《民法典》意定監護制度的教義學分析

左君超，李 欣

(1.華東政法大學 法律學院，上海 200042；2.江南大學 法學院，江蘇 無錫 214122)

根據第七次全國人口普查結果，我國60歲及以上人口為2.64億人，占總人口的18.70%，其中65歲及以上人口為1.91億人，占總人口的13.50%。民政部預測我國老齡人口將在“十四五”期間突破3億，并邁入中度老齡化社會。老年人監護問題成為社會主義法治建設的重要任務之一。

意定監護制度自2012年入法以來，其實踐已在全國鋪開。盡管《民法典》成年監護制度有諸多進步，但《民法典》第三十三條“意定監護”內容簡單、概念不明，協議的主體范圍、具體形式、生效節點及可否任意解除等問題缺乏細化，意定監護人職責與法定監護人職責含義混淆，引發了理論上的爭議，帶來了實務中的困惑。

一、意定監護條款的規范內容、意旨與立法歷史

(一)規范內容和意旨

意定監護制度規定于《民法典》第三十三條，旨在保護成年人在未來失能后的自我決定權，糾正法定監護對被監護人的潛在侵害。法定監護的前提是剝奪被監護人本人的民事行為能力；由監護人代理本人的人身照顧、醫療決定及財產管理等事務，并就上述事務擁有代理權、同意權、撤銷權和追認權等，其核心本質是替代決定。因此，成年法定監護制度存在巨大的漏洞和弊端。

意定監護協議的內容控制、生效要件和意定監護人職責等，旨在保障本人能力不足時，借他人之協助達到“自治”之目的。意定監護始終以尊重本人意愿和偏好為首要原則，以最佳利益原則為補充；其所體現的協助決定理念，與法定監護的替代決定截然不同。意定監護制度的出現就是為了克服法定監護的弊端。

(二)立法歷史

1.我國意定監護立法過程

“意定監護”術語最初出現在國內對日本成年監護法改革的介紹中。李霞教授研究發現日本意定監護與英美法中的持續性代理制度構造相同，始稱持續性代理為意定監護。2012年，該制度進入《老年人權益保障法》，其所確立的“尊重本人自主決定權”理念對我國成年監護制度進行了革新。楊立新教授繼續使用“意定監護”術語代指上述條款。《民法總則》生效后，全國人大法工委及最高法院都直接將第三十三條之規定稱為“意定監護”。

從《民法總則》制定過程中的學者建議稿、全國人大法工委“民法總則民法室室內稿”“民法總則(草案)征求意見稿”以及三次草案審議稿等版本可以看出，各方專家一致認可引入意定監護，并擴展適用于完全民事行為能力人。主要爭議有兩點：

一是意定監護的協商事項范圍。學者建議稿中賦予了制度利用者較高的意思自治空間，意定監護協商事項為“就自己的日常生活、醫療護理、財產管理等事務的部分或者全部”(社科院稿和法學會稿)，“本人的人身、財產監護權，全部或者部分”(人民大學稿)。而室內稿、征求意見稿、三次審議稿，直至頒布的《民法總則》對此問題都未予回應，并延續至《民法典》，不失為立法的遺憾。

二是意定監護人承擔職責或履行責任。學者建議稿中，對意定監護人履行職責或承擔責任的不同表述，體現了對意定監護性質的爭議，社科院稿和法學會稿的表述為“監護人承擔職責”，人民大學稿未提及職責或責任，但將意定監護協議定性為“委托監護合同”。室內稿、征求意見稿和一審稿表述為“責任”；從二審稿起則將“責任”修改為“職責”。

2.意定監護制度的比較法淵源

意定監護制度并非我國本土固有的法律制度，其引入的范本是比較法上的“持續性代理權”。制度功能在于反對法定監護之替代決定對本人生活的過度干預，活用本人的殘存意思能力，積極促進心智障礙者融入社會、實現正常化的目標。

(1)英美法系國家的持續性代理

1954年，美國弗吉尼亞州創設了持續性代理制度；后被美國1964年《統一小額財產持續性代理權法》所采用，經司法批準后持續性代理人可管理本人的人身和財產事務。之后，在美國1969年《統一遺囑檢驗法》中取消了司法批準。后美國于1979年《統一持續性代理權法》確定了持續性代理的范本并成為英美法系的母本。在美國法體系中，持續性代理權與醫療預囑、信托等共同成為取代監護的措施。

英國受美國的影響，于1985年制定了《持續性代理權法案》；2005年《意思能力法》中，強調公權力對持續性代理權的監督，以避免代理人濫用權力，并創設了公共監護辦公室和保護法院，負責協議登記、監督和效力等。

(2)大陸法系國家的持續性代理

大陸法系首先對成年監護制度進行改革的是德國。德國自1992始，成年監護法的改革路徑如下：首先是廢除禁治產制度，以照管取代監護；其次是通過法律解釋引入了英美法上的持續性代理權制度，稱之為“Vorsorgevollmacht”；最后，引入了法院介入被照管人重大醫療事務的規則。2009年，又整合了《家事事務及非訟程序法》，進一步完善了成年照管制度。德國法與英國法相同，都十分強調法院對持續性代理權的介入和監督。

直至此時，盡管持續性代理權制度中公權力的介入不斷加強，但其制度目的依然是取代成年法定監護。而日本在引入該制度時，則改變了持續性代理權與監護的關系。2000年日本《任意后見契約法》中，日本立法者受英國、德國持續性代理權制度的影響，強調公權力的監督，同時為了區分該制度與意定代理，又突出監護制度“保護”的目的，故對其命名為“任意后見(意定監護)”。日本法上的這一做法，將原本與法定監護平行的、作為法定監護替代措施的持續性代理權，納入了成年監護的范疇，與法定監護共同組成了廣義的成年監護概念，對東亞成年監護法學產生了重大影響。自日本法后，韓國、我國和我國臺灣地區學者逐漸將“持續性代理權”與“意定監護”混用，互相指代。

可見，比較法上“意定監護”的核心本質就是“意定代理”，并輔之以公權監督。制度利用者通過預先安排未來的事務，形成意思能力不足狀態下新的本人事務決定機制，使自己的意志延伸至失能后，進而排除法定監護下被替代作出決定的舊機制。

二、《民法典》第三十三條“意定監護”的規范含義

(一)意定監護協議的構造：委托或代理？

意定監護協議的構造，有代理權授予和委托合同兩種路徑。我國民法宜采取委托合同的解釋。第一，委托合同的解釋更符合原文“協商”的含義。第二，委托的事務范圍大于代理。代理僅包含法律行為，而委托同時包含法律行為之外的其他事務。第三，定性為委托合同，可參照適用委托合同之規則。委托合同規則中的委托事務執行、報告、轉委托、報酬、損害賠償等規則，一定程度上能彌補本條的不足。關于意定監護協議是概括委托還是特別委托，立法未明確，應屬意思自治范疇。

(二)意定監護與法定監護的適用關系

《民法典》成年監護制度仍以法定監護為主導，大包大攬的保護和安排貫穿其中，與未成年人監護有諸多理念和概念上的混淆，第二十八條的法定監護、第三十條的協議監護、第三十一條的指定監護，以及第三十四條監護人職責明顯表露這種傾向。這不利于揭示成年監護和意定監護的本質，產生混淆。

意定優先于法定，本是私法自治原則的基本含義，亦是無需證明的公理。從域外立法改革來看，大陸法系國家均以廢除行為能力與監護的關聯為成年監護法的改革目標，將單一的法定監護措施改進為監護、保佐、輔助或照管、輔助等多元措施。這一變化體現了人權保護的價值變遷，即從替代決定到協助決定，將監護替代決定作為最后使用的手段，而必須采取監護措施時，亦應當最小化監護對本人的侵害，以最大程度尊重本人意愿和偏好，協助其維持“生活正常化”。意定監護優先于法定監護的理由如下：首先，因意定監護是本人意思自治，法定監護是法律擬制。其次，從民事生活來看，意定監護是本人在意思能力不足前的預先的私力救濟，而法定監護是公力介入的事后救濟。

意定監護不排除法定監護的適用，未委任與意定監護人的事務，或意定監護人缺位時，由法定監護人履行監護職責；二者同時存在且執行事務沖突時，按照優先尊重本人意愿，輔之最佳利益的原則，意定監護事務被優先執行。

(三)協商的范圍：僅就監護人選定抑或涵蓋其他事項？

本條并未指明協商的范圍。監護關系中通常涉及被監護人、監護人、監護設立、監護事務、監護行為的介入程度及監護監督等。就協商范圍的理解，我國最早研究該制度的李霞教授認為，協商范圍包括監護人選定、監護設立和監護的內容等；《民法總則》立法之時，王利明教授建議增加“被監護的開始時間和條件”以及“被監護的事項”等。目前對協商范圍仍存在分歧，學者孟強認為，本條并未限制意定監護人的數量和分工，預留了較高程度的意思自治。而學者李貝認為，相比法定監護，意定監護僅是監護人選任程序上的不同；張素華教授持相同觀點。

意定監護協議的內容應充分保障自我決定權。首先，這是私法自治“法無禁止即自由”的應然含義。“自我決定權是自然人享有的以發展人格為目的，對生命、身體、健康、姓名等具體外在人格要素的控制與塑造有權自行決定的抽象人格權”。其次，舉重以明輕。根據第三十條、第三十一條第二款的規定，即使是已經被剝奪全部或部分行為能力的被監護人，仍然享有按意愿選任監護人自由，而設立意定監護的本人具有完全民事行為能力，理應享有更大范圍的自我決定。再次，應肯定意定監護的制度創新。如果意定監護僅可協商選定監護人，則創新意義大打折扣。最后，司法部《公證指導性案例》1號案例明確指出“意定監護協議文書應當明確意定監護事項、監護職責、監護條件實現的確認方式、爭議解決等方面的內容”。

有鑒于此，對“協商”宜采取擴大解釋，充分尊重本人意思自治，即意定監護的協商范圍包括監護人選定、監護設立和監護內容等，且不限于以上相關事項。

(四)意定監護人職責的含義

監護職責規定于第三十四條第一款，該款同時適用于成年法定監護、成年意定監護及未成年監護，試圖涵攝不同的監護職責，卻忽略了三者產生途徑、制度目的上的區別，產生了混淆。

1.立法對第三十四條第一款的“統一職責”存在爭議。監護人職責始見于《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》。2015年8月，“民法總則室內稿”沿用了上述列舉式的表述，除刪除了“管理和教育”，其他內容無實質差異。2016年5月的征求意見稿中，不再對監護職責列舉表述，轉而采取從權益保護的角度概括式表述。

2.意定監護人職責辨析。國內諸多學者認為監護職責是概括的，監護人負有照顧被監護人生活起居的義務，監護人的保護義務之體現是“照顧被監護人的生活，并提供必要的物質條件”，認為即使未約定，意定監護人的職責也包括生活照顧義務。這實際是對監護的一種誤讀。典型的法定監護存在于父母子女之間，此時除了監護職責，同時負有贍養、扶養或撫養義務(為行文簡潔，后文以“扶養”代之)；觀念上和實踐中，并不對此兩種不同的法律關系進行區分，故造成了理論和實踐中的深重誤解。

意定監護人不負有法定扶養義務。在法定監護中，第三十七條將監護與扶養義務進行了分離，該條規定依法負擔被監護人扶養費的父母、子女、配偶等，被撤銷監護資格后，仍應當承擔扶養費用。第一千零七十四和第一千零七十五條對非父母承擔扶養義務增加了限制條件：一是父母死亡或無力扶養；二是身份限制于(外)祖父母和(外)孫子女，兄姐和弟妹間；三是要求有負擔能力。立法明確了物質和生活照顧乃屬扶養義務，歸于父母子女及近親屬的法律關系中。監護一節第二十六條規定的父母子女關系，正是將父母子女關系作為監護中的最常見情形予以強調。對意定監護人而言，如果沒有上述的身份關系，不存在承擔扶養義務的基礎，無需承擔提供物質保障和生活照顧的職責。

在意定監護中，保護職責是對代理職責的補充和宣示性聲明：一是積極執行受托事務，促進和達成所托利益。二是采取必要措施，防止所托利益消極受損。三是意定監護人應遵守受托人的消極義務，即遵守代理權行使的一般原則，如在權限內行使代理權、親自從事代理行為、遵守誠信原則和正當行使代理權；禁止代理權濫用，如禁止自己代理、雙方代理和惡意串通等。四是遵守成年監護的基本原則——尊重本人意愿和最有利于被監護人。

三、意定監護協議的成立與生效要件：以行為能力為中心

第三十三條規定意定監護協議的成立和生效以行為能力為要件，在條文的解釋和制度適用中，有兩個問題無法回避：一是行為能力宣告是宣示性效果還是形成性效果；二是法條中對行為能力的要求，是強制性規范還是任意性規范。

(一)行為能力宣告的效果對成立要件的影響

1.行為能力宣告效果：宣示性或形成性？

若行為能力宣告為宣示性效果，則意定監護協議的成立可能因訂立時本人行為能力不足引發爭議，甚至被溯及推翻。

立法對行為能力宣告的效果規定不明，存在兩種解釋路徑。第一，從第二十一條和第二十二條解讀出宣告行為能力具有宣示性效果。不能(不能完全)辨認自己行為的成年人為無(限制)民事行為能力人，即本人出現該狀態即“為”無(限制)民事行為能力人，宣告是公示。第二，第二十四條解讀出宣告行為能力具有形成性效果。第二十四條后半句“可以向……申請認定……”，即經“申請認定”后才“為”無(限制)民事行為能力人。

如果行為能力宣告只有宣示性效果，法院通過正式程序予以宣告，起到了對某人欠缺行為能力的公示。相對人與本人之間的法律行為無效或效力待定。宣告免除了本人主張欠缺民事行為能力的舉證義務。此種解釋經不起推敲。首先，行為能力是自然人參與民事生活的資格，剝奪行為能力必須由有權機關經過實體和程序的嚴格考量。宣告行為能力是一個完整體系，其中包括鑒定機構對本人行為能力欠缺之事實的認定，具有法定資格的人向法院申請，法院經特別程序審理，最終作出宣告。其次，從制度運行的穩定性和可預見性來講，宣示性效果的解釋將可能導致對大量民事行為效力的追溯，而追溯與否取決于他人對經濟利益得失的判斷。因此本文認為，行為能力宣告原則上應解釋為形成性效果，成年人只要未被宣告即推定具有完全行為能力，任何人都不必自證其屬于“正常人”。但對于宣告不及時或者現實中不申請宣告的情況，產生顯失公平、重大損害等結果的，應結合證據考察意思能力，進行個案救濟。

2.對意定監護協議成立要件的影響

按照上述解釋路徑，本人只要處于“未被宣告”的推定完全民事行為能力狀態即可訂立意定監護協議。委托人(未來的被監護人)訂立協議時的意思能力將可能引發日后爭議。

將公證引入意定監護協議的訂立階段作為成立要件能夠解決這一問題。如日本《任意后見契約法》第三條，我國臺灣地區“意定監護法”草案第一千一百一十三條，將公證作為意定監護協議的成立要件。《上海市老年人權益保障條例》第十八條第一款規定了意定監護協議必須經公證才成立。從我國實踐來看，公證人均會對意定監護協議的委托人進行意思能力的確認，有效減少了潛在糾紛。

不過，公證介入意定監護協議的訂立仍無依據，乃立法之疏漏。目前只能建議本人訂立意定監護協議時進行公證。

(二)生效要件的性質：強制性或任意性規范？

1.生效要件宜解釋為任意性規范

第三十三條規定的“喪失或部分喪失民事行為能力”作為意定監護協議的生效要件，宜認定為任意性規范。

首先，有利于保護和活用本人殘余意思。民事生活中，并非所有的心智障礙都會引起被剝奪部分或全部行為能力的后果，諸如僅因衰老引起的能力退化、輕微的精神智力障礙或者單純的身體障礙等。對大多數完全行為能力人而言，在不熟悉的領域做出決定時，都需要專業人士的協助，如選購電子產品、購買金融產品、選擇治療方案等。而能力耗弱者需要協助的程度更高于普通人日常生活之需求。如果機械地規定達到“被剝奪部分或全部行為能力”時，意定監護協議才可生效，制度目的將大打折扣。

其次，有利于維護制度利用者的人格尊嚴。傳統監護的公示制度通常導致被監護人及其家屬遭受歧視和侮辱，意定監護制度創立的一大動因，即是避免制度利用者被作以行為能力宣告而貼上帶有歧視意味的標簽，同時保護隱私。我國并無獨立的監護宣告程序，通常是在宣告行為能力欠缺，同時指定監護人。將行為能力欠缺作為任意性規范，何時何條件開始采取何種措施，均由意思自治，避免被“貼上標簽”。

再次，若為強制性規范，該生效條件完全可被排除適用。如果制度利用者認為生效條件要求較為苛刻，在訂立意定監護協議的同時，完全可以另行訂立一個委托合同，依委托合同將來受到協助。該委托合同先于意定監護協議生效，并隨行為能力欠缺的宣告而過渡到意定監護協議。但此舉僅是給制度利用者增加麻煩，毫無必要。

最后，國外的制度實踐表明，意定監護啟動越簡單，制度的利用率越高。在德國，預先照管協議登記并不強制，但2015年預先照管協議登記數量就達到280余萬件；遠超(法定)照管登記。而在日本，任意后見制度突出程序保障，通過較為嚴格的程序對本人保護，盡管制度利用者的總數在增加，但截至2015年，占監護總量的比例不超過1.17%。意定監護作為協助本人的措施，其便捷靈活將有助于制度的實踐。

2.任意性規范對意定監護協議生效的影響

若“喪失全部或部分行為能力”作為任意性規范，雙方可約定意定監護協議的生效條件，從而區分法定監護與意定監護的啟動節點。這將有利于保障被監護人權益。

首先，法定監護程序周期長，靈活性差。法定監護需要經過行為能力鑒定、宣告等程序；法定監護人指定混亂，村委會、居委會及殘聯等組織都具有指定監護人的資格，若產生爭議后再進入法院審理程序，將造成爭議和空白期。而意定監護由協議雙方約定，可隨本人需求和能力狀態變化及時啟動，減少等待周期和訟累。

其次，解除已生效協議更為便捷。彈性啟動條件下，制度利用者將獲得意定監護的“試用期”，如意定監護人的實際履職不符合本人意愿，本人可以解除已生效的協議。相比現有制度下的僵硬規定，更具有優勢。

四、意定監護的再澄清

意定監護并非“監護”，實是英美法上的意定持久代理權授予制度。在我國，指成年人之間訂立的附條件的委托監護協議，成年人在本人具有意思能力時，依自己的意愿選任監護代理人，將自己的人身照顧、醫療決定和財產管理等事務分別或者全部委任于未來的監護人(現在的受托人)，并授予其必要的代理權限；當委托人出現了協議約定的導致意思能力衰退的事由后，協議生效，意定監護人依協議履行代理職責。

現有條文不僅有待解釋，還存在結構性缺陷，顯得太單薄。從立法與實踐層面講，意定監護制度應繼續改善以下方面：一是明確意定監護的適用優先于法定監護。意定監護生效后，法定監護處于補充地位。二是明確委托事項的范圍。本人可以就人身照顧、醫療決定和財產管理等事務，委托一人或分別多人，并授予相應的代理權限。三是明確意定監護人(受托人)職責。四是任何成年人未經法院宣告均推定為完全民事行為能力人，可訂立意定監護協議，并建議公證。五是協議生效要件由當事人約定。意定監護協議何時生效、失能的程度及判斷、協議如何發揮作用等，都應充分尊重本人意愿，以發揮意定監護的靈活性，從實踐中產生多元的協助和監護措施。

五、結語

意定監護制度為解決我國人口老齡化中出現的諸多問題提供了良好的契機，但相比我國的急迫需求現狀還遠遠不夠。《民法典》第三十三條在制度結構上仍缺乏監督制度，在社會監護人、報酬等配套問題上仍不盡周全。學說與實務可以基于“法無禁止即自由”的原則，采取更積極的解釋態度和實踐措施，吸收比較法上的成熟制度和先進做法，進一步推動意定監護制度對脆弱成年人民事生活的適用。

注釋：

①本文采用意定監護概念的通說，指《民法典》第三十三條確定的監護制度。如無特別說明，下文均指《民法典》相應條款。

②替代決定制度的特征: (1)否定某人的行為能力，即便只是針對某一項事務作出決定的行為能力。(2) 任命由本人以外的另外一個人作為替代決定者，而這有可能是違反本人意愿的。(3) 替代決定者的任何一項決定的依據是據稱的本人的“最大利益”，而非本人的意愿和選擇。參見殘疾人權利委員會旨在解釋《殘疾人權利公約》第十二條的《第一號 一般性意見(2014年)》中譯本第27自然段.https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/031/19/PDF/G1403119.pdf.

③不同國家立法中對持續性代理權的表述不盡一致，在英美法系國家中，英國2005年《意思能力法》中為“lasting power of attorney”，美國2006年《統一持續性代理權法》中為“power of attorney”，加拿大安大略省1992年《替代決定法》中為“continuing power of attorney”。大陸法系國家，奧地利《普通民法典》第284條使用了“Vorsorgevollmacht(預防性代理權)”，德國1999年、2009年、2013年《成年照管法》歷次修法使用“Vorsorgevollmacht，《瑞士民法典》中的表述為“照護委任及患者處分(Der Vorsorgeauftrag und Die Patientenverfügung)”。

④2020年11月廣受關注的“上海老人將300萬元房產送給水果攤主”事件中，88歲的獨居老人馬某與水果攤主游某簽訂了“意定監護”協議并公證，同時簽訂的還有遺贈撫養協議，把自己的晚年和財產，都托付給了游某。2021年2月，老人馬某的妹妹向上海市某區法院申請“宣告馬某無民事行為能力”。