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”即消費公益訴訟的保護主體僅限于“消費者”。。近些年，個人信息侵權的案件在我國屢見不鮮，但各社會組織所提起的公益訴訟卻仍以消費公益訴訟為主。這說明在實踐中，社會組織仍將本應屬于新類型的公益訴訟案件生搬硬套進《民事訴訟法》所規定的環境、資源、食藥品、國有資產等典型公益訴訟案件之中。長此以往，會因案件類型的局限而使公益訴訟難以適應社會的發展需求。對于公益訴訟的適用范圍，我國《民事訴訟法》做出了“枚舉法+等”的開放式規定，這使得探索新的公益訴訟案件類型成為可能。

2．公益訴訟原告主體資格的思考。在本案中，江蘇省消費者權益保護委員會提起的公益訴訟最終以百度公司同意整改，江蘇省消費者權益保護委員會撤訴的方式結案。但在2020 年9 月北京互聯網法院公開審理的一起“百度被判賠償1 元”的案件中，百度公司仍在利用其隱蔽性、專業性的技術優勢不當地獲取用戶個人信息(3)本案中法院認為:“被告( 百度) 的搜索行為使得涉案信息可被全網不特定用戶檢索獲取，在客觀上導致該信息在原告授權范圍之外被公開，違反了立法關于個人信息使用的相關規定，屬于違法使用個人信息的行為。”詳見“孫長寶與北京搜狐互聯網信息服務有限公司等人格權糾紛案”，北京互聯網法院( 2019) 京0491 民初10989 號民事判決書。。

在司法實踐中，面對跨區域、跨行業的大型互聯網企業，地方性公益組織對其提出的整改方案是否真的具有約束力，這值得商榷。公益訴訟制度在不能保證公共利益得到合理保護的情況下，自然無法充分發揮其自身價值，因此應重新思考此類案件的適格原告。對于社會影響較大、新類型以及涉及行政機關履職不當的公益訴訟的案件需要檢察機關作為原告提起公益訴訟才能有效保障公共利益，如果由地方社會公益組織提起公益訴訟，很可能會造成“案結事不了”的悲觀結果。

二、個人信息保護領域適用公益訴訟的必要性

( 一) 個人信息具有公益屬性

1．APP 對個人信息過度收集。隨著全球范圍內新一輪技術革命來襲，傳統互聯網正在向大數據以及人工智能的方向轉變，數據收集與應用的規模空前龐大，方式亦日趨多樣，網絡經營者非法收集個人信息的現象十分普遍。現實生活中幾乎所有的手機APP 都需要獲取用戶個人信息，而這些信息中有很多并非是為提供公眾服務所收集的。有研究指出，2016 年Android 手機APP 利用《隱私協議》越權獲取“通話記錄”［1］。2018 年，上海網信辦對23 個最常用APP 的《用戶協議》授權內容進行抽查，結果發現幾乎每個APP 都存在不同程度的“隱形授權”條款以及濫用個人信息的問題［2］。2018 年底，中國消費者協會發布其對100 款APP 個人信息收集的評測，該評測表明幾乎所有APP 都存在過度收集公民個人信息的現象。在對《隱私協議》的評測中，調查人員發現有47 款APP 的《隱私協議》不達標，34 款APP 根本沒有《隱私協議》［3］。這些足以表明，在大數據時代網絡經營者利用立法滯后性非法獲取個人信息的情況十分嚴重，已然侵害了公共利益。

2．“大數據殺熟”。互聯網企業利用用戶的個人信息并根據用戶消費習慣、支付能力等對用戶進行分類，使企業可以掌握每個用戶對商品愿意支付的最高價格，再以此為依據為每位用戶制定不同的銷售價格，從而獲取所有的消費者剩余，達到企業自身商業利益的最大化［4］。這種利用大數據損害用戶合法權益的行為便是“大數據殺熟”，此種行為侵害了消費者的知情權和公平交易權。如淘寶對“88VIP”的價格歧視情況曾在2020 年下半年引起全社會的熱議［5］。會員用戶基于會員權益所獲取到的商品價格與非會員用戶的購買價格是相同的，這無疑是互聯網企業不當利用用戶個人信息從而侵害用戶合法權益的行為。

3．信息濫用導致“悲劇”頻發。我國最新發布的《個人信息保護法( 草案) 》中將個人信息定義為“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息(4)本文對個人信息的定義來自《個人信息保護法( 草案) 》第四條第一款:“個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。”。”這一規定表明，個人信息存在兩種類型:一種是可以單獨識別特定自然人的信息，這類信息與公民個人隱私的聯系往往更為緊密，事關公民的人格權益。另一種是可以間接識別特定自然人的個人信息，法律給予此種信息合理使用的空間［6］。由于企業的逐利本性，加之其所收集到的都是用戶的敏感個人信息，這些信息往往與公民的個人隱私、個人安全密切相關，一旦泄露就會對公民人身、財產安全造成威脅。例如，2016 年發生的徐玉玉電信詐騙案(5)山東省臨沂市羅莊區人民法院( 2019) 魯1311 刑初250 號刑事判決書。和2021 年4 月發生的特斯拉公布用戶個人剎車數據侵犯公民個人信息案等［7］。此外，使用個人信息從事違法犯罪活動不僅會侵害信息主體的個人信息權利，帶來司法上的糾紛甚至是財產上的損失，還會給信息主體帶來個人征信方面的隱患［8］。

( 二) 個人信息保護領域私力救濟存在困境

《個人信息保護法( 草案) 》系統規定了個人信息處理規則、個人信息處理者的義務以及個人信息保護部門的職責，彌補了個人信息立法零散的缺陷，規制了除權利人外的其他主體使用其個人信息的行為，個人信息保護的法律框架初步形成，但此后具體適用《個人信息保護法( 草案) 》時還需要通過司法解釋對其進行完善。立法上保護個人信息的突破僅僅是第一步。雖然對處理者的義務及責任進行了立法建構，但該草案并未涉及個人信息保護公益訴訟問題，公民個人信息受到損害后只能采取私力救濟的方式保護自己的合法權益。然而，僅靠私力救濟并不能實現對公眾個人信息的有效保護。公民的個人信息往往被掌控在互聯網企業等手中，公民與企業之間存在認知上的不對等性，公民的認知能力與維權意識也較為低下，維權成功率較低，這導致私力救濟保護公民個人信息的能力被嚴重削弱。

1．雙方當事人認知不對等。現如今，網絡經營者建立起了“用個人信息換取其所提供的服務”的商業模式，用戶并不介意為了免費獲得服務而喪失對一部分信息的控制權，相反，他們更看重的是如果不勾選網絡經營者提供的協議進行注冊、登錄，他們將享受不到所期待的服務。起初用戶會認真閱讀該軟件所提供的《用戶協議》，但相關協議的內容大多都含糊其辭或晦澀難懂，用“必要時”“努力確保”等模糊性用語來擾亂視聽。用戶在授權獲取服務一段時間后發現這種采集行為并不會對自己的利益產生直接的影響，之后也不再對《協議》進行審查，同時網絡經營者也相應地增加了默認同意、授權或隱蔽提示等模式。用戶在網絡平臺注冊時只能被動“勾選”而無法對網絡經營者單方面給出的協議進行協商或者選擇，網絡經營者將同意《用戶協議》與提供軟件服務相綁定的行為實質上侵害了公民對個人信息利用的知情權［9］。由此，在網絡經營者與公眾之間產生了實質上的認知不對等現象。

2．公民的認知水平和維權意識低。第一，2020 年10 月15 日出臺的《個人信息保護法( 草案) 》確立了以“事前同意規則”(6)本文所指的事前同意規則是指個人信息的獲得和利用，要經過數據主體的明示或者默示同意。為核心的個人信息保護模式，明確行政機關行使職權時所收集的個人信息由國家網信部門統一進行監管(7)《個人信息保護法( 草案) 》第五十六條:“國家網信部門負責統籌協調個人信息保護工作和相關監督管理工作，國務院有關部門依照本法和有關法律、行政法規的規定，在各自職責范圍內負責個人信息保護和監督管理工作。”。這表明我國保護公民個人信息的意識正逐步加強，但《個人信息保護法( 草案) 》所確立的知情同意模式不可避免地存在缺陷。就網絡經營者而言，若采用此種模式將極大地損害其商業利益，使“通知消費者以征求消費者同意的成本有時會超過消費者個人信息所含的潛在價值”［10］。這與《德國商法典》中“容忍代理”的規則相吻合，即在商事代理采取概括授權的模式下，本人指導行為人以其名義實施代理行為而保持沉默，這一規則之后演變為“本人沉默即為同意”原則［11］。

第二，網絡經營者常常會故意降低隱私條款或個人信息使用條款的“存在感”，此類條款往往以格式條款的形式呈現，其在擬定隱私條款時對個人信息使用界限的用語大多較為模糊。例如，“在用戶注冊及使用本服務時，音樂魔方需要搜集能識別用戶身份的個人信息以便為用戶提供更好的使用體驗”［12］。用戶處于網絡經營者所設定的“授權才能享受服務”的模式下也不會仔細閱讀隱私條款，種種現象都表明知情同意模式“名存實亡”，并不能較好地保護公民個人信息［13］。

第三，進入大數據時代后，個人信息保護的內容在保護個人對其信息的控制權基礎上又增加了財產權保護。“如果個人信息已經能夠為人們創造價值，那就應當被定義為一種新型財產權”［14］。也有學者認為，將人格權與財產權完全分開是沒有必要的，完全可以將個人信息表述為“商品化人格權”“作為財產權的人格權”，以反映人格權與財產權的交融［15］。隨著互聯網技術的不斷發展，個人信息的經濟價值日趨明顯，此時個人信息即具有了財產權屬性。大數據巨大的二次利用價值與無處不在的數據收集技術和專業多樣的信息處理技術使用戶喪失了其對自己個人信息利用的知情權［16］。此外，由于個人信息的收集和使用手段具有隱蔽性，同時網絡運營者常以商業秘密和知識產權保密為由拒絕公開其個人信息收集行為，導致除專業技術人員以及其他具有網絡專業知識的相關人員之外，一般公民無法發現網絡經營者的信息濫用行為。加之被侵犯的個人信息往往是公民對其信息的獨占使用權、知情權，因此，在發生危害結果之前普通民眾往往不能正確認識、評估泄露其個人信息所可能帶來的后果。

3．個人維權概率低。在《民法典》和《個人信息保護法( 草案) 》正式公布之前，由于個人信息保護條文的缺乏，學界對于個人信息究竟是法益還是權利一直存在著爭議，雖然多位學者都對此提出了相應觀點，如楊立新教授做了關于個人信息權的論證［17］;王利明教授認為《民法典》并沒有使用個人信息權這一表述，其僅為自然人的個人信息保護提供了法律依據［18］; 張新寶教授則持近似人格權說，認為明確對個人信息的保護，對保護公民的人格尊嚴具有現實意義［19］。但由于法律并沒有對此給出明確界定，法官始終無法直接依據相應條文做出裁判。

《個人信息保護法( 草案) 》涵蓋了大數據時代個人信息保護的核心內容，包括個人信息的界定、處理原則、信息主體權利、處理者義務以及處罰措施，這些規定將為法官將來裁判案件提供直接依據。但關于個人信息侵權案件的救濟途徑，該草案并沒有特殊規定，因此，實踐中個人對信息數據的保護只有提起民事私益訴訟這一種方式。但現實情況是即使提起訴訟，個人的權利也難以維護。其一，互聯網企業通常會將公民個人信息利益最大化，其不僅會自己利用，還會出售給其他企業，而個人信息經過多次流轉后很難判斷其中的過錯方。其二，在法律無特殊規定的情況下，對個人信息侵權事實的證明只能依照“誰主張誰舉證”的一般原則進行舉證責任的分配，而個人往往無法收集到網絡運營者所掌握的證據，很難證明侵權行為與損害后果之間存在因果關系。由于網絡運營者處理數據的便利性，被侵權人即使委托網絡專業技術人員收集到證據，也很難固定證據［20］。

三、個人信息保護領域適用檢察公益訴訟的可行性

( 一) 個人信息保護屬于檢察監督的范疇

《憲法》第一百二十九條“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”的規定既是檢察院成為公益訴訟適格主體的前提，也是確定其在公益訴訟中所處地位及訴訟權利義務的制度起點［21］。檢察機關作為適格主體提起公益訴訟，基本符合學理上的“訴訟管理學說”(8)訴訟管理學說是指公益訴訟中的訴權主體是否為請求權主體，并非最為關鍵的問題;特定條件下給特定主體賦權，是出于公共秩序和執法效率的考慮;群體訴訟實為一種客觀規則控制手段，旨在公共治理。。一方面，雖然檢察機關和法定的行政機關以及社會組織都是基于法律規定而被賦予了提起公益訴訟的權利，但檢察機關的訴權來自不允許被處分的法律監督權，更好地體現了檢察機關作為公共利益代理人的角色［22］。對此部分學者也認為由檢察機關提起公益訴訟可使法律監督權與審判權相互配合制衡過于強大的行政權［23］。另一方面，雖然檢察機關的訴訟地位在學界仍有爭議，但《民事訴訟法》明確規定檢察機關可以提起民事公益訴訟。賦予檢察機關提起公益訴訟的權利，實質上是憲法中檢察機關“檢察監督權”的具體化，是對檢察監督權外延的擴大。

侵犯公民個人信息的行為可以分為兩類: 一類是行政機關濫用職權侵害公民個人信息權利的行為;另一類是其他社會主體以各種形式侵害公民個人信息權利的行為。我們可以合理預見到，以私益保護為目的建構的原有訴訟規范體系，無法通過短時間內小修小補兼容社會公共利益保護［24］。檢察機關基于法律監督職能所衍生出的公益訴訟職能，已使得其成為維護我國公共利益的實質主管機關。對于前者，檢察機關負有監督行政機關依法履行保護義務和監管職能的職責;對于后者，檢察機關負有最終進行保護的法定義務，檢察機關是公共利益保護的最后一道防線。

( 二) 檢察公益訴訟政策法規具備可擴張性

作為整個國家法律規范體系的頂層設計，憲法規范具有最高的法律效力，并具有普遍性和實效性，通過建立健全憲法規范的實施路徑可以切實維護憲法規范的效力。我們可以從憲法規范與部門法規范二元關系的角度去拓寬《憲法》第一百二十九條的實施路徑。從《民事訴訟法》的歷史沿革來看，增設檢察機關提起公益訴訟的條款，是通過解釋憲法所賦予的檢察機關的法律監督職能而釋放出的制度。對《憲法》第一百二十九條的規范分析不應當僅局限于條文本身，還應當關注該條款產生的歷史條件、在憲法文本中的結構位置及其規范屬性，甚至需要考慮其他條款對該條款的規范供給來進一步探索該條款的可擴張性［25］，以此為強化檢察機關公益訴權提供強有力的支撐。

《民事訴訟法》第五十五條第二款、《行政訴訟法》第二十五條第四款和《最高人民法院最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》均規定了公益訴訟適用范圍。行政公益訴訟適用范圍主要為生態環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓三個領域，民事公益訴訟的適用范圍主要為環境污染、食品藥品安全領域。考慮到法律的滯后性，立法者均將“損害社會公共利益”作為兜底條款，這種立法模式為司法機關在法律實施過程中不斷完善公益訴訟制度留有余地［26］。此前在最高人民檢察院新聞發布會中，檢察機關表示其會堅持作“等”內的理解和掌握，對個別“等內”“等外”理解有分歧，又嚴重侵害公益、群眾反映強烈、普通訴訟又缺乏適格主體的情況，進行積極的適用范圍探索［27］( 例如，在試點中檢察機關已經將公益訴訟適用范圍拓展到侵害勞動者權益、行業不正當競爭等領域) 。因此，有必要對立法作目的解釋，對于嚴重侵害公益的行為，即使法律沒有規定，檢察機關亦可以實踐的方式拓寬檢察公益訴訟適用范圍。

( 三) 檢察公益訴訟具有成熟的實踐積累

據統計，自2017 年7 月檢察公益訴訟開始試點到2019 年11 月，檢察公益訴訟在案件數量、辦案范圍等方面都呈現增加的趨勢，具體數據見下圖:

圖1 2017 年7 月至2019 年11 月檢察公益訴訟案件數量

據查，2017 年檢察機關共辦理公益訴訟案件10 925件，主要涉及生態環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓、食品藥品安全等法律明確規定的領域。法院審結公益訴訟案件1 112件，其中有985 件為檢察公益訴訟案件，占全年審結公益訴訟案件的89%［28］。2018 年檢察機關共辦理民事公益訴訟4 393件、行政公益訴訟108 767件。其中涉及生態環境和資源保護59 312件、食品藥品安全41 118件、國有財產保護10 025件、國有土地使用權出讓2 648件、英烈權益保護57 件;法院審結公益訴訟案件2 138件，其中有2 020件是檢察公益訴訟案件，占比94%［29］。2019 年1 月至11 月檢察機關共辦理民事公益訴訟7 125件、行政公益訴訟119 787件，與2018 年相比分別上升62．2%和10．1%，同時辦理其他嚴重損害公共利益的案件7 950件;人民法院審結公益訴訟案件1 105件，其中有842 件檢察公益訴訟案件，占比76%［30］。

根據上述圖表與相關數據可知，在全面推行檢察公益訴訟制度之后的兩年時間內，檢察公益訴訟案件的數量和范圍大幅增加，案件審結率大幅提升。從結案方式以及裁判結果來看，除了常見的判決方式結案，部分案件采用調解方式結案，并且通常能夠在短期內履行完畢。數據顯示，檢察機關提起的公益訴訟勝訴率極高，不少地方檢察機關的勝訴率達到了100%，這體現出了檢察機關豐富的實踐經驗［31］。隨著試點的推進，檢察機關對公益訴訟制度不斷進行嘗試性探索，并逐漸形成了一套關于訴前程序、案件來源、調查核證和訴訟費用等程序的可操作性規則，推動我國公益訴訟制度不斷完善。結合當前最高人民檢察院制定的內設機構改革方案，檢察機關內設的業務部門對應四大檢察監督的職能配置，基本形成了融合發展的檢察監督科學分類態勢，打破了過去檢察監督部門利益化的壁壘，通過內設機構的分類協同設置，實現刑事檢察、民事檢察、行政檢察與公益訴訟工作質效的最大化［32］。

同時，對于侵害公民個人信息影響公共利益的案件，檢察機關也會主動行使權力。例如，寧波海曙區檢察院對該區內發生的“騷擾電話”嚴重影響公眾正常生活的現象進行調查分析后，認為該情況是行政機關監管不力導致，遂主動向該區行政機關通信管理部門發出檢察建議，最終達到了監督行政機關依法履行職責的效果(9)該案名為“浙江省寧波市‘騷擾電話’整治公益訴訟案”。2018 年12 月，該公益訴訟案件也成功入選為最高人民檢察院發布的檢察公益訴訟十大典型案例之一，詳見https: //www．spp．gov．cn/zdgz/201812/t20181225_403407．shtml，訪問日期:2021 年4 月25 日。。

四、個人信息保護領域適用檢察公益訴訟的困境

( 一) 訴前程序與訴中程序的相關法律規范缺失

最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》( 下稱《解釋》) 中，對民事公益訴訟訴前程序啟動條件與時間未做明確規定，僅規定符合法定條件可啟動訴前程序。這一立法空白導致檢察機關在司法實踐中往往會選擇先行收集大量證據材料，待其認為所收集的證據足以支撐起訴并贏得訴訟時，方才啟動訴前程序［33］。這種做法不僅要付出巨大的人力物力成本，還會因起訴不及時而使公共利益遭受較大損害。

行政公益訴訟訴前程序的具體規定大都散見于最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋中，缺乏系統性，這導致檢察機關行使職權無法可依或權源不清，實踐中也的確出現了訴前程序與訴中程序銜接不當的問題。例如，《解釋》第二十一條規定人民檢察院在發現行政公益訴訟案件后，應當向案件所指向的不作為或違法作為的行政機關提出檢察建議，行政機關應當在兩個月內依法履職并予以書面回復。實踐中，檢察機關收到的回復大多僅為已經開始履職，但對于行政機關履職到何種程度或是否已完全履職的情況，檢察機關則無從得知。在此情形下是否應當啟動訴訟程序，也缺乏統一、明確的標準。

從訴前程序的立案環節到檢察建議的發出以及最終決定是否提起公益訴訟等制度設計，都呈現出檢察機關唱獨角戲的特點［34］。此種模式下，檢察機關需要在個案情境下篩選出何種信息屬于公益訴訟范圍，這直接關系到公益訴訟能否被提起。而檢察機關往往缺少甄別此種案件的專業素養，我國法律也缺少對專業論證程序的相關規定，這使得大部分個人信息侵權案件被排除在公益訴訟范圍之外。另外，《解釋》規定無其他適格主體提起公益訴訟時，檢察機關可以提起公益訴訟。雖然按照文義解釋，檢察機關似乎被賦予了可自由選擇是否提起公益訴訟的權力，但這容易導致公益訴訟的訴前程序與訴中程序的銜接斷層，無疑與公益訴訟制度的目的相悖。有學者認為可以通過修改《檢察院組織法》以及對《民事訴訟法》第二百一十條進行客觀解釋，來賦予檢察機關提起民事公益訴訟訴前程序以合法性［35］。立法者在2017 年增訂公益訴訟條款時采納了這一觀點。但如今我國公益訴訟訴前程序僅僅停留在處理公益訴訟訴權配置競合問題上，還應通過進一步修改或解釋法律來完善公益訴訟訴前程序。

《民事訴訟法》僅對訴中程序的第一審程序進行了明確的規定。自檢察公益訴訟全面推行以來，公益訴訟進入第二審甚至審判監督程序的案件數量呈現逐年升高的趨勢，但對公益訴訟中檢察機關如何啟動第二審和公益訴訟中審判監督程序的問題，法律未明確規定。關于檢察機關啟動第二審程序的方式究竟是上訴還是抗訴的爭論，實質上是法律對檢察機關民事公訴權的界定較為模糊造成的［36］。此外，若適用《民事訴訟法》中關于審判監督程序中當事人一方可以提起再審的規定，又會引發檢察院自己作為另一方當事人時，其所擁有的抗訴權是否可以繼續行使的問題，最終虛化訴訟監督程序。

( 二) 檢察機關調查取證受礙

第一，檢察機關調查取證權難以行使。檢察機關調查取證權來源于2015 年最高人民檢察院發布的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》( 下稱《實施辦法》) 第三十三條的規定，即檢察機關在調查核實證據時行政機關及其他有關單位和個人應當予以配合。2018 年兩高發布《檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，其第六條規定與《實施辦法》第三十三條內容大致相同，但并未為檢察機關行使調查取證權提供具體可行的制度規范。2019 年檢察機關發布了《民事公益訴訟案件辦案指南( 試行) 》和《行政公益訴訟案件辦案指南( 試行) 》對調查取證權進行細化，但從其效力位階上看，其是檢察機關自行制定的內部業務指導文件，規范層級較低，無法強制行政機關履行義務，更無法要求行政機關為不履行義務的行為承擔相應責任，這使該條文的作用甚微，也制約了公益訴訟制度的推進。針對個人信息保護案件，由于行政機關違法行使職權、不履行職責導致個人信息泄露甚至被濫用的案件類型占大部分，對于此類案件檢察機關若無強制調查取證權，其檢察監督職能也就形同虛設。

第二，檢察機關缺少專業知識人員和專業技術人員。由于公益訴訟案件事實鑒定以及調查取證十分復雜，往往需要專業人士發表專業意見才能認定案件事實。例如，在個人信息保護案件中，由于被侵權信息均在網絡經營者支配之下，并且此類收集具有隱蔽性、專業性和難以固定性等特征，這往往需要專業人員對個人信息的侵權程度進行認定。而檢察機關往往缺少該行業的專業人才，這不僅使檢察機關另行調取證據需要花費高額的費用，且若由其自行調查取證，法院往往會對該證據的證明力產生質疑。

( 三) 檢察機關的舉證義務難以履行

舉證責任分配是關系到公益訴訟制度作用發揮的重點問題。司法實踐中，舉證責任分配不合理也是檢察機關提起公益訴訟時必須面對的問題，由于我國《民事訴訟法》沒有對公益訴訟舉證責任分配做出特殊規定，因此檢察機關提起公益訴訟基本還是沿襲傳統民事訴訟的“過錯責任原則”［37］。適用該原則意味著原告需要對網絡運營者對信息的違法收集、使用行為、損害結果、行為與損害結果之間的因果關系以及網絡運營者主觀存在過錯進行舉證，具體法律依據為《民事訴訟法》第六十四條和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第一條、第二條。

但需要注意的是，個人信息保護公益訴訟案件與傳統的公益訴訟案件不同，由于網絡技術的專業性，網絡運營者使用網絡技術對個人信息的收集具有高度的隱秘性，使非專業人士難以證明個人信息收集過程中的違法行為。并且網絡運營者一旦發現自己所收集的數據將要或正在被調查取證，就很有可能利用其對信息的支配地位，輕易地將違法信息予以更改或刪除。這使得檢察機關調取證據變得更加困難。同時，《關于檢察公益訴訟案件適用若干問題的解釋》并沒有規定檢察機關作為原告提起訴訟時提交的用以證明損害社會公共利益的證明材料需要達到何種程度才能被認為是盡到了證明責任。并且由于公民個人信息的損害結果大多是間接損害結果，即行為人對公民個人信息知情權、支配權進行侵害，因此檢察機關難以證明被告的行為直接損害了社會公共利益。

( 四) 行政執法信息利用成效甚微

1．個人信息濫用的行政監管力度較低。我國行政機關對互聯網經營者的監管呈現出“條塊化”的監管模式，但如今大數據技術的發展使網絡經營者的經營活動可以橫跨全國范圍以及各個領域。對互聯網企業地域化、部門化的監管方式使得部門與部門、地域與地域之間出臺的政策存在著相互矛盾的可能。在網絡經營者違法利用、收集個人信息時，一定地域的行政機關制定的條例在適用時會因為具有地域局限性而使經營者提出異議，使得行政機關難以對個人信息的濫用行為進行有力監管。我國正處于經濟發展的關鍵時期，政府對互聯網行業以及新興企業的發展持“鼓勵態度”，存在“以批代管”的現象。互聯網的迅速發展也帶動了數據收集技術的專業化發展，這使得網絡經營者可以輕而易舉地收集到大量的公民個人信息。但行政機關各部門之間并沒有對公民個人信息使用與收集活動的監管進行職責劃分，如此導致個人信息濫用行為處于監管空白的狀態，極大地損害了公民的利益。

2．部分行政機關不當利用公民個人信息。我國法律雖然賦予行政機關收集公民個人信息的權力，但由于對公民個人信息保護力度不夠，導致行政機關的權力無法得到有效制約，尋租行為(10)有時人們會通過一些非生產性的行為來追求利益( 往往是經濟利益) ，這種行為即本文所指的“尋租行為”，如政府部門通過設置一些收費項目來為本部門謀求好處等。不斷上演。此外，行政機關在收集個人信息時往往會出現“重復采集”的現象，公民需要在不同的信息采集部門之間來回周轉。不僅如此，在信息管理過程中甚至會出現行政機關濫用個人信息的現象，如為獲得高額利潤而濫用其收集到的個人信息的事件頻頻發生。例如，2017 年最高人民檢察院發布的涉及國家工作人員非法獲取新生嬰兒信息的典型案例中，上海疾控中心的負責人就不斷利用工作便利獲取大量公民信息并出售給非法收集信息營利的第三方，以賺取高額利潤［38］。

3．行政執法信息無法共享。從負有監管職責的行政機關處調取的行政執法卷宗材料是檢察公益訴訟案件中極為重要的證據材料。但由于我國行政系統和檢察系統的相互獨立性，當檢察機關試圖從行政機關處調取證據時，往往要經歷一道道繁瑣的程序，這實際上加大了檢察機關調查取證的難度。

五、個人信息保護領域適用檢察公益訴訟的可行路徑

( 一) 立法層面拓寬公益訴訟適用范圍

隨著社會的不斷發展，公共利益的范圍也越來越廣泛，此時若仍將公益訴訟的適用范圍限制在寥寥幾個方面，將會嚴重制約公益訴訟制度在我國的適用。2019 年黨的十九屆四中全會審議通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》明確提出要拓寬公益訴訟適用范圍。具體舉措可以嘗試從轉變立法模式、發布司法解釋、發布指導案例等方面探求拓寬公益訴訟適用范圍的合理途徑。

1．轉變立法模式。雖然“公共利益”的范圍難以界定，但民事公益訴訟的適用范圍可以做出限定［39］。立法者在公益訴訟適用范圍的法律規定中采用了“枚舉法+等”的開放性表述，這表明該適用范圍有擴張的可能性。這一立法模式看似開放，但通過中國裁判文書網對公益訴訟案件類型的檢索可以發現，從2012 年1 月到2020 年3 月，人民法院審結的公益訴訟案件共計8 111件。其中生態環境保護類案件3 926件，占比48．4%;消費者權益保護類案件2 172件，占比26．78%; 國有財產保護類案件741件，占比9．14%;國有土地使用權類案件703 件，占比8．67%;英烈保護類案件27 件，占比0．33%;其他公益訴訟案件542 件，占比6．68%。司法實踐中，公益訴訟適用范圍仍局限在立法明確的五大領域，基本沒有予以拓展。據此可知，肯定式列舉可訴適用范圍的立法模式并不能完全達到保護公共利益的目的，在五大領域外的公共利益仍然亟需保護［40］。

采取肯定列舉的立法模式是我國在公益訴訟試點初期所做的選擇，此種立法模式解決了部分突出問題，因此具備一定的可行性。但隨著我國公共利益內涵的不斷擴大，肯定列舉的立法模式將會限制公益訴訟制度的發展。應當采取概括肯定加列舉否定式的立法模式，即對可訴范圍進行概括原則性規定，對不可訴的范圍采取列舉式規定。如此既避免了概括立法模式過于模糊而難以操作的弊端，又避免了純列舉立法模式將案件類型僵化的缺陷，能夠最大限度地拓寬公益訴訟適用范圍，使公共利益得到最大程度的保護。

《個人信息保護法( 草案) 》的公布表明我國日益重視公民個人信息保護，但該法對個人信息保護體現出總綱性、模糊性的特點，這主要是由于立法者考慮到過于嚴格的信息保護制度將會弱化市場競爭活動，規模較大的公司將繼續保持其優勢地位，而中小企業卻將難以為繼［41］。但在網絡時代，個人信息處理技術飛速發展，靜態地遵循事前同意機制已經不能應對日益嚴峻的個人信息泄露形勢所帶來的挑戰。我們必須轉變思維模式，在個人信息保護問題上積極轉變立法模式以拓寬公益訴訟的適用范圍，對濫用個人信息數據的行為進行動態監管，利用立法引領司法實踐。繼續采取“試驗性立法”(11)試驗性立法是指在特殊條件下采取的臨時立法措施。如本應由全國人大或其常委會制定法律，但因為時機或草案尚不成熟，而由國務院接受全國人大或其常委會的特別授權，先制定行政法規，以適應社會實際需要，同時也便于總結實施的經驗，為將來制定法律作準備的一種立法選擇。的方式，將個人信息保護案件納入公益訴訟適用范圍內，從而使處于探索階段的個人信息公益訴訟于法有據。

2．發布司法解釋。對于我國法律中較為模糊、抽象的條文規定，只有經過解釋才能具體地加以適用。《民事訴訟法》作為民事訴訟領域的基本法，無法對公益訴訟做出詳細規定。這意味著如果要切實發揮公益訴訟制度的效果，必須要對法律的內容和含義做出說明。自《民事訴訟法》頒布以來，最高人民法院針對公益訴訟制度出臺了大量的司法解釋，以順應社會發展的需要，保障社會公共利益［42］。

《個人信息保護法( 草案) 》中也使用了諸如“相應”“必要”“合理”等模糊性的詞匯，若不加以解釋將會不當擴大法官的自由裁量權，出現“同案不同判”的情況。社會發展日新月異，在適用法律法規的過程中，最高人民法院只有不斷依據社會現實做出如何適用法律的具體解釋，才能使靜態的法律制度在最大程度上適應客觀司法實踐的動態變化。因此，在適用《個人信息保護法( 草案) 》時也可以通過制定司法解釋的方式將個人信息保護案件等公共利益受損的案件納入公益訴訟的范圍內。

3．遴選并發布指導性案例。自我國2010 年正式確立案例指導制度后，最高人民法院已經發布了上百個指導案例，這些指導性案例也被稱為“司法法”。并且在司法實踐中，越來越多的裁判文書直接援引了指導性案例作為論證與裁判的理由。黨的十九屆四中全會明確提出要拓展公益訴訟適用范圍，但實踐中人民法院常常裁定駁回檢察機關提起的“五大領域”之外的公益訴訟。通過指導案例制度切實有效地將個人信息保護案件納入公益訴訟的適用范圍之內，在立法尚無規定時，將指導性案例作為補充法源來擴張公益訴訟的適用范圍，這對積極探索檢察公益訴訟制度的完善舉措具有重要意義。

例如，2018 年5 月義烏市檢察院對浙江省首例侮辱、詆毀烈士名譽案啟動行政公益訴訟訴前程序，督促義烏市公安機關會同相關部門采取停止傳輸、消除等處置手段去除侮辱、歪曲信息，并對相關言論人員進行教育，加強對網絡運營者的監督管理，督促網絡運營者采取切實手段保護英雄烈士姓名、肖像、名譽、榮譽不受侵害［43］。根據《英雄烈士保護法》，檢察機關沒有提起行政公益訴訟的訴權，不能發出訴前檢察建議［44］。該案件完全可以作為指導案例，為日后處理此類案件提供依據。

( 二) 賦予檢察機關以調查取證權

有學者認為，在檢察機關提起公益訴訟制度的構建中，職權配置應以調查取證為重心［45］。調查取證是檢察機關在處理公益訴訟案件時最基礎的工作，如果不能充分調取證據，將在很大程度上限制公益訴訟制度的有效推行。還有學者認為，僅靠檢察機關對大量的數據進行檢索、調查是不現實的，應當建構網絡平臺的數據報送制度，降低檢察機關在調查取證方面的難度［46］。

我國法律對檢察機關調查取證權的規定存在諸多不合理之處。一方面，《行政公益訴訟案件辦案指南( 試行) 》和《民事公益訴訟案件辦案指南( 試行) 》雖然對檢察機關調查取證權有所規定，然其效力等級較低，對外強制力不足。有必要建立完備的調查取證制度，加大立法供給，提升立法規范效力，在法律層面對調查取證權的適用范圍、行使方式、保障手段等給予更具可操作性的規定。現階段可以通過出臺實施細則，發布針對性、操作性更強的司法解釋等方式為檢察機關的調查取證權提供正當性基礎。條件具備時應制定專門法律，以健全公益訴訟的調查取證體系。另一方面，應完善相關配套工作機制，強化運行保障措施。法律雖然規定被調查人有配合調查取證的義務，但并未規定被調查人違反配合義務后應承擔的法律責任，致使該條文沒有強制力做后盾，處于柔性狀態。此時，可以借鑒英美法系中“證據調查令”制度，即常規的調查取證仍由檢察機關自行決定，一旦涉及被調查對象拒不配合的情況，檢察機關可以向人民法院申請證據調查令，根據該令對拒不配合的當事人進行強制收集證據以及采取必要的強制措施，以確保檢察機關調查取證權的有效實施［47］。此外，為保證調查取證權的有效行使，也應借助外部力量增強其強制力。如可以爭取黨委、人大和政府的支持，加強與監察委員會、公安機關的溝通交流，對拒不配合調查的調查對象采取懲戒等措施，增強檢察機關調查取證權的權威性。

( 三) 過錯推定責任原則的適當適用

如前文所述，過錯責任原則已經不能適應檢察公益訴訟發展的需要，應當合理分配舉證責任，使雙方處于平等地位，在最大限度上實現實體公正。對于檢察公益訴訟來說，由于個人信息侵權案件的證據實際處于網絡經營者的支配之下，檢察機關取證較為困難。此時，可以適當地適用舉證責任倒置規則以減輕檢察機關的取證壓力。其一，要求檢察機關在提起該公益訴訟時承擔初步的舉證責任，即證明網絡經營者存在非法收集、使用個人信息等行為的線索。其二，法院在審理過程中應適用過錯推定原則，推定網絡經營者存在過錯，并要求其對自己沒有違法收集、使用個人信息的行為進行舉證，承擔舉證不能時的證明責任。其三，由于個人信息數據存在易變性與隱秘性的特征，為防止網絡經營者在檢察機關取證前對系統內所存儲的違法信息進行刪改，應當規定在網絡經營者查詢、調取證據時，檢察機關可派專員一同調取或者允許其進入內部平臺而不被阻礙。

( 四) 共享行政執法信息

信息的價值在于共享。《政府信息公開條例》是保障政府數據開放、信息共享的重要制度支撐，該條例實施10 余年來所暴露出的阻礙信息二次利用的問題恰恰是政府數據開放立法需要突破的重點領域。此前，該條例旨在“充分保障人民群眾知情權”，但隨著大數據時代的全面到來，知情權的內容早已不限于單純的信息公開，而更側重于政府信息公開之后的表達、參與、監督和再利用［48］。在我國現行的信息公開制度下，個人信息被分割存儲在不同的部門，互聯互通、相互分享與整合利用難以實現，“信息孤島”的現象依然存在［49］。早期的制度設計愈來愈難以有效地滿足現代社會需求，這進一步加大了跨部門合作的溝通難度和政府與檢察機關之間的程序銜接難度。

數字經濟的發展要求個人信息保護檢察公益訴訟的調查取證活動應具備及時性與針對性的特征，相較于受侵害主體而言，檢察機關的取證手段更為豐富也更為專業，更能有效地對網絡經營者使用個人信息的行為進行監督。但個人信息侵權案件證據數量龐大，將全部證據線索的發現都寄希望于檢察機關的努力既不符合現實情況，也會造成大量證據的遺漏，最終無益于公共利益的保護。此外，檢察機關對個人信息保護公益訴訟缺乏辦案經驗，而行政機關在信息收集和公開過程中能夠及時發現問題，更好地保障公共利益，因此完善檢察機關與行政機關之間案件線索與證據的共享機制實有必要。應當建立檢察機關與行政機關互通互聯的專門數據庫，在完善個人信息管理與儲存的基礎上，將該數據庫中的個人信息與檢察機關共享，解決檢察機關調查取證難的問題。如此不僅簡化了檢察機關調查取證的程序，還可以確保訴前程序有效啟動，能夠督促行政機關及時履職，通過各機關各部門之間“零接觸”，形成個人信息保護工作的合力，實現監督者與被監督者的互動雙贏［50］。

六、結語

個人信息受侵害程度日益嚴重，這不僅涉及個人權益的保護，也涉及公共利益保護。正值《個人信息保護法( 草案) 》公布之際，以私益保護為目的建構的原有的訴訟規范體系短時間內無法通過小修小補的方式兼容社會公共利益保護，因此檢察公益訴訟勢在必行。由于法律沒有明文規定個人信息公益訴訟案件類型，司法實踐中只能以消費公益訴訟的方式來實現對個人信息的保護。現代社會公共利益范圍不斷拓寬，侵害公共利益的行為表現形式也日趨多樣，我國對公益訴訟制度的試點推行初步確立了檢察公益訴訟制度，但該制度仍不成熟。法律明確列舉的傳統公益訴訟的案件類型在實踐中反而限制了公益訴訟的適用范圍。未來可以通過轉變立法模式、發布司法解釋和遴選、發布指導性案例三項舉措將公益訴訟適用范圍拓寬至個人信息保護領域以及其他公共利益易受損害的領域，以此回應社會關切，真正發揮公益訴訟制度的實效。