非營利性同人作品合理使用原作的界定

摘要：近年來，隨著我國文化產業的繁榮發展以及網絡文化、亞文化的日益發展，同人作品逐漸開始盛行。非營利性同人作品作為同人創作的主力軍，因起到了傳播作品與提升原作影響力等作用，越來越被原作作者重視。本文在分析非營利性同人作品構成合理使用的法理依據的基礎上，運用“四要素標準”對該類作品是否構成合理使用進行論證，引用司法案例重點對原作被使用部分的數量和質量進行闡述，從創作自由的角度提出界定非營利性同人作品合理使用原作的意義。

關鍵詞：非營利性同人作品;合理使用制度;思想表達二分法;創作自由

20世紀末以來，隨著網絡文化、亞文化的日益發展，同人作品逐漸盛行?！巴恕痹赣兄嗤鞠虻娜藗儭⑼茫趧勇幕Ρ灰隇椤白詣?、不受商業影響的自我創作”，或“自主”的創作，多數網絡同人作品以非營利性為主。所謂非營利性，是指創作成果僅供他人欣賞、展覽、演出等無償性活動，不涉及周邊產品宣傳、售賣等收費行為。產生的主要原因是作者出于對原作的熱愛而進行的二次創作，創作沒有商業動機。非營利性同人作品雖然不會構成對原作的不正當競爭，但是其對原作元素的使用，易引發與原作作者的利益沖突，因此一些原作方通過自行制定規范進行保護。2020年5月11日，西山居工作室在微博賬號上發布《劍俠奇緣網絡版叁》同人作品創作指引，該指引對非營利性同人創作制定了一系列規則，包括對文學作品、音樂作品、直播解說等不同類型同人創作的規范。同年7月14日，《刺客伍六七》出品方啊哈娛樂發布《伍六七同人創作指引》2.0，開放同人周邊與同人本的授權，明確對盜版和未經授權作品的抵制。原作方對同人作品進行規制，一方面在于通過同人作品的傳播，提升原作影響力，帶來知名度、支持度等實際收益，實現原作者與同人作者利益上的雙贏;另一方面通過對非營利性同人作品的素材使用、署名等方面進行限制，以保護原作的著作權。

盡管原作方擬定了規范非營利性同人作品的規定，但其與原作的爭議主要在于原作者注重保護作品的完整權是否被侵犯，而非營利性同人作品對原作合理使用的界定是厘清該爭議的一個視角。

1 非營利性同人作品構成合理使用的法理依據

《著作權法》第一條規定了該法的立法目的——既要保護著作權利人在文學、藝術、科學創作等領域的私權，包括人身和財產兩個方面，即作者對其發表作品行使發表、署名、修改、保護作品完整的人身權利和自行使用、允許他人使用而獲得利益的財產權利，以保護創作者智力創作成果，鼓勵其將獨創性思想對外表達并設置排他性權利以保護著作權人的合法權益。同時，又要保護社會公共利益，即創作自由，激勵社會大眾參與文化創作。如果過多地保護原作者的權利，可能會導致其對自身著作權的壟斷與濫用，阻礙不同類型文藝創作作品的發展，從而影響文化市場的繁榮。

從制度規范的角度，合理使用制度賦予公眾在特定條件下可以使用他人作品的權利[1];從法理角度，對原作者的著作權加以適當限制可以促進其他作品健康有序發展。羅爾斯在《正義論》中提到兩個原則：平等的自由原則，差別原則?；谄降鹊淖杂稍瓌t，每個公民都有基本的自由，且自由、財富和權利都要平等分配。但是當揭開“無知之幕”時卻會發現，每個人家境、出生、天賦等并不完全相同，在此情況下，需要遵循差異原則，進行實質性的社會再分配。在差異原則下，需要將效率與公平相結合，不能因為效率侵犯他人的利益，要實現不利者的利益最大化[2]。由此可以得出，每個人都有創作自由和保護自己作品的權利，但是由于人與人之間天賦的差異，并不是所有人都可以達到原作作者的思想高度，也并不是都可以像原作作者那樣通過自己的天賦創造財富。此時為了實現實質性的平等，需要對財產進行再分配，即允許他人使用原作作者的思想，使得同人作者也能實現自身利益最大化。著作權雖然是作者的私人財產，但也肩負著社會性義務，該義務關系公共福祉。財產權應當進行自我限制、約束與縮小，以保護社會利益。在個人主張其財產自由的同時，也要有利于社會公共福利的實現[3]。所以對原作作者的著作權加以合理限制，也是合法合理的。

2 非營利性同人作品合理使用原作的界定路徑與界定標準

判斷作品是否符合合理使用有兩種路徑，即三步測試法和四要素標準。用三步測試法判斷非營利性同人作品是否構成合理使用，須符合《著作權法》第二十四條規定的十三種合理使用情形之一，但該條沒有對合理使用的邊界即“不能對原作品的正常使用造成影響和不合理地侵犯著作權人的合法利益”進行明確，法律適用上存在判斷難度高、結論不確定性等問題。法條中高度抽象的法律術語，對法律適用者提出了較高要求[4]，需要依靠法官行使自由裁量權判斷是否構成合理使用。相比之下，四要素標準從性質與數量、主觀與客觀角度出發，對合理使用制度的判斷標準進行詳盡、細致的劃分，具有較強的可操作性。

2.1 界定要素一：非營利性同人作品使用原作行為的性質和目的不具有商業性

創作非營利性同人作品，是為了構建一個以原作背景、人物為基礎的想象的世界，或是基于對作品的熱愛而創作，或是對原作結局“意難平”而重新創造一個自我滿足的結局，正如弗洛伊德在《作家與白日夢》中所述，作家富有想象的創作如同白日夢一般，為了滿足現實中無法實現的欲念，他們通過想象創造了一個虛幻的世界。非營利性同人作品缺乏商業利益的驅動，從使用行為的性質與目的角度來說，非營利性同人作品主要是利用原作中的角色名稱、人物形象、特定人物關系等元素進行的再次創作，以彌補原作人物發展的遺憾，作品創作主要用于學習欣賞、與同好交流，很難構成對原作的不正當競爭、侵犯原作作者著作權的行為。

2.2 界定要素二：創作來源的獨創性

被合理使用的作品應是已發表的作品。一般來說，歷史作品、人物傳記類作品以及根據真實事件改編作品的來源的獨創性判斷較為困難，而以虛構事件為背景的作品，作者創作范圍不受限制，作品內容很難“撞車”，其獨創性容易判斷。

因此在判斷非營利性同人作品是否屬于合理使用原作時，如果原作是以虛構事件為背景的作品，那么構成合理使用的可能性較低，因為同人作者是在原作者構建的時空中進行再創作，可發揮的空間較大。若同人作品創作的基礎是歷史類作品或科技類作品，該同人作品則更有可能構成合理使用，因為歷史與科技元素大多不具有獨創性，不為著作權法保護。

2.3 界定要素三：原作被使用部分的界定

該要素要界定同人作品使用原作元素是否會替代原作，即欣賞完同人作品后，是否會產生與欣賞原作時相同或類似的體驗。同人作品是基于原作背景、人物等衍生出來的二次創作，必然會大量引用原作元素，尤其是人物名稱、人物性格等，故不可避免地會使人聯想到原作。從司法實踐來看，并非使用原作元素越多，構成合理使用的可能性就越低，多用“思想表達二分法”判斷。

（1）非營利性同人作品使用原作人物名稱、人物性格等屬于合理使用。非營利性同人作品使用原作中的人物名稱、人物性格等是否構成對原作保護作品完整權的侵犯，觀點基本一致，即僅從原作中抽離出來的人物名稱、性格等不構成侵犯改編權。在王曉頔等與浙江夢幻星生園影視文化有限公司著作權權屬糾紛中，原作者王曉頔主張，《匆匆那年：好久不見》使用了《匆匆那年》小說中的五個主要人物名稱，侵害了《匆匆那年》小說的保護作品完整權和改編權，但法院審理認為，這五個人物名稱無法使讀者對其所表達的含義有所認知。雖然讀者在結合《匆匆那年》小說的情況下能夠通過人物名稱了解小說中的人物個性特征、關系及相關情節等，但這樣的認識是源于小說情節交織得出的。在查良鏞與楊治、北京聯合出版有限責任公司著作權糾紛中，法院認為，當具有相同人物姓名或稱謂在不同的時間、空間中以具體的故事情節展開時，作品整體不屬于抽象化思想的范圍，而是思想的具體化表達。并且作品角色所涉及的姓名稱謂、角色關系、個性、人格特征的元素構成，一旦與特定故事情節分離，都會被認為不構成具象化的表達。所以文藝創作人物名稱并未表達較為完整的獨創性思想，無法實現作品的基本功能。在上海玄霆公司與張牧野等侵害著作權糾紛案中，法院審理認為，被控侵權圖書雖然與《鬼吹燈》存在相同的角色名稱、人物形象、特定人物關系、盜墓方法以及有關盜墓方面的禁忌等成分，但形成了與原作截然不同的全新故事內容，兩部作品不具有關聯性，不構成對原告著作權的侵犯。由此可以得出，非演繹類同人作品更多的是在借鑒其人物角色、人物在社會中的特定關系、特有姓名稱謂（包含角色綽號）等相關因素的基礎上進行的再創作，讀者很難從再創作作品的語言表達、藝術表達和中心思想等方面踅摸到原作者語言表達、創作思路的痕跡，從而聯想到原作，且其與原作無論在思想還是闡述方面都具有較大差異，不具有明顯的關聯性[5]。

綜上，作品人物名稱無法體現作者的獨創性思想，更多地起著一種識別符號的作用，是作者敘述故事情節的工具。不同作品的情節不甚相同，人物的性格是通過故事情節串聯而體現的，人物關系隨著情節變化而變化，故使用抽象的人物性格和關系也不會構成對原著的侵權。

（2）非營利性同人作品是原作的續寫作品則超出合理使用。當非營利性同人作品是原作的續寫作品時，可能會構成對原作的侵權。續寫類同人作品在同人中直接借用了經充分描述的角色和復雜的關系，并將以角色為中心的情節帶入新作品，從而形成對原作品情節的利用。如果續寫作品實質性地利用了原作品中以角色為中心的情節，可能被認定為侵權作品[6]。同時，續寫作品侵犯了作者的演繹權，續寫作品若廣泛傳播，就會對原作者財產利益造成侵害[7]。

2.4 界定要素四：同人作品對原作品潛在市場或價值的影響

因為非營利性同人作品與原作不構成實質性相似，所以它不會影響原作的潛在市場和價值，且非營利性同人作品實際上給原作帶來的影響是利大于弊的。同人作品增加了原作的知名度和曝光率，豐富了原作的作品形式，起到了無償宣傳的作用。如之前爆火的電視劇《山河令》就有各式各樣的同人作品，影視剪輯、同人小說、同人畫作等數不勝數，使得該劇在播出結束后人氣只增不減。在日本，由于東方Project（東方系列）原作者太田順也對二次創作的支持態度以及作品本身的易于二次創作性質，其同人作品數量龐大且覆蓋面廣。豐富的二次創作吸引了許多人愛上東方系列或加入創作中，這也是其長盛不衰的主要原因。

3 結語

近年來，我國文化產業總體發展較快，文化市場愈加繁榮，但也存在諸多問題。在同人作品的問題上有兩種選擇：是促進文化市場發展而放棄私權，還是為了實現社會公平而保護私權、放緩文化市場的發展？保護私權不應該成為阻礙文化市場發展的絆腳石，著作權法的最終目標是通過文化創新促進社會進步，法律應給予公眾更多的創作自由，讓其能自由表達他們心中所想。保障創作自由，是對作家的激勵與鼓舞，是文藝事業發展的動力。但是，這種保障不能代替創作，只有文化市場大量涌現優秀作品時，其真正的黃金時代才能到來。文學家劉川鄂認為，一個良性的文學制度在消極方面是一個少干涉、少限制的制度，在積極方面是充分保障和維護創作自由的制度。非營利性同人作品因其傳播的無償性、廣泛性，不失為創作者實現創作自由的一種好方式。此外，面對新興作品的涌現與文化創作形式的多樣化，在保證創作自由的同時，法律需要明確非營利性同人作品在著作權法體系中的地位，制定規則以明確其合法性，并規范其需要履行的義務。只有解決了法律屬性不清晰的障礙，找到原作與同人作品爭議焦點與沖突的平衡點并加以解決，才能讓更多人參與文化創作，保證同人作品的繁榮以及文化市場的和諧發展。

參考文獻：

[1] 盧海君.著作權中合理使用制度立法模式探討[J].科技與法律，2007（02）：38-47.

[2] [美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，等，譯.北京：中國社會科學出版社，1988：9-15.

[3] 張翔.財產權的社會義務[J].中國社會科學，2012（09）：100-119，207-208.

[4] 白偉.同人小說構成“轉換性”合理使用的理解與適用——基于金庸訴江南《此間的少年》著作權侵權案的評論[J].電子知識產權，2016（12）：28-34.

[5] 袁秀挺.同人作品知識產權問題迷思——由金庸訴江南案引出[J].電子知識產權，2017（Z1）：53-59.

[6] 王遷.同人作品著作權侵權問題初探[J].中國版權，2017（3）：9-13.

[7] 苗成林，潘勤毅.未經許可續寫作品的著作權保護與限制[J].中國出版，2016（09）：22-25.

作者簡介：梁子佳（2001—），女，江蘇泰州人，本科在讀，研究方向：法學。

指導老師：楊萍