附加刑數罪并罰的實務困境與司法消解

蔣帛婷

(銅陵學院 法學院，安徽 銅陵 244000)

一、附加刑數罪并罰的實務困境

(一)財產刑與罰金刑并罰方式混亂

《刑法修正案(八)》將《刑法》第六十九條第二款修正為：“數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。”相比修正前“如果數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行”的規定，已經有了更為詳細具體的規定。但仍然存在理解上的困惑：一是附加刑種類相同的“種類相同”如何理解？刑法理論一般認為沒收財產與罰金同為財產刑，是否即為“種類相同”？根據最高人民法院《關于適用財產刑若干問題的意見》第三條規定“一人犯數罪依法同時并處罰金和沒收財產的，應當合并執行；但并處沒收全部財產的，只執行沒收財產刑”，最高法司法解釋將罰金與沒收財產視為種類相同，合并執行是指罰金刑、沒收財產刑都要執行，屬于并科方式；但是沒收全部財產，只執行沒收財產，似乎又是吸收方式。對此，實務中也出現截然相反的判處結果，以下舉例說明。

案例一：陳某販賣毒品案。陳某犯販賣毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；撤銷原犯賭博罪，被判處拘役四個月，緩刑六個月的緩刑部分，決定執行無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

案例二：孔某某非法持有毒品案。孔某某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金三萬元，與其因犯運輸毒品罪被判處有期徒刑十五年，并處沒收全部財產，未執行完畢的刑期四年八個月零二天，實行數罪并罰，決定執行有期徒刑六年零六個月，并處沒收全部財產，罰金三萬元。

(二)合并執行理解困難

“合并執行”應當如何理解，是否可以按照主刑并罰時所采取的吸收方法、限制加重方法予以合并執行，抑或應當采取并科的方法？張某因犯甲罪被判處剝奪政治權利終身，犯乙罪被判處剝奪政治權利五年，是否當然執行剝奪政治權利終身，法律依據何在？李某因犯甲罪被判處剝奪政治權利三年，犯乙罪被判處剝奪政治權利二年，是執行剝奪政治權利五年，抑或可以限制加重方法執行四年，法律依據何在？劉某因犯兩罪分別被判處罰金五萬元、三萬元，是決定執行罰金八萬元，抑或可以采取限制加重原則執行罰金六萬元，法律依據何在？同樣的沒收個人財產刑情形不再贅述。以下舉例說明。

案例三：蘭某某販賣毒品案。蘭某某因犯販賣毒品罪于2001年被判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利五年，2011年5月21日刑滿釋放。2012年5月1日，蘭某某又因販賣毒品給他人被抓獲，其前罪販賣毒品罪尚未執行的剝奪政治權利刑期為四年十九日。2013年8月，一審對蘭某某又犯販賣毒品罪判處有期徒刑十一年六個月，剝奪政治權利一年，并處罰金三萬元；與其犯前罪販賣毒品罪尚未執行的剝奪政治權利四年十九日并罰，決定執行有期徒刑十一年六個月，剝奪政治權利五年，并處罰金三萬元。本案即將剝奪政治權利也按照限制加重的方法予以并罰，但尋遍《刑法》所有規定，找不到相應的法律依據，因為《刑法》第六十九條第一款是規定主刑的并罰，而未規定附加刑的并罰；第二款也未具體規定附加刑該采取何種方法予以并罰。

有學者認為，《刑法》第五十五條第一款“剝奪政治權利的期限，除本法第五十七條規定外，為一年以上五年以下”的規定是對數罪并罰時剝奪政治權利期限的限制，對蘭某某剝奪政治權利不能突破五年的上限。筆者認為第五十五條第一款不能理解為對數罪并罰時剝奪政治權利期限的限制，理由在于《刑法》第三章刑罰中關于刑罰的種類、各種主刑、附加刑的規定都是只針對單個犯罪判處的刑罰，如《刑法》第三十八條第一款、第四十二條、第四十五條即分別是關于單個犯罪判處管制、拘役、有期徒刑的期限限制，而并非數罪并罰后的刑期期限限制；數罪并罰后對刑期期限的限制性是體現在《刑法》第四章第四節數罪并罰的規定中。

(三)犯新罪或漏罪時財產刑并罰的必要性存在爭議

對前罪所判處的附加財產刑是否還需要數罪并罰存在爭議。罪犯因前罪被判處了附加財產刑，在財產刑未執行完畢前犯新罪(或發現漏罪，本段以下不再贅述)，而新罪也判處附加財產刑的，是否需要將前罪與新罪的財產刑數罪并罰？上述陳某販賣毒品案即是適例。對此，《刑法》及最高人民法院《關于適用財產刑若干問題的意見》等法律或司法解釋均沒有作出明確的規定。刑事司法審判實踐中五花八門，有的予以數罪并罰，也有的未予以數罪并罰。因此，對漏罪與新罪附加刑的數罪并罰的必要性也亟需得到統一理解與適用。

二、附加刑數罪并罰的適用原則

(一)兼顧罪責刑相適應與刑罰人道主義的原則

罪責刑相適應原則是刑事立法、司法的基本原則，毫無疑問應當貫徹于數罪并罰制度之中。罪責刑相適應原則要求重罪重罰，輕罪輕罰；一罪一罰、數罪并罰；還禁止重復評價，被告人的刑罰量要與其犯罪行為的輕重及應承擔的刑事責任相適應。因此，在數罪并罰時，也必須徹底貫徹罪責刑相適應的原則。

數罪并罰所采取的并科法使被告人所犯數罪受到“罪有應得”“惡有惡報”的懲罰，數罪的刑罰等于個罪的刑罰之和，這是一個原始的公正模式，徹底反映了以牙還牙、以眼還眼的樸素公正觀。而在這種樸素觀念看來，吸收的方法和限制加重的方法，無疑對被告人的數罪給了一個“批發價”的刑罰，其沒有正當理由卻給予犯罪行為以從輕處罰，不能充分體現罪責刑相適應的原則，不足以體現刑罰的懲罰性。但簡單的并科方法貌似公允，但實則過于嚴苛，最終容易出現“有期徒刑無期化”，特別是有些國家數罪并罰后刑期過長超出人的正常壽命，失去了實際意義。德國刑法學家李斯特即認為，現在法律中自由刑的特點和內在本質，促使人們盡可能地避免就具體犯罪所科處的刑罰簡單地相加。

刑罰應當在對犯罪保持足夠懲罰的基礎上，兼顧適當刑罰人道主義，即為了促進被告人的改造，促使其早日回歸社會，在決定數罪并罰后的執行刑應當適度予以寬仁，而非數刑罰的簡單相加，予以并科。限制加重的方法就是罪責刑原則與刑罰人道主義原則調和下的最佳產物，也是處理數罪并罰時適應的最為廣泛的方法，這種分別對個罪定罪量刑，又考慮被告人雖然犯數罪，但是一個獨立人格的因素，采取相對委婉方式，在個罪最高刑與數罪總和刑之間，選取一個平衡值的方式，就是罪責刑相適應原則與刑罰人道主義原則的中和。

限制加重的方法廣泛適用于我國數罪并罰的方式中，但對附加刑是否適用限制加重的方法，刑法及司法解釋均無明確的規定。如果將限制加重的原則適用于同一被告人不同罪的同一附加刑，那么附加刑的數罪并罰將會更加合理。如果存在數個不同附加刑的情況下，并存是合理的。一是因為剝奪政治權利、罰金、沒收財產與驅逐出境是從不同的側面對被告人的實際懲罰措施或預防其再犯的必要手段，有同時存在之必要。二是因為對被告人的數個附加刑完全有執行的可能性，如完全可以對外國罪犯在判決生效后執行其罰金，主刑執行完畢后再驅逐其出境。三是同時執行數個附加刑也并不違背刑罰人道主義原則。

但并科的方式并非絕對，在特殊情形下容易抬高被告人的刑罰量。比如，在沒收個人全部財產，再予以并科罰金的情況下，被告人的全部財產已經被全部沒收，根本沒有其他財產可以執行的情況，再并科罰金只會增加執行不能的執行案例。在罰金與沒收全部財產的情況下，可以由沒收全部財產吸收罰金。即適當采用吸收原則可以避免荒謬的情形。

(二)兼顧刑事法治權威與靈活高效原則

罪刑法定原則是刑法的基本原則，是法治基石。罪刑法定是維護刑事法治權威的根本方式。數罪并罰的的方式應當根據我國刑法第六十九、七十、七十一條的具體規定，在刑法法條規定之下，實務可以根據最高法關于對這三條的司法解釋進行判決，以此來統一對刑事犯罪的刑罰。當然，實務中各犯罪人的犯罪方式、犯罪程度、犯罪結果各不相同，在不違背刑事立法及司法解釋的情況下，可以以對被告人有利原則靈活處理，高效解決數罪并罰的刑罰量問題。

執行難的問題較為突出。執行難是破壞刑事司法權威的重要原因之一。在故意傷害、故意殺人等危害人身安全的犯罪案件中，判處罰金是對被告人的懲罰，更是對被害方的物質慰藉，這從大量的取得被害人諒解、積極賠償被害人被酌定從輕處罰案例中可以得到證明。刑事案件執行難的原因之一是部分刑事判決沒有考慮到犯罪人的情況。在犯罪人已被剝奪全部財產的情況下，根本無力承擔高額罰金，被告人親屬往往也怠于繳納，此時還判并處罰金的判決從開始判處就已經決定了執行不能。這種情況往往再通過減免罰金的程序來進行緩解，但是也是治標不治本，有時只是杯水車薪。

靈活處理附加刑的數罪并罰，不僅不會損害刑事司法權威，反而有利于增量刑事司法權威。在種類相同的附加刑并罰中采取限制加重方式、在沒收全部財產和罰金刑并罰時采取吸收方式，在不同附加刑種類間采取并科原則等等，不僅沒有損害刑法的硬性規定以及最高法的司法解釋，可能還在一定程度上保障了法官的自由裁量權，從而做出有利于被告人、有利于實際執行的刑罰量，從而使得刑事司法判決更具有執行力。雖然執行力不應是人民法院判處時應當考慮的問題，但在不違背法條的規定下，從執行方式合理性的角度，選擇最佳執行方式，無疑不是刑事法治的進步，令人信服的裁判與量刑才會逐步扭轉司法權威不力的現狀。

財產刑并罰制度的靈活高效原則包含著公檢法相互配合的內涵。刑事案件從偵查、審查起訴到法院審判環節應當形成統一配合的機制。在案件偵查之處，就要對犯罪嫌疑人的財產予以適當監控，對有可能轉移、隱瞞財產的應當及時進行扣押、凍結等程序；檢察機關在審查起訴階段及法院在案件審理階段都應該進行同樣的措施，以確保被告人在案件生效后有可供執行的財產。上述環節中一旦發現被告人或者犯罪嫌疑人沒有犯罪事實時，應當及時解除對財產的強制措施。靈活高效原則是對財產刑數罪并罰的保障，不但要在刑罰決定時靈活處理，在案件偵查、起訴、審判環節仍然需要靈活處理，以確保財產刑的執行。

三、解決附加刑數罪并罰適用問題的司法消解

(一)罰金與財產刑合并執行的解決途徑

筆者認為，罰金與沒收財產確系性質不同的附加刑，應為《刑法》第六十九條第二款中“種類不同”的情形。理由在于雖然罰金與沒收財產系不同種類的附加刑，由此分別規定在《刑法》第三章刑罰的第六節、第八節。

兩者之間差異主要是：《刑法》第五十九條第一款規定“沒收財產時沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部”，因此判決沒收財產應當是以財產由被告人個人實際所有為前提條件；由于被告人對財產的所有情況千差萬別，有財產數額多寡之分，又有現金、存款、動產、不動產等種類之別，所以《刑法》分則條文對沒收財產也無法做出具體數額的規定，均只能用“沒收財產”四個字一帶而過，但是裁判文書對沒收犯罪分子部分財產需要有明確性的說明。而罰金時并不是完全以被告人實際所有財產為限，甚至可以對被告人服完主刑后所取得的財產依法予以執行罰金刑。判處罰金可以規定具體罰金數額、或者罰金數額區間，例如“五萬以上十萬以下”等，或者是犯罪數額或所得的比例，亦或直接不規定數額，規定判處罰金。判處的罰金數額完全有可能超出被告人實際所有財產的承受能力，可以說這是通過嚴厲的經濟手段懲罰財產、經濟犯罪而預防此類犯罪的需要。

雖然罰金與沒收財產系不同種類的附加刑，應當予以分別執行，但刑法理論將罰金和沒收財產統稱為財產刑，都是指為了摧毀犯罪分子再次犯罪的經濟基礎或者剝奪犯罪分子的犯罪所得，而對犯罪分子的財產權利予以剝奪。因此，沒收個人全部財產宜吸收罰金，而不理所應當分別執行。

(二)附加刑的合并執行的具體理解

對于同種的罰金、剝奪政治權利及沒收財產刑也應當采取限制加重的方法為原則、以吸收的方法為例外而予以“合并執行”，這能做到兼顧罪責刑相適應與刑罰人道的原則。詳言之，剝奪政治權利并存時，除剝奪政治權利終身能吸收其他年限剝奪政治權利之外，應當采取限制加重的方法予以執行，且并無法律規定剝奪政治權利合并執行的最高年限。沒收財產之間并存時，除沒收個人全部財產能吸收沒收個人部分財產外，其他沒收個人部分財產的判刑之間應當采取限制加重的方法執行。罰金并存時，也應當采取限制加重的方法執行。因此，前述案例三中對蘭某某決定執行剝奪政治權利五年是適當的。

(三)漏罪或新罪附加刑適用路徑

就罪犯因前罪被判處了附加財產刑，在財產刑未執行完畢前犯新罪(或發現漏罪，具體不贅述)，而新罪也判處附加財產刑的，筆者主張應當予以數罪并罰。理由如下：

一是最高人民法院《關于在執行附加刑剝奪政治權利期間犯新罪應如何處理的批復》明確規定對附加剝奪政治權利期間再犯罪的應當實行數罪并罰，那么同為附加刑的財產刑執行完畢前犯新罪的，沒有道理不參照該規定實行并罰。

二是有觀點提出附加財產刑的執行一直是法院執行工作中的難題，對于沒有財產的被告人，附加刑往往淪為“空判”，難以執行到位，通過與新罪并罰的方式也難以解決執行的難題。筆者認為，以財產刑的執行難來否定財產刑的數罪并罰并不妥當，財產刑的執行不能成為制約財產刑的裁量因素，就如同不能以刑事附帶民事賠償到位率低而不主張合法的附帶民事訴訟請求。

三是有觀點認為查證前罪的財產刑是否執行到位會給法院刑事審判工作增添不必要的負擔，因此不宜并罰。筆者認為，這亦不能成為財產刑不并罰的理由，因為前罪財產刑是否執行完畢的舉證責任應當由公訴機關承擔，法院完全沒有必要一廂情愿式地大包大攬，且就本質上而論也不能以增添負擔為由不予查明財產刑的執行情況。因此，筆者認為新罪判處了財產刑時，只要存在前罪尚未執行完畢的財產刑，就應當對財產刑予以數罪并罰。

四、結語

數罪并罰一直是司法實踐的難點所在，存在條文簡單難以囊括實踐中的具體問題之嫌。尤其是附加刑數罪并罰問題，理解歧義、并罰方式混亂導致實務中的做法存在同案不同判的問題，特別是財產刑的數罪并罰問題，更是讓很多法官困擾。雖然筆者提出兼顧罪責刑相適應、刑罰人道主義以及兼顧刑事法治權威與靈活高效原則，并具體提出了附加刑數罪并罰的方式，但仍然需要最高法盡快出臺相應的司法解釋，以期在全國法院系統中對此問題有明確的說明，做到同案同判、同判同罰。

注釋：

①重慶市高級人民法院(2013)渝高法刑終字第00253號。

②臨汾市中級人民法院(2015)臨刑終字第00194號。

③重慶市第一中級人民法院2013渝一中法刑終字第00278號。