公司法與公司監管體系的相互作用

王群鋒

摘要：公司自治程度是檢驗公司法現代化的試金石。無自治，即無真正的公司法人制度。對公司自治的包容度愈高，公司法的韌性和競爭力愈強;反之亦然。為全面推進公司法現代化，立法者、監管者和裁判者應信仰和敬畏公司理性自治，尊重和保障公司自治權。公司自治權是生存權和發展權的前提。公司理性自治源于公司作為商法人的本質屬性和市場無形之手的本質要求，符合核心價值觀與中外優秀文化。

關鍵詞：公司法;公司監管體系;相互作用

1《公司法》的重要作用

1.1《公司法》的外部指導作用

公司的盈利與否與公司中內部管理人員的能力息息相關，高級領導層付出努力，管理層做出付出，公司才會有極高的績效獲得更高的發展。而高級領導層與管理層總是心高氣傲的，他們有他們獨特的想法，對市場他們也有一定的獨到見解，但如果盲目發揮，很容易造成違法違規行為。管理層的行為不規范往往會導致公司的績效跟著一落千丈，危及公司的發展。那么在相同的發展目標下，公司追求利益，領導層施展才華，二者在《公司法》給予監管的外部指導下相得益彰，共同努力，才能使公司健康地成長。否則，以民營企業為例，小資本的民營企業在市場中本來就處于弱勢、抗風險能力極差的地位，這時如果沒有《公司法》的外部指導，以至于監管不力，讓公司的管理層做出了不規范的獲益行為，很容易對公司的信譽造成傷害，這直接關系著公司貸款能力的高低，而如果公司周轉不開，經營的風險也會大大提升，公司的健康成長遭到破壞。因此，《公司法》的外部指導作用在公司的發展中始終給予幫助，也優化了充滿競爭的市場。

1.2《公司法》的內部助力作用

公司的內部是需要具有一定活力的，這就像人類的身體，若身體內器官出現了問題，整個人就會進入亞健康狀態。公司內部有董事會、監事會等重要集體，而如何讓各個小集體小組織相互制約共同發展，這也是公司監管中的一個難題。所以公司內部體系構建合理，對一個公司來說是極為重要的。有了具有活力的合理的內部體系，公司才可以茁壯成長，擁有強大的生命力。

2《公司法》與公司管理監督體系

2.1建議嚴格甄別倡導性規范和強制性規范

現行《公司法》存在公法和私法規范邊界模糊、規范類型簡單粗疏、規范性質表述不明、規范違反后果不清的缺憾。一是本應具有剛性的效力性強制性私法規范（如《公司法》第16條、第35條、第104條、第121條、第142條、第148條、第166條和第177條第2款）被誤解為柔性的倡導性規范。有些裁判者拒絕認定違反此類規范的民事法律行為無效。最高人民法院2019年11月8日公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第5條認為，當外部投資方請求目標公司回購股權時，即使“對賭”協議違反《公司法》第35條、第142條和第177條第2款，也僅導致協議不能履行，法院可駁回原告訴請，但不確認該協議無效。二是任意性私法規范（如《公司法》第13條有關法定代表人人選的規定）往往被誤解為強制性規范。簡言之，剛性規范不夠硬，柔性規范不夠軟。

為預防裁判者將倡導性規范和強制性規范混為一談，立法者應使用精準無誤的法律概念和文字表述。在設計任意性規范時，原則上使用“可以”、“也可以”、“或者”之類的引導詞。在設計強制性規范時，原則上使用“必須”、“不得”等引導詞。在設計倡導性規范時，原則上使用“應當”二字，并同步跟進但書條款（公司章程另有規定或協議另有約定的除外）。

2.2公法規范應以管理性規范為主，效力性規范為輔

鑒于公法規范中的強制性規范會剝奪或限制公司行為自由、壓縮公司自治空間，立法者在確立強制性公法規范時，無論是管理性規范，還是效力性規范，都要三思而行。

立法者若有意將強制性公法規范設計為效力性規范，必須明文規定違反該規范的民事法律行為無效。否則，縱使該規范規定了行政監管和處罰措施，亦應解釋為管理性規范，與之抵觸的法律行為依然有效。這符合“非禁即入”的私法自治理念，也與“法無授權不可為”的法治政府原則無縫對接。

2.3股東人合性和公司閉鎖性應取決于公司自治

首先，有限公司可淡化、削弱甚至破除立法者預先為其設計的人合性安排。為提高股權流動性，章程可排除適用《公司法》第71條第2款中的老股東優先購買權制度。為維持創始股東的穩定性，章程可排除第75條規定的自然人股東資格由繼承人繼承的規則，允許其他股東受讓已故股東所持股權。

其次，有限公司可強化股東人合性。公司可在股東間轉股時賦予老股東優先購買權、排除《公司法》第71條第1款之適用。為提高股東誠信度，章程可規定股東除名制度，允許公司在擔任董事和高管職務的股東惡意損害公司利益時以股東會決議將失信股東予以除名。

其三，小規模股份公司可強化人合性因素。公司可在股東向內或向外轉股時賦予老股東優先購買權。

其四，公司的人合性與資合性此消彼長、變動不居，最終取決于公司和股東的談判實力與博弈能力。公司發展所需不同資源的供需狀況（含稀缺度）有很大差異，供需兩側的博弈結果必然影響人合性。強強聯合的精英俱樂部和抱團創業的草根創業團隊對資本、知識、技能和人脈的需求就不相同。要在個案中精準識別人合性，既要援引法律規定，更要鑒察章程和股東協議的自治安排及其背后的合作與博弈背景。

結論

公司法保護的公司自治僅限于理性自治。要引導公司慎獨自律，預防公司自治失靈（濫用和異化）現象。商業模式的合法性和可持續性是自律關鍵。公司控制權人假借公司之名恣意妄為，不是公司自治，而是違法犯罪。公司自治機制失靈時，裁判權不應失靈。建議確立竭盡公司內部治理程序的原則，將公司內部救濟置于司法救濟前面，裁判結果亦應尊重理性商業判斷。要厘清公司自治與裁判救濟的邊界，也要實現公司自治與行政監管的無縫對接。鼓勵公司理性自治應貫穿于政府“放管服”的全過程。市場失靈的主要癥結在于公司治理失靈，故激活公司理性自治應成為市場監管新目標。建議立法者預留公司法與行政法同頻共振的制度接口。監管重心應由產品/行為監管轉變為公司治理監管。弘揚理性公司自治精神永遠在路上。

參考文獻：

[1]羅勝.保險公司治理評價與治理監管研究[D].天津：南開大學，2019.

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