南極條約體系下生物采探的科學和法律問題分析*

唐建業 楊 松

(上海海洋大學 海洋科學學院， 上海 201306)

南極因為其獨特的地理特征和極端環境造就了獨有的生物多樣性，包括南極遺傳資源的多樣性。隨著科技發展，國際社會對南極遺傳資源的商業價值興趣日益增長，涉及行業涵蓋制藥業、工業、農業、食品飲料業以及化妝品和個人護理等。[1]南極遺傳資源的采集與研究開發及其法律管制隨之成為爭議的焦點。南極遺傳資源既可來源于南極大陸，也可來源于南大洋。南極陸地和海洋兩者之間法律制度差異，增添了南極遺傳資源爭議的復雜性，構成了影響《南極條約》安全的一個因素。[2]

進入21世紀以后，南極遺傳資源問題迅速進入南極條約協商國會議(以下簡稱ATCM)議程，成為一個持久性的事項。截止2019年，ATCM收到關于南極遺傳資源共46份，其中工作文件16份，非工作文件30份。ATCM通過了三個非法律約束力的決議，仍未取得實質性進展，反映了各國在此方面存在科學與法律的分歧。即使如此，南極條約協商國(以下簡稱ATCPs)一致認為，南極條約體系(以下簡稱ATS)是解決南極遺傳資源問題的適格法律框架與平臺。

《中華人民共和國國家安全法》第32條確定南極是涉及我國安全的關鍵領域之一。根據2018年荷蘭提交給第41屆ATCM會議的信息文件，我國成為南極遺傳資源專利申請最多的國家，而且是第二名美國的兩倍之多。[1]2018年《中國的北極政策》明確了我國關于北極遺傳資源的政策，即“倡導透明合理地勘探和使用北極遺傳資源，公平公正地分享和利用遺傳資源產生的惠益”。為促進我國積極參與南極遺傳資源治理規則制定，維護我國相關活動與利益安全，增進我國的南極與北極政策互動，本文通過回溯所有ATCM文件，梳理ATCM通過的三項決議以及關鍵性工作文件，分析南極遺傳資源爭論涉及的法律問題和ATCPs間的立場分歧。然后，探討現有ATS各原則適用南極遺傳資源管制可能出現的困難，比較南極遺傳資源采集和ATS下現有科學研究和漁業活動之間的聯系與區別，以期實現精準監管。最后，建議通過修訂ATS下既有的法律制度或者增加針對性規則，以規范生物采探活動。

考慮到遺傳資源采集和商業化過程在不同的條約或語境中，其中文表述略有差異。根據《聯合國海洋法公約》(UNCLOS)附件三，“Prospecting”對應中文為“探礦”，區別于“勘探”(exploration)和“開發”(exploitation)，構成國際海底區域礦產資源利用的三個階段。國際海底管理局(ISA)完成的三種礦產資源的探礦和勘探規章以及目前正制定的《區域內礦產資源的開發規章》，體現了這三個階段的劃分。1988年《南極礦產資源活動管制公約》(CRAMRA)也是如此。為清晰區分“探礦”和“勘探”兩個不同階段，本文采用“生物采探”(biological prospecting)的中文表述，[3]而不是“生物勘探”。[4]

一、ATCM關于生物采探討論的歷程及其焦點

(一)討論歷程階段劃分

1999年南極科學研究委員會(以下簡稱SCAR)提請ATCM關注為商業目的采集南極遺傳資源的活動。2002年英國通過工作文件請南極環境保護委員會(以下簡稱CEP)就的這個問題開展全面評估，包括科學研究與商業專利之間的沖突、生物采探活動規制以及利益分享等問題。[5]英國的這個文件推動了ATCM關于南極遺傳資源的討論。2003年，生物采探第一次列入了CEP會議議程，從此成為歷屆ATCM討論的焦點問題之一。在荷蘭、比利時、新西蘭、瑞典、挪威等南極條約協商國和SCAR、聯合國環境規劃署(UNEP)、南極與南大洋聯盟(ASOC)等國際組織推動下，ATCM共通過了三個決議，分別是2005年第7號決議(以下簡稱“2005年決議”)、2009年第9號決議(以下簡稱“2009年決議”)和2013年第6號決議(以下簡稱“2013年決議”)。圖1統計了2002年至2018年間ATCM關于南極生物采探文件的數量分布。

圖1 2002—2018年間關于南極遺傳資源的ATCM信息文件和工作文件數量統計

圖1凸顯了2009—2013年間文件數據有明顯的增加。結合上述三個決議內容(見表1)以及文件數量分布，可以將ATCM關于生物采探討論歷程大致劃分成三個階段，即2009年之前為第一階段，2009—2013年為第二階段，2013年以后為第三階段。第一階段為初步討論階段，內容非常廣泛，但無實質性建議。如2005年決議僅要求那些開展生物采探國家注意到《南極條約》第3條的義務以及持續評估生物采探。第二階段為激烈討論階段，突出內容是全球進程對南極條約體系的沖擊。2009年決議和2013年決議，都明確了南極條約體系是管理南極生物采探的合適平臺，重申了南極條約體系可適用于生物采探的相關法律制度。此階段討論，應受到2010年《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源和公平公正分享其利用所產生惠益的名古屋議定書》(《名古屋議定書》)相關進程的影響。第三階段為后續討論階段，內容側重于南極生物采探信息報告及其更新等。2013年決議導致了這種變化，該決議要求各國“適當地”報告其生物采探活動和探討改善信息交換的途徑。當然，2013年后ATCM關于生物采探相對平靜，也可能和聯合國框架下正在開展的國家管轄范圍外區域海洋生物多樣性養護與可持續利用進程(以下簡稱BBNJ進程)相關，國際社會關注重點轉移至BBNJ進程上。但是，ATCM和BBNJ進程之間的關系也曾在2017年第40屆ATCM會議引起爭議。

表1 ATCM關于生物采探決議的主要內容

(二)討論主要焦點

綜觀ATCM會議文件以及ATCM通過的3個決議，可以看出ATCM關于南極生物采探討論的焦點在于生物采探的定義、采探活動信息共享、環境保護與生物多樣性保護、全球進程和南極條約體系的互動等方面。

1、生物采探的定義

生物采探定義，將決定其管理對象及其可能范圍，是ATCM關于南極遺傳資源的核心內容之一。生物采探活動和科學研究活動之間的密切聯系，是影響ATCM關于生物采探定義討論的重要因素。它關系到現有海洋科研自由或南極科學研究自由的基本原則。對于南極而言，科學研究自由是《南極條約》的基石之一。2005年第28屆ATCM期間，新西蘭和瑞典提出生物采探不僅包括搜索與探查具有潛在商業價值遺傳資源的活動，還應包括后續資源商業開發應用的活動。所以，2005年決議希望借鑒其他國際進程關于生物采探活動性質的界定及其定義，展現了ATCM對國際進程的開放性；2013年決議則指出缺少一個有效且適合于南極特定區域背景的定義，強調南極的特殊性。為回應2013年決議，2014年比利時向第37屆ATCM建議了一個新定義，即在南極條約區域內獲取、研究和開發原地遺傳資源的活動。其他國家認為此定義一方面不易于區分生物采探和科學研究活動而顯得籠統，另一方面沒有包含商業應用活動而過于狹窄。[6]

從三個決議序言內容看，它們都強調科學研究的重要性，2005年決議甚至認為生物采探活動本身也含有科學研究的成分。2009年決議認為南極條約規則可以解決“生物材料采集”。2013年決議重復了“生物材料采集”表達，同時強調需要一個適用于南極特定區域的有效定義，說明管制生物材料采集僅是一個生物采探管理的組成部分，且是較易解決的部分，但不是生物采探管理的全部。強調適用于南極特定區域，則是對相關全球性進程的警惕。因此，盡管ATCM已經通過3個決議，但是生物采探與南極科學研究之間的微妙關系及其可能后果導致了ATCM在生物采探定義上出現反復。

2、活動信息共享

關于生物采探活動信息，是準確掌握該活動特點以及規則的前提條件。2005年決議提請那些開展南極生物采探國家政府注意《南極條約》第3條(1)的義務。除人員交換外，第3條(1)規定了兩個方面信息共享的義務，分別是活動信息共享和成果信息共享。但是，第3條(1)適用于南極科學研究活動，旨在促進研究活動的國際合作。而且根據《南極條約》第2條，南極科學研究活動遵循研究自由的原則。2005年決議認為生物采探活動中含有科學研究的成分，則不利于區分兩者。

2009年第32屆ATCM探討了遺傳資源的獲取、惠益分享和知識產權等問題。會議在利用南極遺傳資源申請專利保護是否限制科學信息共享和科學研究自由等問題上出現嚴重的分歧。2009年決議只強調了成果信息共享，而2013年決議則將成果信息共享和活動信息共享分開處理。前者放在序言部分，而后者放在建議部分。也就是說，ATCM重點強調活動信息共享，并要求利用電子信息交換系統進行通報。這符合2013年決議的目標，即更好地理解和評估生物采探活動。即使如此，2013年決議的建議也是很弱的，因為它建議各國政府“適當地”，而且一些國家認為他們很難知曉在南極考察活動中科學研究活動哪些在未來可能轉化為商業用途。

3、環境保護與生物多樣性保護

環境保護是在南極開展各種活動的應有義務。2005年決議非常明確地指出，南極生物采探應避免不利環境影響，遵循《議定書》第2條和第3條規定的基本原則。在2005年決議通過后，《議定書》附錄二能否有效保護南極生物多樣性成了一個討論焦點。有的國家提議修訂《議定書》附錄二，以將生物采探活動利用對象(微生物)納入許可證保護。2009年決議則詳細列舉了可適用生物采探活動的《南極條約》規則，包括了《議定書》附錄二。除此之外，還包括《議定書》附件一和附件五。值得注意的是，2009年決議兩次提及了《CAMLR公約》，認為該公約規制捕獲海洋生物資源活動，以及解決由此而產生的環境影響。

2009年決議認為《CAMLR公約》可適用于生物材料采集活動，將南極生物采探活動和南極海洋生物資源利用活動進行關聯，擴大了南極生物采探活動的影響范圍，增加了其定義的復雜程度，以及未來適用法律與南極條約體系間相互關系的難度。為進一步厘清這些活動間的相關系統，本文將在后面進行詳細的比較分析。

4、全球進程和南極條約體系的互動

全球進程和南極條約體系互動集中體現在《生物多樣性公約》和BBNJ進程兩個方面。這種互動不可避免地會觸及聯合國體系與南極條約體系之間的關系，然而值得關注與研究。2013年決議強調關注體系外的國際進程在遺傳資源利用和惠益分享問題上的發展。盡管《名古屋議定書》第3條限定其適用范圍為國家管轄范圍下的遺傳資源利用及其產生的惠益，但是第10條探討了全球多邊惠益分享的機制的可能性，旨在解決公平和公正地分享在跨境情況下或無法取得事先同意而利用遺傳資源所產生的惠益。目前，關于《名古屋議定書》第10條的全球多邊惠益分享機制正在討論中，該機制可對未來BBNJ進程或南極區域產生一定程度的影響。

BBNJ進程和南極條約體系之間的互動，包括遺傳資源等議題，類似于20世紀70-80年代第三次聯合國海洋法會議與南極條約體系之間關系。BBNJ進程曾邀請ATCM秘書處參會。2017年第40屆ATCM指示秘書處向聯合國重申南極條約體系是處理南極生物多樣性的養護和可持續利用問題的合適框架。鑒于不同國家對南極海域法律性質存在不同的理解，不同國家在將南極條約體系和BBNJ進程保持相對獨立的問題上具有不同的目的。有的國家認為，南極海洋遺傳資源完全屬于南極條約體系內部事務；有的國家認為BBNJ進程可能適用于南極海洋生物資源，但是其適用程度需和南極條約體系相協調。美國則于2018年間接表達了后一種觀點。[7]

除上述焦點外，南極領土主張及其可能產生潛在的政治考量則是影響ATCM關于生物采探活動討論的深層次原因。在2010年第33屆ATCM中，荷蘭曾提出在遵守南極條約體系現有規定前提下南極遺傳資源應能自由原地獲取，[8]比利時持相似的觀點。澳大利亞則認為，目前各方在很多問題上都沒有共識，故不能討論荷蘭提出的自由獲取原則，間接否定了荷蘭的提議。[9]

綜上分析可以確定，ATCM就南極生物采探活動管理達成了一些共識，包括：ATS是解決南極遺傳資源問題的合適法律框架，可適用法律規則包括《南極條約》《議定書》和《CAMLR公約》；需要建立有效的信息交流機制，更新南極生物采探活動信息；“生物采探”議程列入多年戰略工作計劃。但是，仍有一些關鍵問題還沒有形成共識，有待進一步討論，包括：生物采探定義、信息共享內容與途徑、遺傳資源獲取管制、惠益分享、環境保護和生物多樣性保護等。這些有待解決的問題，涉及科學與法律因素，當然還有政治因素。

二、生物采探、科學研究和漁業活動的聯系與區別

鑒于生物采探利用的遺傳資源，既可能源于單獨的遺傳資源采集活動，也可能源于科學研究或者漁業活動。也就是說，生物采探中遺傳資源的獲取，既可以是原地獲取，也可以是異地獲取。這種資源獲取的差別，影響管理制度的設計。BBNJ協定談判中曾激烈討論海洋遺傳資源定義是否包含魚類，體現了生物采探和漁業活動之間可能的聯系。南極遺傳資源，包括南極海洋遺傳資源，因前面所述南極條約體系的復雜制度而顯得更為特殊。為此，本文分別從目標對象、活動性質、驅動力和執行者等角度對生物采探、科學研究和漁業活動進行比較分析(見表2)，以明晰它們之間的聯系與區別，促進未來南極生物采探的有效監管。

表2 生物采探、科學研究和漁業活動比較

(一) 目標對象

生物采探以遺傳資源為目標對象，這區別于科學研究和漁業活動。《生物多樣性公約》第2條將“遺傳資源”定義為“具有實際或潛在價值的來自植物、動物、微生物或其他來源任何含有遺傳功能單位的資源” 。從科學層面上看，“含有遺傳功能單位”基本等同于基因，也就是僅指核酸，包括脫氧核糖核酸和核糖核酸。然而《生物多樣性公約》并未直接采用“基因”的描述，而是選擇了寬泛且模糊的“遺傳功能單位”。因此在實踐層面上，具有潛在商業價值的分子材料例如蛋白質、酶以及天然生成的生物化學合成物等仍在“遺傳資源”的范圍內。

南極科學研究活動，既可涉及生物資源，也可涉及非生物資源，如海洋物理條件等。在生物資源方面，既可包含物種與海洋生態系統，也可包含遺傳資源。就遺傳資源而言，因其具有科研價值而使其成為科學研究的對象。盡管生物采探和科學研究存在最終目標方面的差異，即前者為商業化目標，后者為科學研究目標，但是在南極遺傳資源采集階段，無論是從活動平臺上，還是從采集方式上，都很難有效地將兩者進行區分。

漁業活動，就傳統意義而言，其利用對象限于南極磷蝦、犬牙魚等，即南極海洋生物資源的物種或種群。當然，因南極特殊地理環境，這些南極磷蝦等資源也可成為生物采探的目標對象，所以生物采探和漁業活動存在一定的交集。如下文所述，漁業活動和生物采探在捕撈或采集方式、利用層次、利用目的、利用數量等方面都存在差異，而且南極海洋生物資源養護委員會(CCAMLR)養護措施CM24-01明確，其規則不適用于那些利用南極海洋生物資源小于1噸的活動。

(二)活動性質

南極生物采探，可源于南極科學研究的興趣，并從中發展而來。一方面，生物采探為藥物發現提供解決方案，可以看作是技術研究，也就是應用性質的科學研究；另一方面，商業目的開發驅動投資，在南極開展生物采探活動。[10]這使得生物采探兼具應用性科學研究和商業開發性質。

《南極條約》下的科學研究，應屬于基礎科學研究；《CAMLR公約》下的科學研究，為實現養護南極海洋生物資源養護目的，是屬于管理導向的應用性研究。在《CAMLR公約》之前，在ATCM框架下開展了關于海洋生物資源的基礎研究。例如1975年第8屆ATCM會議通過第VIII-10號建議，意識到缺乏關于南極海洋生物資源的信息，敦促南極條約協商國政府啟動或拓展關于南極海洋生物資源的生物學、分布、生物量、種群動力學和生態學等方面的研究，鼓勵國家間的合作，并請SCAR盡早就此開展相關科學研究項目。該建議促成了“南極海洋系統和種群生物學調查”(BIOMASS)項目。[11]

南極漁業活動，是商業性質的。以漁業資源數據多寡為依據，CCAMLR將南極漁業分三種類型，即新漁業、探捕漁業和成熟漁業，以體現預防性方法。不論如何，這些漁業都是商業化漁業。

(三)驅動力和執行者

南極科學研究，一般屬于國家南極考察計劃。國家將研究經費投入到南極科學項目中，不僅是為了探索與認知南極，還期望通過科學投入增加其在南極科學方面的影響力，提供公共產品，提高國家在全球的影響力。但是，關于生物資源(包括遺傳資源)的科學研究，則會出現成果商業化的可能性。[12]鑒于南極遺傳資源的潛在商業前景，近年來有的私營研究機構或企業加大投入，探索具有潛在商業價值的南極遺傳資源資源，以期獲得商業價值的資源。因此，經濟利益或商業化成為生物采探的主要驅動力。

南極漁業活動，和在全球其他海域開展的漁業活動類似，以提供糧食或養殖業所需魚粉或飼料為目的，追求商業利益。磷蝦資源的巨大蘊藏量及其可能帶來的商業價值，如高營養價值的磷蝦油等，曾吸引很多國家的關注，并利用該資源。[13]南極漁業資源的商業價值，除其他因素外，驅動著CCAMLR成員國的漁業企業在南極開展漁業活動。據統計，2018—2019年度共有14個CCAMLR成員國從事南極漁業生產，其中包括6個南極陸地領土主張國。

值得注意的是，科學家的參與在三種活動之間也存在顯著差異。南極科學研究和南極生物采探，都必須有科學家的參與。南極漁業活動，也有科學家參與，但是他們主要是收集漁業方面的科學數據，其目的是更好地養護南極海洋生物資源。這種差異性進一步突出了生物采探活動與科學研究之間的密切關系，以及生物采探與漁業活動的差異。

三、南極條約體系規則適用性分析

根據《生物多樣性公約》，養護、可持續利用和惠益分享是遺傳資源管理的三個目標，共同構成一個有機的整體。2009年決議和2013年決議都強調，《南極條約》《議定書》和《CAMLR公約》構成了在南極區域開展生物采探活動的基本監管框架。同時，兩個決議重點突出了遺傳資源獲取及其環境保護，但沒有提及惠益分享。本文在此探討分析南極條約體系在管制生物采探活動方面的適用性，特別是《南極條約》及其《議定書》下的和平目的原則、信息通報原則、數據共享原則、視察制度、環境保護等制度，以及《CAMLR公約》及其相關養護措施。

(一)《南極條約》及其《議定書》

1、和平目的原則

《南極條約》序言部分指出：“為了全人類的共同利益，南極應永遠專為和平目的而使用。”《南極條約》的非軍事化、科學研究自由和國際合作等制度，共同維系著這個崇高宗旨。[14]根據《南極條約》第1條，和平目的原則要求不在南極采取一切具有軍事性質的措施。隨著時代的發展，該原則內涵有所拓展。就南極遺傳資源而言，和平目的原則應包含禁止利用南極特有的遺傳資源開發新的生物化學武器，但是應倡導利用南極特有遺傳資源開發有利于全人類健康福祉的產品。新冠疫情，更凸顯了新型生物科技對促進人類共同利益的重要性。

特殊遺傳資源可能帶來戰略價值以及巨大的商業利益；如果對其處理不當，將會削弱各國在此方面的合作意愿。[15]即使不將南極遺傳資源用于生物化學武器，即遵守非軍事化，但是面對巨大潛在的戰略價值和商業利益，科學研究自由和國際合作制度也可能會受到侵蝕。那樣的話，會激化南極條約體系內部矛盾，進而影響全人類的共同利益。

考慮到南極陸地領土主權凍結而不是解決，無論是南極陸地遺傳資源，還是南極海洋遺傳資源，其利用都會間接地觸及領土主權主張問題。20世紀80年代 CRAMRA胎死腹中，以及《CAMLR公約》禁止包含任何經濟利益分配的內容，都體現了這種領土主張因素的影響。在此情況下，南極遺傳資源的商業化利用可能造成南極內部和外部的矛盾沖突。[16]

2、信息通報原則

信息通報原則，是根據《南極條約》第7條(5)而建立的，其通報活動范圍為：南極考察活動及考察隊、在南極的駐所、進入南極的軍事人員或裝備等。1991年《議定書》第3條(4)將通報活動范圍擴大至“旅游及一切其他政府性和非政府性活動”。

關于生物采探的信息通報，在很大程度上依賴于遺傳資源利用者的主動告之。2013年第36屆ATCM期間，比利時、荷蘭和瑞典等建議各國在年度信息交換中報告其管轄下的生物采探活動。第37屆ATCM期間，比利時進一步建議建立申報制度，即各南極科學研究項目申請者應向所在國家申報其研究項目中可能商業化利用遺傳資源的內容。[17]在缺乏有效生物采探定義的前提下，此方面的信息通報存在一定的困難，削弱了通報的義務及其主動意愿。為此，荷蘭曾建議分兩步走，即首先收集與確定《南極條約》第7條(5)所涵蓋活動有關的國家實踐，然后通過一份所涵蓋活動的指示性清單。[18]

生物采探的商業利益和遺傳資源采集之間存在顯著的時間差，或者某項采集遺傳資源活動最初可能出于科學研究目的，而不是為了商業利益。這樣就很難在遺傳資源采集前確定該采集活動是科學研究，還是生物采探。正是因為缺乏具體的劃分標準，在實踐管理過程中，各國很難區分基礎科學研究、應用科學研究和商業性質應用活動，所以生物采探活動很少能在信息通報中有所體現。

根據2009年決議，ATCM決定南極條約體系是管制生物采探活動的合適框架，生物采探活動可能屬于《議定書》第3條(4)所指的“一切其他政府性和非政府性活動”范疇。所以，生物采探活動應根據《南極條約》第7條(5)進行信息通報。但是，因缺乏有效定義，因此2013年決議僅要求各國“適當地”通報，并探索改善信息交換的途徑。由此可以看出，信息通報原則適用的困難。

3、數據共享原則

根據《南極條約》第3條(1)(c)，南極科學研究成果應在一切實際可行的范圍內予以交換，并可自由獲得。但是，就生物采探活動而言，在采集資源后，將利用生物技術對資源所包含的特殊遺傳功能進行開發，研發具有商業價值的產品。在此過程中產生的發明創造，將以專利權形式受知識產權保護。遺傳資源信息及其研究成果信息，因為專利保護而不公開。[19]

SCAR認為申請與南極遺傳資源相關的專利可能會影響南極科學研究自由。[20]但是，生物采探對生物技術和資金的高要求，使得企業需要在遺傳資源獲取、研究和開發過程中通過申請專利以回報其先期投入。[1]

相比2009年決議，2013年決議弱化了成果信息共享的要求，僅在序言部分重申《南極條約》第3條(1)(c)的規定。目前僅有少數國家(如阿根廷、俄羅斯、巴西、厄瓜多爾、羅馬尼亞、荷蘭、比利時)不定期提供了他們在南極條約區域開展生物采探活動的信息。但是，當商業機密和申請專利具有較強的關聯性時，數據共享將很難實現。對于共享內容，因為缺少標準，實施情況也參差不齊。部分國家認為生物采探是科學研究的一種形式，所以將生物采探和科學研究活動合在一起，放在其年度信息交流報告；或者只列出研究項目的簡要細節，而沒有說明研究成果。導致這種情況的原因，仍在于缺乏有效生物采探的定義。[21]

4、環境保護和生物多樣性保護

雖然2005年決議和2009年決議強調包括《議定書》在內的南極條約體系提供了監管生物采探活動適當的框架，但是南極和南大洋聯盟(ASOC)認為目前在南極開展的生物采探活動完全不受監管。這些活動對南極環境的影響在很大程度上是未知的，因此《議定書》是監管生物采探必要但不充分的法律文書。[22]

如果生物采探活動屬于南極條約體系管制范圍，則根據《議定書》第8條(1)，在活動開展前應進行環境影響預評估。從表面上看，生物采探只需采集較少數量的樣本，很容易被判定為具有小于“輕微或暫時性的影響”，然后就可以開展活動。但是，仍有觀點認為《議定書》的環境影響評價在監管生物采探活動方面可能存在四個方面的問題。一是《議定書》雖然劃分了南極活動的環境影響等級，但是對于這三個等級的概念并沒有進行詳細的區分，在實踐中缺乏技術性的指導；二是環境影響預評估是一項國家程序，對于“認知的差距和科學的不確定性”使不同國家的評價標準存在差異；三是環境影響評價沒有考慮環境的累積效應，例如當小于“輕微或暫時性的影響”生物采探活動在某一地區大量累積時，對脆弱的南極生態系統造成的影響是不可預估的；四是環境影響評價和《南極條約》的信息通報義務是相結合的，在通報中很少能夠關注到生物采探活動，這使得評估生物采探潛在的環境影響更加復雜化。[23]

除環境影響評價外，《議定書》附件二獲取動植物樣本的許可證制度也可能存在一定的局限性。例如當微生物和海洋生物資源不在許可證保護范圍內，在南極條約區域內以生物采探目的采集遺傳資源不一定要事先得到批準。2009年決議盡管重申《議定書》附件二可適用于生物采探活動，但是ATCM并沒有通過相應的后續規則。所以，這種管理漏洞仍可能存在。

(二)《CAMLR公約》

2009年第32屆ATCM期間，澳大利亞和新西蘭聯合提交的工作報告中指出，《CAMLR公約》第1條(2)關于“海洋生物資源”定義包含了“其他生物有機體”，海洋遺傳資源屬于“生物有機體”，由此《CAMLR公約》可適用于南極海洋遺傳資源管理。同時由于《CAMLR公約》中沒有具體說明捕撈海洋生物資源的目的，所以《CAMLR公約》可適用于生物采探有關的“捕撈”活動。相應地， CCAMLR有權采取養護措施，管制包括生物采探中采集海洋生物資源的活動，以養護南極海洋生物資源。[24]有的國家認為，《CAMLR公約》下的捕撈活動盡管也是為了商業目的，但不是以利用海洋生物資源中的遺傳資源為目的，因此生物采探活動不能認為是捕撈活動。[7]

生物采探不同于漁業活動，兩者存在利用對象和目的方面的差異。生物采探，可采集或捕獲屬于“南極海洋生物資源”定義中的“生物有機體”或“魚類、軟體動物或甲殼類”，但它的利用對象是這些生物資源個體所含有的遺傳資源，而不是這些生物資源物種本身。在利用目的方面，生物采探是通過利用這些生物資源開發化工、醫藥等方面的產品。相對而言，漁業活動是利用生物物種本身，利用目的主要是為人類直接或間接提供糧食。

南極海洋特殊的生態與物理環境，一定程度上影響了生物采探和漁業活動在利用目的上的區分，如磷蝦資源。漁業活動大量捕撈磷蝦資源，加工成磷蝦油、蝦粉等各種產品，這些產品可為人類提供優質蛋白，但不是傳統意義上的糧食，更多的是具有營養保健功能或為高端養殖業提供飼料。生物采探活動則可提取磷蝦資源特定的遺傳或生化物質，如酶，通過生物技術等手段實現商業化應用。從磷蝦資源利用的角度看，兩者在利用目的上的差異不如傳統意義上漁業活動和生物采探之間的差異那么清楚。兩者在利用對象上的差異依然存在。這種利用對象上的差異，決定于兩者在磷蝦需求量上的區別。漁業活動需要大量捕撈磷蝦資源，而生物采探的需求量則要少得多。CCAMLR養護措施CM24-01明確規定，那些利用磷蝦及有鰭魚類數量低于1噸的，則不屬CCAMLR管制范圍。如果再考慮兩者的捕撈或采集方式，更可以清晰地凸顯出兩者的差別。因此從傳統意義上看，采探活動不同于漁業活動，不屬于《CAMLR公約》所指的“捕撈及其相關活動”。

另一個需要關注的問題是脆弱海洋生態系統中的海洋遺傳資源。南大洋的海底有冷水珊瑚等脆弱海洋生態系統，這些生態系統中有可為生物采探利用的遺傳資源。這些生態系統活躍程度低，生物生命周期漫長，對人類活動的容忍度很低。[25]一旦遭受到破壞，將難以恢復。漁業活動被認為是威脅脆弱海洋生態系統的主要人類活動之一。在此方面，南極漁業活動和南極遺傳資源保護(而不是利用)之間存在聯系。CCAMLR養護措施CM22-05到CM22-09，是為了保護脆弱海洋生態系統而禁止捕撈活動，間接地保護了存在于這些生態系統中的南極海洋遺傳資源。

四、 結論與展望

進入21世紀后，科學研究和生物技術的快速發展，加速了基因工程領域的發展，南極的獨特環境及其遺傳資源吸引了越來越多的關注。自2002年英國在ATCM發起關于南極生物采探的討論，目前僅通過了三個決議，且在上述關鍵的焦點問題上仍沒有取得實質性進展。可以預見，在BBNJ進程結束后，ATCM將可能會在南極條約體系框架下推動南極遺傳資源利用的制度發展，促成南極條約體系和全球進程之間的再次相互作用。南極遺傳資源，既有陸地遺傳資源，也有海洋遺傳資源。陸地和海洋有不同的法律制度，南極陸地領土主張影響著“國家管轄范圍外區域”(ABNJ)的界定和遺傳資源利用活動的惠益分配。這些南極遺傳資源的特殊性，決定了未來南極生物采探管理規則可能和BBNJ協定有所不同。

根據2009年決議和2013年決議，南極條約體系框架下的和平目的原則、信息通報原則、數據共享原則以及環境保護和生物多樣性保護原則，都應適用于南極遺傳資源的采集活動。自2013年以來的國家實踐看，如前所述，存在著執行意愿弱、共享信息范圍模糊、環境影響評價與生物多樣性保護缺少針對性等問題。這些內容屬于操作層次的規則，是在生物采探活動中落實已有的原則制度。在BBNJ進程結束后，它們將會逐步解決。

相對而言，惠益分享則是非常敏感的問題。它不僅涉及一般意義上的利益分享，如《生物多樣性公約》和BBNJ進程那樣，最關鍵的是它隱含著南極陸地領土主張。所以，生物采探被認為是可能影響南極條約體系安全的一個因素。[2]根據CRAMRA和《CAMLR公約》先例以及南極陸地領土主張，僅被凍結而不是解決的現實基礎，惠益分享需要謹慎處理。

我國日漸成為南極遺傳資源開發利用的主要國家之一，[1]并且相對集中于磷蝦中遺傳資源的研究與開發。基于我國發展中國家的身份定位，結合我國關于北極地區遺傳資源的政策，參照當前全球疫情以及糧食安全危機，根據南極條約體系中海洋和陸地不同的法律制度以及前述ATCM關于南極生物采探的討論進展，提出以下四點建議供我國參考。第一，南極生物采探，是不同于科學研究和海洋漁業的活動，盡管南極生物采探和科學研究之間存在密切聯系，但是未來南極生物采探不應影響或限制科學研究的自由和漁業活動。第二，海洋和陸地的遺傳資源，應區別處理。《南極條約》第6條明確規定不影響各國依國際法享有的公海自由及其行使。各國在南極海域依法享有海洋科研的自由和捕魚自由，《CAMLR公約》規制和限制捕魚自由，兩種公海自由仍繼續存在。陸地領土主張盡管凍結，但是沒有徹底解決。南極海洋和陸地之間存在著法律制度安排的差異，而且BBNJ協定也僅討論海洋遺傳資源，所以需要將兩種遺傳資源分開處理。第三，不論未來如何定義，南極生物采探管制的重點應為遺傳資源的原地采集活動，促進采集活動的有序開展，避免對南極環境及生物多樣性保護產生嚴重不利的影響，但不應過度限制生物采探。為此，可根據南極海洋遺傳資源和南極陸地遺傳資源采集的不同特點，制定采集活動準則，規范采集操作。同時應鼓勵國際合作采集，共同開發，減少采集次數。第四，在信息共享方面，除遵循2013年決議外，可將那些關于南極遺傳資源科學研究與生物采探的活動信息集中起來，建立一個公共的南極遺傳資源樣品庫，鼓勵那些開展這些活動的單位為該公共樣品庫提供樣品。對于那些能影響全人類健康與糧食安全的遺傳資源，應作為全球公共產品，為全人類合作研究、開發、共享。