“大數據殺熟”的法律規制路徑研究

摘要：在當前社會，大數據平臺為消費者帶來便利的同時，產生的“大數據殺熟”現象侵犯了消費者的合法權益。該現象出現的主要原因在于：交易雙方信息不對稱，行業自律體系尚未形成以及監管不到位等。從電商平臺經營者“大數據殺熟”典型案件中可以看到“大數據殺熟”行為侵犯了消費者的知情權、隱私權和公平交易權。當前我國相關法律法規雖有規制“大數據殺熟”行為的條款，但仍因各種問題的存在而難以發揮實際規制效力。規制平臺經營者“大數據殺熟”行為應解決以下兩方面問題：（一）解決信息不對稱和信息保護問題;（二）完善現行法律中“殺熟”問題的相關條款。在享受平臺帶來便利的同時，不能忽略對消費者合法權益的保護，應該將“殺熟”問題納入到相關的法律之中，實現平臺創新和私權保護之間的平衡。

關鍵詞：“大數據殺熟”;法律規制;路徑建議

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）14-0076-04

一、“大數據殺熟”現象及成因

（一）“大數據殺熟”現象的出現

“殺熟”行為早在傳統經濟模式中便已然存在，多指商家利用熟人的信任，謀取超額利潤的行為。“大數據殺熟”現象被曝出后，互聯網平臺均予以否認。“殺熟”行為對社會造成了惡劣影響，但涉事電商平臺紛紛發文否認。電商平臺實施的差異化定價行為只是我們正在經歷的網絡經濟領域弊端的冰山一角，未來仍會產生各類新問題亟待我們運用法律手段予以規避，因而相應的法律監管不能繼續缺位，要時刻與時俱進[1]。

（二）“大數據殺熟”現象的成因

1.交易雙方信息不對稱

在平臺進行線上交易中，平臺經濟者較消費者掌握更多的市場信息和計算機技術優勢，而消費者只能依據從平臺獲取的極其有限的信息進行消費抉擇，在此，消費者成為了“信息孤島”。導致雙方信息不對稱性的主要原因包括：（1）注冊協議的捆綁性：雖然在用戶注冊時被明示數據收集的范圍和目的，但是消費者對于其數據是否被用作服務、推薦用途之外的其他用途難以知曉;而且在注冊時如果不同意相關的注冊條款便無法使用平臺的現象比比皆是，這便迫使消費者在信息采集方面很被動。（2）信息采集標準的模糊性：在平臺進行數據采集時，沒有一個相關標準來規制采集行為。平臺究竟是僅對必要數據進行采集，還是擴大了采集標準，消費者無從得知。（3）數據算法的隱蔽性：算法治理難點在于算法的決策過程是一個不透明、不公開的過程，容易形成“算法黑箱”[2]。互聯網平臺每天投入大量的人力、財力研發及優化算法工具，而這些以商業秘密著稱的算法技術并不對外公開，使得信息不對稱的現狀進一步加劇。

2.行業自律體系尚未形成

新興的互聯網行業自身倫理建設的不完善，相關監管的不到位以及一些企業道德水準不高，這些都導致一些互聯網電商為追求經濟利益，罔顧倫理道德的要求，采取害人害己的營銷手段，損害消費者權益的同時也降低了自己的信用度。

3.監管不到位

當前，我國的價格監管部門為市場監督管理局及物價局，共有18個網絡規制機構，分別在各自的職權范圍內規制互聯網的相關內容，但是我國目前缺乏明確的電子商務主管部門。而在多個部門共管的情況下，當消費者發現“被殺熟”后，卻不清楚應向哪個具體部門投訴舉報。此外，在具體履行監管職能的過程中，往往會出現各部門相互推諉的現象，這無疑為“大數據殺熟”提供了發展的空間。此外，“大數據殺熟”的算法技術隱蔽性較強，傳統的線下監管、事后處理的方式不能解決當前所面臨的問題。

二、“大數據殺熟”法律規制問題分析

（一）電商平臺經營者“大數據殺熟”典型案件分析

2019年—2020年出現了“殺熟”的相關案例，但均以消費者失敗告終。在劉權訴三快科技公司一案①中，法院因原告下單時間不一致，認為配送時間的調整是自身的經營行為，不構成侵權;在鄭育高訴攜程商務有限公司一案②中，法院主張查詢機票存在一定的時間間隔，而機票價格浮動符合交易慣例和公眾認知，不能據此認定為“大數據殺熟”。這不免引發我們的深思，“大數據殺熟”現象是否有明確的界定標準，如何確定其與市場行為的界限，進而保護消費者的合法權益。

（二）電商平臺經營者“大數據殺熟”侵犯的法益分析

1.侵犯消費者的知情權

在傳統線下交易中，標價上會明確表明折扣優惠，所有的顧客對此均知情，而線上差別定價利用線上交易的信息不透明的特性，隔絕消費者之間的價格信息獲取，在其不知情的情況下“殺熟”，這在很大程度上侵犯了消費者的知情權。

“大數據殺熟”行為是電商平臺運用數據分析技術實施的“千人千面”的定價模式，雖然形式上符合“明碼標價”的形式要求，但是本質上卻是對于法律條款規定的“明碼標價”的背離，因此電子商務平臺在線上交易的過程中沒有充分地履行告知義務顯然侵犯了消費者的知情權。

2.侵犯了消費者的隱私權

經營者應當本著合法、必要、正當的原則搜集個人信息，不得向他人泄漏、出售或者非法提供[3]。對于消費者的姓名、聯系方式、消費記錄等信息都屬于消費者的隱私，不得非法搜集、利用、轉讓等。此外，在數據化時代，經營者通過搜集信息為消費者提供個性化的服務無可厚非，但是商家利用隱蔽的算法技術對消費者進行精準畫像，從而實現價格上的“千人千面”，以便獲取最大的經濟利益，明顯超過搜集的必要限度，顯然侵犯了消費者的隱私權。

當前常見的“殺熟”行為是從看似毫無關聯的碎片化信息中分析歸納不同用戶的差異，從而針對不同用戶差別定價，其重要載體就是網絡用戶的個人數據。平臺長久以來對個人數據進行識別并差別定價的行為極大地對用戶個人數據安全產生嚴重威脅[4]。

3.侵犯消費者的公平交易權

公平原則是指民事主體應當本著公平的理念從事民事活動，司法機關應當本著公平的理念處理民事糾紛[5]。在電子商務平臺中，消費者的地位被進一步削弱，一方面，經營者通過隱形的算法技術，全面地采集消費者的個人信息，并對其進行“精準畫像”，加重了消費者和經營者的信息不對稱。另一方面，用戶在使用平臺之前不得不被迫地接受各種免責的格式條款，在交易的過程中只能被動地接受經營者給出的報價，并不享有議價權。

（三）電商平臺經營者“大數據殺熟”法律規制存在的問題

當前我國相關法律法規雖有規制“大數據殺熟”行為的條款，但仍因各種問題的存在難以發揮實際規制效力。本文主要就以下幾部法律的規定進行評析，進而揭示相關法律規制普遍存在的問題。

1.《消費者權益保護法》中存在的問題

（1）難以規制平臺對消費者信息的過度采集。據本法第二十九條規定了經營者搜集、使用消費者個人信息的基本原則、告知義務等。但是在實踐中，上述條款難以防范經營者對于個人信息地過度采集。一方面，電子商務平臺對于數據的搜集具有數量大、速度快等特征。與此同時，隨著算法技術的大量開發和利用，縮減了互聯網平臺的數據搜集成本。另一方面，《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）沒有明確地列示消費者的個人信息受到保護的權利，也沒有明確消費者在個人信息方面的權利主體地位。這使得消費者對于信息搜集的內容形式選擇人，無法知悉并監督數據信息的使用行為，更難以主體身份對數據信息主張修改、刪除等權利[6]。

（2）難以限制平臺對于消費者的區別定價行為。《消法》難以約束平臺對于消費者的區別定價行為，該法第二十條規定了經營者的明碼標價的義務。但是，一方面，對于平臺經營者利于數據分析給消費者“精準畫像”并據此區別定價的行為并沒有禁止性的規定。另一方面，平臺在對消費者“精準畫像”的基礎上，采取的“千人千面”式的定價行為，在形式上仍然符合該法規定的“明碼標價”的要求。

（3）難以從實質上解決消費者的損害賠償問題。《消法》難以解決“被殺熟”消費者的損害賠償問題。雖然該法在第十一條、四十條、四十四條都對消費者的損害賠償問題做出了具體的規定，但是，在實踐生活中仍然存在較多問題。一方面，基于一般的舉證規則，消費者必須要能夠證明自己的合法權益遭受損害，而在實踐中對于其他消費者支付的低價，消費者常無從得知，即使知道相關的價格，也不能用自己支付的高價和其他消費者支付的低價直接認定為自己損失。另一方面，平臺“殺熟”行為很難被認定為價格欺詐，能否適用懲罰性的賠償存在爭議。此外，即便是可以適用，平臺從單個經營者處獲得的不當利益較低，消費者憑借一己之力維權的成本相對較高，不易激發消費者維權的動力。

2.《價格法》和《電子商務法》中存在的問題

在《價格法》和《電子商務法》中沒有針對“殺熟”問題的具體規定，很難對其進行規制。

《價格法》第十四條第五款規定：經營者不得提供相同的產品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視。顯而易見，該條規定適用的歧視對象是“具有同等交易條件的其他經營者”，很難將現實生活中的殺熟行為與此條規定對應起來。

《電子商務法》明確規定：如果有針對性地向消費者提供商品、服務搜索結果的同時，還需要提供其他非針對性的選項。由此可知，該法條主要針對搜索結果而言，很難對接到平臺的“殺熟”問題。此外，對違反該法的行為，可以進行行政處罰，情節嚴重的，罰款的數額也不得高于五十萬元。這個數額對于電子商務平臺經營者來說不太具有懲罰的效力，很難威懾經營者的“殺熟”行為。

3.《反壟斷法》和《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》中存在的問題

《反壟斷法》第十七條第六款規定：禁止沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。此處的差別待遇，又可稱為歧視行為，看似可以據此很好地規避“殺熟”行為，但是該條適用的主體條件是指具有市場支配地位的經營者，不具有這一前提條件的“大數據殺熟”行為便無法從中找到違法性依據。在現實的案件中，認定其是否具有市場支配地位也是一大難題，不能籠統地認為能夠實施“大數據殺熟”的經營者都具有市場支配地位，也不能只通過經營者的影響力，規模來認定，其沒有明確的認定標準，這在很大程度上阻礙了消費者維權。

2021年2月7日，國務院反壟斷委員會出臺的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》明確“大數據殺熟”可能構成濫用市場支配地位差別待遇行為，為“大數據殺熟”提供了全新的法律視角，同時處罰手段為“沒收違法所得，并規定了以上一年度銷售額為基準數的百分之一以上百分之十以下罰款。”可以有效地懲罰經營者。但是在實踐中也存在一些問題，主要表現在我國現有的反壟斷法實踐中關于濫用市場支配地位行為的實施數據沒有得到正確的評估，目前的證據規則很難支撐認定“濫用市場支配地位”;“殺熟”行為的受損方作為相對弱勢的一方，很難在隱蔽的算法技術中獲取相應的證據，導致該條規定的適用的可能性相對較低，難以發揮應有的規制作用。

三、對規制平臺經營者“大數據殺熟”現象的建議

（一）解決信息不對稱和信息保護問題

導致信息不對稱的原因很多，本文主要從以下幾個方面提出相應的對策：首先，消費者協會可以對平臺提出相關的改善要求，禁止勾選相關條款作為適用的必要條件，抑制信息不對稱現象的發生;其次，消費者協會可以選擇與平臺溝通或者進行實地考察的方式，明確信息搜集的必要限度，制定一個平臺搜集信息的標準，防止信息的過度采集。最后，消費者協會可以提升自己的網絡技術，利用該技術來時刻監督平臺的數據算法是否超過必要的限度，保護消費者信息的安全和不被濫用。

（二）完善現行法律中“殺熟”問題的相關條款

1.以《消法》為保障規避信息過度采集和區別定價

通過法律規定對平臺施壓，能夠保障過度采集工作從根源處被禁止。此外，區別定價應當明確排除在明碼標價的范圍內，建議《消法》可以通過對明碼標價進行更深層次的解釋，如可以對明碼標價的細節進行重新定義，不能讓平臺的“殺熟”行為鉆法律的漏洞。

2.以《電子商務法》為基礎將“殺熟”規制納入其中

鑒于當前“殺熟”侵犯消費者權益的地方主要在于區別定價這一事實，建議《電子商務法》可以將相關“殺熟”的區別定價行為納入規制的范圍，作為消費者在網絡平臺保障自己權利的基本依據。

3.以《反壟斷法》為標準明確濫用市場支配地位的界限

對于當前《反壟斷法》中“濫用市場支配地位”的認定存在困難這一現象，建議《反壟斷法》進一步明確“濫用市場支配地位”的標準，使得違法行為的判斷更加有理有據，有規可循，幫助處于弱勢的消費者更加明確地進行法律論證，從而能夠證明違法行為的存在。

4.以《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》為起點減輕舉證負擔

在電子商務平臺領域，當事人的證據義務很難與其違法收益相匹配。建議采取舉證責任轉移的規則，在消費者提供了其合法權益受損的表面證據后，其他的舉證責任由相對較為強勢的平臺提供。一方面，有利于推動市場經濟的發展，避免因舉證責任倒置使得經營者疲于應付訴訟，私人訴訟的泛濫。另一方面，舉證責任轉移并不是免除消費者的證明責任，而是以履行的表面證明責任為前提，即能夠證明被告存在違法行為的可能性，且滿足消費者用盡了一個相對理性的一般人的證明能力[7]。

結語

著名社會學家馬克思·韋伯曾強調社會的進步離不開先進技術的開拓者，更離不開基本價值的守望者[8]。故此，在享受平臺帶來便利的同時，不能忽略對消費者合法權益的保護，應該將“殺熟”問題納入到相關的法律之中，實現平臺創新和私權保護之間的平衡。

注釋：

①2018年7月19日11時55分20秒，劉權通過三快科技公司運營的“美團外賣”平臺，向商家“沙哇低卡輕食沙拉（國金中心店）”購買了“套餐金槍魚三明治+紅豆薏米汁”一份，收貨地址為長沙市芙蓉區八一路407號湖南信息大廈1320室，配送費為4.1元。同日12時8分20秒，另一美團注冊用戶通過上述平臺向同一商家訂購了同樣的套餐一份，收貨地址也為湖南信息大廈1320室，配送費為3.1元。劉權認為三快科技公司對其多收取的1元錢配送費是“大數據熟殺”區別定價，侵犯了其知情權、公平交易權等，遂訴至法院。經審理，法院最終判決：駁回原告劉權的所有訴訟請求。本案受理費80元，因適用簡易程序，減半收取40元，由原告劉權負擔。劉權不服一審判決，提出上訴。二審法院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費40元，由劉權負擔。

②參見鄭育高與上海攜程商務有限公司其他侵權責任糾紛一審民事判決書https：//susong.tianyancha.com/6454d6c580714

60a808a715d5cebd578.

參見鄭育高與上海攜程商務有限公司侵權責任糾紛二審案件二審民事判決書https：//susong.tianyancha.com/d7a4d47f3

15d4707b1345cdecc9aaac8.

參考文獻：

[1] 高富平.大數據何以“殺熟”？[J].上海法治報，2018（5）.

[2] 許可.人工智能算法的黑箱與數據正義[J].社會科學報，2018（3）.

[3] 吳宏偉.消費者權益保護法[M].北京：中國人民大學出版社，2014：28.

[4] 高玉峰.大數據時代個人數據民法保護若干問題研究[D].濟南：山東大學，2017.

[5] 楊澤威，孫艷香.在線旅社大數據“殺熟”現象分析及對策研究——基于精準營銷視角[J].當代經濟，2018（12）.

[6] 郜書鍇.場景理論：開啟移動傳播的新思維[J].新聞界，2015（9）.

[7] 李國海.我國反壟斷民事訴訟舉證責任分配制度之檢討[J].吉首大學學報（社會科學版），2019（1）.

[8] 馬克斯·韋伯.論經濟與社會中的法律[M]張乃根，譯.北京：中國大百科全書出版社，1998：63.

作者簡介：何冰（1995—），女，滿族，黑龍江哈爾濱人，單位為中央民族大學，研究方向為經濟法。

（責任編輯：易衡）