商談式民事訴訟：民事訴訟轉型的方向

[摘 要] 從認識論出發可知，我國民事訴訟存有審判公開未完全落實、誠信原則拘束力不夠，以及法官在審判時仍獨斷裁判等諸多問題。而上述問題的解決若僅僅通過修法和出臺司法解釋予以解決實難奏事半功倍之效。以商談理論為基礎構建的商談式民事訴訟確立了主體間、合作論辯及共識事實的改革基調，構筑了交往理性為基礎并遵循商談原則的規范化溝通平臺，指明了我國民事訴訟轉型的方向。具體而言，以法官和當事人組成的訴訟主體間要能在公開的溝通場域之中尋求具有融貫性的案件裁判。

[關鍵詞] 商談式民事訴訟模式;訴訟主體間;場域公開;共識事實;真誠性;裁判的融貫性

[中圖分類號] "D916.2 " [文獻標識碼] A " [文章編號] 1008—1763（2021）04—0129—06

Abstract：From the perspective of epistemology， there are many problems in our civil litigation such as the failure to fully implement the open trial， the insufficient binding force of the principle of good faith， and the judge's arbitrary judgment at trial. However， if the above problems are solved only through the revision of laws and the introduction of judicial interpretation， it is difficult to achieve twice the result with half the effort. Based on the theory of negotiation， civil litigation mode of negotiation establishes the reform keynote of inter subject， cooperation debate and consensus facts， and constructs a standardized communication platform based on communicative rationality and follows the principle of negotiation， and points out the direction for the transformation of civil litigation in China. Specifically speaking， the inter subject of litigation composed of judges and parties should seek a coherent case judgment in the open communication field.

Key words： civil litigation mode of negotiation; inter subjects of litigation; open field; consensus facts; sincerity; coherence of judgment

以往民事訴訟改革的方向和措施，多著眼于“具體制度構建和修正”等細節性問題之中，未有觀念上的革新和模式上的創新，如多次的《民事訴訟法》修訂和各種類型司法解釋的出臺。但我國“民事訴訟改革的方向為何”“民事訴訟該如何轉型”等根本性的問題尚未厘清，以致對改革未有清晰地認知，歷年司法改革之效果也難免事倍功半。因此，需以我國現行民事訴訟模式為基礎，在探究其面臨的具體問題后，借由相關成熟且有效理論，宏觀把握民事訴訟改革之方向，構筑新的民事訴訟模式才是解決問題的應循之徑。

一 認識論：現行民事訴訟模式之缺陷

（一）審判公開并未得到完全落實

“正義并不是一件孤芳自賞的裝飾品，民眾在外部對它的理解、接受與認同決定著它是否是真正的正義。”[1]9貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中也提出：“審判應當是公開的以便社會輿論能夠制止暴力和私欲。”[2]23在民事訴訟領域，實現訴訟正義，讓社會公眾的理解、接受與認同的前提即為審判公開。因此，我國《憲法》第130條、《民事訴訟法》第134條均將審判公開作為一項基本司法原則。無論案件是否公開審理，案件判決一律應當公開進行

《民事訴訟法》第148條：“人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。”。陽光是最好的防腐劑，審判公開可以加強全社會對司法活動的監督，有效抑制司法腐敗。當前推進我國審判公開進程的主要方式為庭審直播、公開宣判及裁判文書上網等。其中，裁判文書上網是最為重要的形式。2013年7月26日，時任最高人民法院院長周強在落實執法辦案第一要務推進會上明確指出：“要扎實推進裁判文書上網公布工作，除法律有特殊規定之外，生效裁判文書原則上一律上網公開。”2016年修訂的《最高人民法院關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》第4條規定了不在互聯網公布裁判文書的情形。可見，除該條所規定的五種情形外，裁判文書應一律在互聯網公布。據統計2014年至2018年我國民事裁判文書上網率處于73%-78%之間

數據來源于全國法院司法統計公報和中國裁判文書網。。離“裁判文書一律上網”之要求相距甚遠。2018年，最高人民法院頒布《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。該《指導意見》頒布的目的乃“為進一步加強和規范人民法院裁判文書釋法說理工作，提高釋法說理水平和裁判文書質量”。從該目的可知，我國裁判文書說理仍存有釋法說理水平不夠，以及裁判文書質量不高等問題。因此，可以說我國目前審判公開仍以形式公開為主，仍需向實質公開努力。

（二）誠實信用原則多體現為形式約束力

事實上，誠信原則本身的規定并不明確，以致理論界和實務界對其適用產生諸多爭議。而其中最為重要的問題乃誠信原則所調整的對象究竟是當事人還是當事人和法官。德國《民事訴訟法》雖未與我國《民事訴訟法》一般明確將誠信原則與其他訴訟原則并列列出，但第138條以具體規則的方式明確當事人對事實的說明義務。以上規定雖僅將當事人列為誠信原則的調整對象，但德國《民事訴訟法》第139條規定了法官的釋明義務，其目的在于提高裁判的透明性[3]42，使當事人能更加信任裁判。分析可知，此乃間接對法官提出誠信審判，促進訴訟之要求。因此，德國有學者指出，法官的自由裁量權應當受到誠實信用原則的限制[4]196。由此，德國《民事訴訟法》將當事人和法官同列為誠實信用原則的調整對象。再觀日本《民事訴訟法》，其在第2條規定“法院應為民事訴訟公正迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟，應以誠實信用為之”。若僅僅根據“誠實信用”的字樣出現在以“當事人”為主語的條文后段，就斷定該原則只適用于當事人，則忽視了日本民事訴訟立法修訂前的理論狀況，有過分拘泥于字面的機械解釋之嫌[5]34。據考察，日本通說或者多數說仍然認為誠信原則也應適用于當事人與法院之間的關系。由上可知，日本和德國雖未明確規定法官也是誠實信用原則的調整對象，但從相關立法例和學說中可見一斑。反觀我國《民事訴訟法》，既未明示也未暗示法官也應誠實信用，因此該原則對法官的約束力是有限的。

（三）法官裁判具有獨斷性

從裁判文書的撰寫觀之，法官常用的表達之一即“經審理查明”。而“經審理查明”的表述體現的是法官積極主動地為當事人尋找證據證明案件事實發生的整個真實經過的審判觀念和思維方式，具有無法反映法官依有效證據認定事實的過程和結果而導致認定之事實存有主觀、獨斷的明顯弊端[6]。

筆者以“當事人有權進行辯論”使用北大法寶進行“司法案例”檢索，發現共計195件案件乃當事人以“法官剝辯論權”為由提起，其中改判和發回案件共計141件，占比72.68%

數據來源于“北大法寶司法案例”，統計時間：2020年5月13日。。可見，司法實踐中法官專權擅斷現象仍然存在。在國家本位主導下，民事訴訟中的法官不僅是居中裁判者，同時扮演著案件事實發現者的角色[7]56。在我國，法官也正是基于這一角色，享有對事實的絕對認定權。這一權能的賦予，使其在審判中有獨斷、擅斷之可能。民事訴訟是一個“合作地尋求真理的論辯過程”[8]280，合作所要求的是法官、原告、被告三方之間的合作。法官也是人，不能保證其對案件的認知一定正確。而德沃金卻任命赫拉克勒斯為法官去完成尋求“唯一正確答案”的司法任務。赫拉克勒斯是一個自給自足的人物。他不是通過與他人的交往溝通獲得認知，而是全部憑借自己單獨的認知努力。因此，當獲得“唯一正確答案”后，赫拉克勒斯以獨白的方式向當事人展現。且不論赫拉克勒斯式的法官在現實生活中存在之可能性，恐怕赫拉克勒斯式的法官也很難論證其本人的合理性，以及其在民事訴訟過程中的觀點及行為的合理性[9]40。因此，像德沃金那樣，決定通過赫拉克勒斯這樣一個擁有“超人的智慧和耐心”的理想化的法官來對案件進行“建設性解釋”[10]300的方法是行不通的。這不禁令人質疑：德沃金對理想化法官的依賴是否表明他對普通法官提出了過高的要求[10]300？

二 本體論：基于商談理論的商談式

民事訴訟

關于商談式民事訴訟模式雖有相關研究，但仍需通過進一步研究來闡明商談理論與民事訴訟的高度適應性，以及為何基于商談理論的商談式民事訴訟是我國民事訴訟的轉型方向。交往行動得以存在的方式是商談，商談以語言為媒體和橋梁達致主體之間的理解與協調，主體間通過對話商談的形式消除彼此的隔膜與異議，在此基礎上，交往行動才得以實現[11]65。

（一）商談理論與民事訴訟的融合——商談式民事訴訟

商談是一種兩人以上的言語互動行為，故言語行為是商談的主要形式之一。言語行為的目的是理解，其有效性條件包括：語言的真實性、真誠性和恰當性。在民事訴訟中，當事人和法官之間溝通的意義也在于以語言為媒介來進行溝通，最后達成理解、形成共識，進而形成裁判。也正是如此，他們的“言語行為”就與交往行為有了同構關系[12]16。事實上，民事訴訟是一種典型的言語行為，在任何階段，尤其是庭審階段，語言具有舉足輕重的地位。事實的呈現需要通過語言來描述，法律適用觀點的闡明同樣需以語言為載體，甚至是法官作出裁判同樣需要使用語言。真實性對應的是客觀世界，在訴訟語境下，當事人雙方以對客觀世界的認識——發現案件事實為目的，同時也將確定的案件事實作為法律適用的基礎。真誠性是涉及主觀世界，是對訴訟當事人在參與訴訟中一種法律與道德的雙重約束，其不能為了達成自己訴訟目的而不擇手段，表現在民事訴訟中乃誠信原則。恰當性即規范的妥當及建立良好的社會關系，涉及規范世界。在通過法律規范對案件事實進行評價時要確保適用的是良法，兩造雙方與法官之間建立一種以語言為媒介的訴訟關系。因此，可以認為訴訟是三種理性行為在取得一種平衡后，同時涉及三個世界交往理性——全面理性的行為。

其一，從主觀真誠度而言，商談式民事訴訟要求各訴訟主體均誠信訴訟。若兩造雙方在訴訟這一場域不能坦誠溝通，那訴訟將無從進行。因此，《民事訴訟法》第13條規定，民事訴訟應當遵循誠實信用原則。這是《民事訴訟法》的修訂向商談式民事訴訟轉向的表現。其二，對客觀事實的形成而言，商談式民事訴訟追求基于共識產生的法律事實。傳統的訴訟追求客觀事實的百分百還原，但認識論告訴我們客觀事實的百分百還原猶如登天，認識具有反復性與無限性。因此，在商談式民事訴訟中只能最大限度地還原案件的客觀事實，讓法律事實更加接近客觀真實。在民事訴訟過程中，對于沒有爭議的事實問題，由于已經形成共識可直接予以認定。對有爭議的問題的討論是要在相關的商談交往預設之下進行的[8]218。法官、兩造雙方在主觀真誠的前提下進入一個“合作的尋求真理的論辯過程”，這是通過溝通、對話來產生個案真理的過程[7]58-61。此外，這種共識性真理是可誤的，由于訴訟——商談不可以無止境地進行下去，所以哈貝馬斯認為，審判的時限是好的，因為它們可以確保及時作出決定[13]235。其三，對事實進行恰當評價而言，商談式民事訴訟依靠主流法律來對事實進行評價。法律所涉及的是集體目標和集體之善[8]189。簡而言之，法律是所有法律共同體

法律共同體指的是想借助于法律來調節其生活的那些具體的共同體，具體論述請參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店2014年版，第186頁。共同同意并接受的一套經過充分商談的規則，因此任何被頒布的法律都是經過充分辯護的，并且是在事實上被接受的。它表達了法律共同體的真切的自我理解，對這個共同體中所分布的價值和利益的公平考慮，以及對策略和手段的具有目的合理性的選擇[8]191。

（二）商談式民事訴訟的核心要素

在主體間這一語境下，法官、當事人之間能夠展開一場合作地尋求真理的論辯，最終以共識的形式來確定裁判的前提——明確的案件事實。

其一，形成訴訟主體間性。核心在于消解一元主體的主體間性屬于當代哲學的概念，其用交往理性來替代主體中心理性的基礎性論題[14]198。哈貝馬斯指出，規范和價值能否得到所有相關者的合理地推動的共識，需從主體間出發，才能加以判斷。這個視角將每個參與者的世界觀和自我理解的種種視角以一種不強制也不扭曲的方式整合起來[8]280。這一種全新的視角稱之為主體間性，是哈貝馬斯構筑交往行為理論的核心，是指兩個或兩個以上主體的關系。它超出了“主體—客體”這種關系模式，進入了“主體—主體”關系的模式[15]32。

商談式民事訴訟模式中涉及的主體間的范圍相較于其他訴訟模式而言更加廣泛，范圍擴至整個法律共同體——社會公眾。竊以為，商談式民事訴訟模式中的主體間溝通，存在于以下四個領域：第一，民事訴訟中當事人雙方在庭審中通過交換論據和證據，并通過質證、認證程序、法庭辯論環節等，來說服法官，最終達成共識，使案件事實浮出水面的溝通。此種溝通在訴訟中乃為最基礎之溝通，也是整個商談式訴訟模式核心溝通過程之起點。第二，一方上訴到上一級法院時擴大了的溝通。通常而言，通過商談式訴訟的方式解決的糾紛，在一定程度上上訴、再審幾率應該較低。以上訴為例，偶爾出現上訴的情況的原因可能是一審溝通過程有人未遵循交往有效性條件，從而破壞了整個一審，抑或是在一審中，有部分影響案件裁決的情況由于客觀原因而未能全部知悉，一審過后才了解，從而引發上訴。第三，少數情形下，某一案件會引起媒體的關注，也會在其他法律共同體中引起討論。當然，商談式民事訴訟模式要對此類情形加以規制，對于訴訟案件，應當一律公開，因此，引發社會討論在意料之內。但，若公眾過多地對案件進行干預，尤其是在法官未作出裁判前就對案件裁判進行指手畫腳，容易導致輿論審判，似乎有回到“古希臘時期通過召開公民大會審判案件”之嫌。第四，由于其涉及當下基本的道德或政治爭論，大量的公民卷入其中來確定法律（的內容）從而引起普遍討論[16]13。這一過程本質上并不屬于商談式民事訴訟模式的內容，但由于對一些基本道德或政治問題的爭論可能會影響到整個社會對一些問題的態度和看法的轉變，最終影響到日后判決的形成。因此，這一溝通過程一定程度上有為日后的民事訴訟作準備工作的功能。正是這些商談（溝通）過程，為司法能動主義提供了生長土壤，給司法民主創造了更多機會[16]13。

其二，合作地尋求真理的論辯。在運用性商談——訴訟中，案件裁判結果的形成也是當事人與法官達成共識的結果，這是在民事訴訟層面上的“無強制的同意”。其實，無論是立法商談還是運用性商談，“無強制的同意”意味著論辯參與者能夠接受其他參與者提出的主張，或言之規范和價值能否得到所有相關者合理地推動的共識，只有從第一人稱復數這個主體間擴大了的視角出發[8]280，即從“我們”這個視角出發，才能加以判斷。所以哈貝馬斯說，作為交往行動的反思形式，“論辯實踐在所謂社會本體論上的特征就在于參與者視角的完全的可逆轉性，它使商談性集體的高層次主體間性成為可能”[8]280。“我”提出的主張必須能夠成為“我們”的。

其三，裁判的前提：基于共識的法律事實。在糾紛解決中，案件事實的確定一直是一大難題，也是公眾質疑法院裁判不公的主要原因。羅素指出，事實本身是客觀的，獨立于我們對它的思想或意見。案件發生在過去，想要完全復原當時發生的整個過程談何容易。認識論告訴我們，事實真相只能無限接近而無法百分百還原。從商談理論角度而言，案件事實的形成，通常是由兩造雙方和法官通過不斷溝通，以共識的形式展現，而共識形成過程的合理性最終受到給定理由的影響。參與者的合理性是由他們為自己的表達提供理由的能力所決定的。所以，論辯使日常交往時間中的合理性成為可能。正是通過論辯我們才能夠評估言說者或者行動者的合理性。在民事訴訟中，關于案件事實通常在質證和認證環節中加以確定，而這一環節恰恰是民事訴訟過程中論辯最為激烈的部分。無論當事人提出證據證明自己的主張或是反駁對方的觀點，抑或是法官作出認定某項證據或是不認定某項證據，都應當給出相應的理由，而被給出理由的一方都會受給出理由一方給定的理由的影響。要想完全遵循這樣的論辯過程，需要提供所有參與者平等機會去行使對具有可批判的有效性主張表示態度的交往自由[8]155。

與某人達成理解的關鍵在于達成共識，其以主體間相互關聯為結果，包括相互理解、共享知識、

彼此信任及相互一致[17]33。將這一命題置于民事訴訟語境中進行分析可知，在認定案件事實的過程中，即使兩造雙方均主觀真誠地描繪了案件的事實，但由于個體差異及其他相關因素的影響，所描繪的結果必然會出現一定的偏差，此時就需要雙方通過溝通，尋找差異。在尋找差異的過程中，兩造雙方能夠真誠地描繪出自己對差異問題的看法，通過說理來說服對方，讓對方能夠理解其內心的想法，并接受。這一過程即哈貝馬斯所謂的在彼此信任的前提下相互理解、共享知識最終達成一致的過程。當然，達成共識的過程并不總是順暢的，關于同一問題，可能經過長時間的商談還未達成共識。哈貝馬斯將之稱為“交往不協調”，面對這種情況，通常有三種選擇：策略性行為，中止交往，為找出問題所在而進行的論辯性話語[17]42。顯然，選擇“為找出問題所在而進行的論辯性話語之在民事訴訟，方能尋求解決問題之策。

三 方法論：現行民事訴訟模式缺陷之克服

路徑——商談式民事訴訟模式

（一）保障溝通場域的公開性

商談式民事訴訟模式主要體現在公開的內容和范圍兩方面。從公開的內容而言，我國現行《民事訴訟法》第一章第10條將公開審判作為一項原則性制度確立下來。在第十二章第三節開庭審理對公開審判做了更為細致的規定。但分析法條可知，我國的公開審判包括庭審公開及公開宣判兩部分。如前所述，此種公開從某種意義上而言，多是一種程序性的要求，甚至可以大膽稱之為一種形式公開。這種公開更多地是讓參與者能夠了解到庭審過程，對于案件的實質卻鮮有涉及。

哈貝馬斯認為，法律共同體是想借助于法律來調節其共同生活的那些具體的共同體[8]184。在非法治社會，法律共同體的概念外延應小于社會公眾的范圍。在非法治社會，法治理念、法治精神并未完全深入人心，很多人對法律并未有足夠的信仰。這一部分人在一定程度上而言并不想（或說沒有這種意識）通過法律來調節其共同生活，如原始社會中欲通過的武力解決糾紛、封建社會中欲通過的神明裁判解決糾紛等人。這一部分人被排除在了法律共同體之外。而于法治國家而言，全民守法已然成為一種常態，大家在面對糾紛時都欲求通過法律來調節其共同生活，都會理性地選擇有效商談的方式來尋求共識，因此，法律共同體的范圍應當與全體公民的范圍一致。

（二）維護訴訟主體間的真誠性

哈貝馬斯指出，言說者必須有真誠地表達自己想法的意識，以便聽者能夠相信他的言辭（能夠信任他）[17]29。首先，民事訴訟主體間的真誠對整個民事訴訟而言具有重大意義。“理想話語情景”要求商談主體能夠真誠地對待交往行為，言說者必須有商談真實命題的想法。要求言說者的商談行為必須是為了商談真實命題，而不能是哄騙他人商談虛假命題，進一步而言，在商談真實的命題過程中其言說行為和內容也要真實，不能作虛假陳述，否則即使商談真實命題，也喪失了商談的意義。言說者真誠地對既有命題進行商談，商談的過程通常都較為暢快，畢竟不需要額外花時間來甄別陳述之真偽。置于訴訟語境而言，當事人真實陳述，法官誠信審判，避免了傳統對抗制訴訟中的勾心斗角，降低了因發覺當事人虛假陳述所需要的成本，訴訟效益也因此得到了提高。的確，遲來的正義非正義，若將訴訟成本

此處的成本包含了時間成本和金錢成本。浪費在甄別各訴訟參與者（商談主體）陳述內容的真假以及訴訟行為善惡意上，訴訟的效率將大大降低。

其次，某一訴訟主體欲求通過不誠信的策略性行為來達致其個人目的乃訴訟主體不誠信之根本原因。商談式民事訴訟模式倡導各訴訟參與人之間通過對話的方式真誠地商談和交往，一定程度上排斥策略性行為。對商談式民事訴訟的當事人而言，首先不能作虛假陳述。當事人在對案件事實進行闡述時要求真實，但由于每個人都是獨立的主體，對于同一事物的認識有一定的不同，因此對于案件事實的描述與實際發生的情況或多或少都有偏差。從符合人性這一角度而言，允許這種偏差的存在。此外，當事人要促成商談，推進訴訟，讓糾紛得以高效地解決，而不是通過濫用管轄異議、回避制度、遲延舉證、窮盡期間等方式拖延訴訟。對于商談式民事訴訟的法官而言，要能誠信裁判。法官在審判過程中，要真誠地將心證過程展現給當事人，還應盡到對案件相關內容釋明的義務。

（三）尋求裁判結果的融貫性

哈貝馬斯將訴訟的過程視為一種運用性商談。運用性商談就是在一個合理的程序當中利用理由來證明某一原則或者規則的適用條件是否得到滿足的過程。這也就是一個進行合理商談的過程，只是它的

目標不是論證規范的有效性，而是論證條件是否滿足，規范對當下的案件是否具有情境相關性[8]268。

整個民事訴訟乃合作地尋求真理的論辯過程。無論是立法商談還是運用性商談，“無強制的同意”意味著論辯參與者能夠接受其他參與者提出的主張，或言之規范和價值能否得到所有相關者合理地推動的共識，只有從第一人稱復數這個主體間擴大了的視角出發[8]280，即從“我們”這個視角出發，才能加以判斷。所以哈貝馬斯說，作為交往行動的反思形式，“論辯實踐在所謂社會本體論上的特征就在于參與者視角的完全的可逆轉性，它使商談性集體的高層次主體間性成為可能”[8]280。“我”提出的主張必須能夠成為“我們”的。

民事訴訟的過程是一個說理的過程，無論是法律問題還是事實問題都遵循這一過程。它所保證的不是結果的確定性，而是“依賴于程序的法律確定性”[8]271。確定性問題就變成了這樣一個問題：民事訴訟中的各方參與者可以確信，在產生案件最后判決結果的商談程序中，起到決定性作用的不是任意的意見，而是相關的有說服力的理由[18]160。當然，對于“合作地尋求真理的論辯過程”，建制化的訴訟程序既要保證訴訟過程能夠獲得一個不受非理性因素干擾的商談空間，自身又不能干預訴訟過程內在的論辯邏輯，同時又使得商談在事實上的結束成為可能。

在案件審判過程中，法官要能夠在適當的時機，選擇當下最佳論證與論據，并向當事人以及其他訴訟參與人闡明理由。所以案件結果的融貫性實則蘊含于論證的過程或程序之中。所謂當下最佳，即案件裁判結果的“正確性”，這意味著由好的理由所支持的，合理的可接受性。換言之，融貫的裁判結果也稱之為當下“正確的判決”，它維護了法律的確定性。既有的法律體系經由立法商談過程已經獲得了融貫性，這種法律體系內的融貫性為每個案件只規定了一個答案，并且是當下唯一正確或者最佳的答案[18]161。

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