從NAFTA到USMCA之ISDS機制的變革分析

張曉通 向宇靜

摘 要：2020年7月1日，USMCA作為NAFTA的升級版正式生效。在ISDS機制方面，USMCA相較于NAFTA出現了諸多變革，包括加拿大退出該機制、美墨之間限縮適用該機制，以及該機制提升了仲裁效率等內容。而在此次ISDS機制變革中，加拿大在NAFTA下極高的被訴風險以及美國的“美國優先”主義都是此次ISDS機制變革的重要動因。此次變革對當前世界ISDS機制發展趨勢產生了重要影響：在區域投資協定中強化了國內法院的作用;在解決外國投資爭端中提升了程序安排的靈活性。總體來看，盡管USMCA的ISDS機制變革充滿了政治色彩，但是一些仲裁程序規定對未來其他投資協定ISDS機制的締結起到了示范作用。

關鍵詞：NAFTA;USMCA;ISDS機制;變革

中圖分類號：F74 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.26.007

0 引言

自美國、墨西哥和加拿大三國于1994年簽署《北美自由貿易協定》（以下稱“NAFTA”）以來，該協定對北美地區經濟的繁榮發展起到了長期推動作用。2018年，在美國主導，各方尋求新的利益平衡的背景下，三國就NAFTA的升級談判達成一致，并將其重新命名為《美國-墨西哥-加拿大協定》（以下稱“USMCA”），并于2020年7月1日正式生效。升級后的USMCA對三方難以協調的投資者-國家爭端解決（以下簡稱“ISDS”）機制作出了重大改革。相較于NAFTA，USMCA的ISDS機制有哪幾處發生變化？這些變化產生的動因又是如何？這些變化對正面臨大變革的國際投資法又會有何影響，照映出ISDS機制發展的何種趨勢？本文將通過對比NAFTA和USMCA的具體文本內容，對以上問題作出回應。

1 USMCA的ISDS機制變革主要內容

1.1 加拿大退出ISDS機制

ISDS機制最明顯的變革之一即加拿大選擇退出該機制。根據NAFTA的規定，美墨加三國之間可以通過ISDS機制解決因投資產生的爭端。但根據USMCA的規定，加拿大完全退出ISDS機制，美、墨在加拿大境內的投資者無權就USMCA啟動ISDS機制向加拿大索賠。與此同時，加拿大也放棄了利用該機制向美、墨兩國索賠的權利。

加方的退出會使得既往的投資產生遺留問題，即在NAFTA生效期間發生投資仲裁的法律程序適用問題。鑒于此，USMCA中對“遺留投資”索賠作出特別規定，以確保ISDS機制在兩協定之間的平穩過渡。

1.2 美墨之間限縮適用ISDS機制

相較于NAFTA的規定，美、墨之間雖然保留了ISDS機制，但對ISDS機制作出了修改，增加了許多限制。

USMCA區分對待了不同投資者。一般投資者提起仲裁的事項僅限于東道國違反國民待遇，最惠國待遇和直接征收的行為。附件14-D規定投資者不能繞過國內法院，只能在已尋求東道國當地救濟且獲得最終判決或啟動國內救濟程序30個月期滿之后，才可以提交國際仲裁。而此前的NAFTA并未限制投資者提起投資仲裁的起訴事由，也并未規定要求投資者必須用盡當地救濟，而只是要求投資者放棄其在任何其他行政法庭或法院進行訴訟的權利。USMCA的這項變革不僅大大縮小了一般投資者能夠提起仲裁的事由，而且提高了仲裁的程序門檻。而對涉及政府合同的投資者，美墨之間專門就此作出了特別規定。在附件14-E中，對“涉及政府合同的投資者”的術語做出了規定，符合該要件的投資者起訴索賠不需要進行提交國內法院的前置程序，但是只能在爭端事件發生之日起6個月后，3年之內才能提起仲裁。而且這類索賠的仲裁事由不限于以上三項，可以就東道國任何違反投資義務的事項提起投資仲裁。

1.3 ISDS機制提升了仲裁效率

長期以來，程序冗長和巨額耗資的投資仲裁一直為東道國、投資者以及學界所詬病。因此，提高仲裁庭組成的效率和提升仲裁庭辦案的效率是ICSID目前改革重點之一。《ICSID規則修訂草案》針對該項問題也作出回應，要求提升仲裁庭審理效率。

USMCA在此方面進行了努力，并借鑒了美國主導的TPP范本中的改革措施。附件14-D第7條為ISDS機制符合效率原則確定了指引，該條明文規定：仲裁庭及爭端各方應努力以迅速和符合成本效益的方式進行仲裁。就提高仲裁庭組成效率的方面，秘書長指定仲裁員需要等待的期限由原來的90天縮短至75天。在提升仲裁庭辦案效率的方面，對仲裁庭決定或裁決被申請人異議的期限限定在150天內，且最多只可延長30天。而且明確規定了仲裁程序中止的時間期限，各方提交仲裁請求后超過150天未采取任何行動，且仲裁庭通知各方后30天內未采取任何行動，即爭端各方在仲裁開始后連續180天無行動。最后，明確規定了仲裁庭對爭端各方答復意見的裁決期限，爭端各方對仲裁庭的決定或裁決有60天答復期，仲裁庭應在答復期屆滿后45天內對爭端各方的答復意見作出決定或裁決。通過明確限制程序進行的時間期限，縮短某些流程的等待期間，USMCA能夠明顯提升仲裁程序的效率。

2 USMCA的ISDS機制變革動因

2.1 加拿大退出ISDS機制的動因

在NAFTA中，ISDS機制最初是在墨西哥加入協定后為了確保加拿大和美國公司利益的協議時添加，但截至2018年1月1日，在NAFTA的85項已知索賠中，有48%的案件是投資者針對加拿大提出的，加拿大的被訴案例遠多于墨西哥或美國。由于ISDS機制允許外國投資者繞開東道國國內司法機關，在國際仲裁機構直接起訴主權國家，勝訴之后能夠改變東道國的法律法規或向東道國索要天價賠償，且沒有上訴機制能夠糾正不合理的裁決，因此該機制設計之初便更偏向于保護外國投資者，賦予了外國投資者以“超國民待遇”。該弊端已經受到一些東道國和諸多學者的廣泛批評和強烈抵制，加拿大對此問題亦有擔心，上述因素直接促使加方退出ISDS機制。