數字時代隱私權的憲法建構

文/李忠夏

數字時代，隱私權得到更多的關注和研究，但這一問題卻遠未得到妥善解決。一百多年前，沃倫和布蘭代斯對隱私的經典界定能否適應數字時代的新形勢，不無疑問。即使將隱私擴展至個人信息控制，這一問題仍未得到解決，因為隱私與個人（信息）自主權之間畢竟存在一種隱微的差異。數字時代，隱私究竟重要在何處？它承擔了何種社會功能？何種事務可以被納入隱私的范疇？應在多大程度上保護隱私？諸如此類的問題，仍有重新被討論的價值，并亟須在憲法層面對隱私進行體系化重構。

隱私：心理系統與社會系統區隔的結構紐帶

隱私是個人在社會之內的隱匿或逃遁，承載著“心理系統與社會系統區隔”的社會功能。人類之所以會產生社會系統，根源在于人與人之間在心理層面上的“高度不可溝通性”。正是因為心理的不可見，才從心理系統當中“涌現”出了社會系統。在社會溝通當中，一個很重要的前提是人（Mensch）與人格（Person）的分離。在社會系統當中，人所呈現出來的并不是將所有心理狀態都表露于外的“真正的人”，而是根據其外在表現所呈現出來的人格體。在人與人格分離的基礎上，人的自我描述就顯得尤為重要。根據德國聯邦憲法法院的界定，人的“自我描述”，本質上意味著人的自主權和自我決定權，即可以自主決定自己在社會中所呈現出來的面貌。

到了數字時代，人與人格的分離更加明顯，并且從社會人格當中又分離出互聯網人格。與現實人格相比，數字人格更少受到社會約束，更具有恣意性，因此在某種程度上反而更接近“真實的”個人。在這種情況下，對數字人格的展開就既需要加以保護，又需要加以限制。保護的目的是讓人們能夠更加自由地發表各種見解和言論；限制的目的則是限制互聯網中肆無忌憚的謾罵和無所不用其極的隱私揭露，以及由此產生的對言論的系統性壓制。

在數字時代，互聯網加上信息的數字化使得信息傳播更為便捷，隱私受侵害的成本大為降低，而人格受損的后果卻更為嚴重。人們的人格（隱私、名譽等）遭遇到前所未有的挑戰。互聯網的“信息留痕”一方面提高了監督的力度；另一方面卻可能產生寒蟬效應，影響到言論自由的功能實現。對于互聯網的此種悖論式現象，解決的根本之道在于：規范網絡言論、強化隱私保護。通過憲法機制更好地發揮言論自由的功能，即政治性言論和價值性言論的多元化表達，而非鼓勵網絡中的言論暴力。隱私保護的加強，在某種程度上也有助于消除網絡暴力、增進言論自由。

人格、言論、監督、網絡暴力是一個環環相扣的鏈條：何種言論屬于“批評建議”（《憲法》第41條）、何種言論構成了對人格的侵犯、何種言論會造成對言論本身的壓制，在今天的數字社會尤其需要加以研究。這就需要對憲法中的各種概念進行澄清，隱私是其中重要的一環，只有隱私得到保證，數字時代更為有序的信息流通才能成為可能。

憲法隱私權的建構必要性及保護范圍

在我國，《民法典》當中明確規定了隱私權和個人信息保護權。在私法已有規定并對之加以保護的情況下，憲法是否仍有規定之必要，是首先需要回答的問題。隱私憲法保護的必要性在于兩點。（1）防范國家公權力對隱私的侵害。在數字時代，國家對隱私的侵入和對個人信息的搜集變本加厲，隨著技術的發展，其侵入的方式和能力都在不斷增強。（2）構建輻射法律體系的“隱私”價值。作為基本權利的隱私權應該通過憲法中的價值規定，對刑法、行政法、民法等領域的隱私保護加以統合。在數字時代，個人信息本身就具有獨立的保護價值，而不能僅僅停留于私密信息層面。但實踐當中，對個人信息/數據的保護，仍然與隱私密切聯系在一起。在歐盟，對個人數據和信息的保護，仍然是在隱私權的保護框架之中。就此而言，憲法層面對于隱私的規范建構就顯得尤為必要。

（一）隱私權的憲法建構：未列舉的基本權利

憲法中并未規定隱私權這一事實，注定了要發展憲法中的隱私權只有兩條路可走：其一是修憲，其二是解釋。鑒于修憲的困難，于解釋學層面通過“未列舉基本權利”的學理建構發展出隱私權，是一條更為現實可行的路徑。在我國，《憲法》第33條第3款“人權條款”可以作為“未列舉基本權利”或者“一般行為自由”的規范基礎。由于隱私的人格屬性，《憲法》第38條的“人格尊嚴”條款也可以作為隱私權的規范基礎。“人權條款”加“人格尊嚴”可以共同構成憲法隱私權的規范來源。

除了從“未列舉基本權利”的角度證成隱私權之外，還需要從憲法體系的角度對隱私權進行規范建構。從憲法文本來看，《憲法》第39條住宅不受侵犯、第40條通信自由和通信秘密及第38條的人格尊嚴條款中都蘊含著隱私的價值。由此，需要結合這些條款，對隱私的不同面向進行體系化的研究，這些條款共同構成隱私權的權利束。依托這些條款，形成隱私的不同功能層次，就需對隱私權保護范圍進行研究。

（二）隱私權保護范圍中的爭議

在數字社會，信息爆炸且容易被公開，人們傾向于將隱私擴展到一切個人信息的控制層面。從隱私到個人信息的擴張，對非私密性個人信息的保護，目前主要是通過隱私概念的擴張來實現的。美國和德國都將隱私擴展至個人自主之上，以實現對個人信息的擴張性保護。中國的實踐則相反，《民法典》將隱私概念限縮，在隱私之外另行創設個人信息權。個人信息之所以具有獨立的重要性，根源在于，在數字時代，看上去不具有私密性的個人信息最終仍可能會泄露個人隱私，給個人私生活帶來困擾，因此創設個人信息權的本質目的仍在于保護隱私。目前隱私與個人信息二分的私法安排在實踐中產生了問題。深圳市南山區人民法院在判決中認定，微信的好友關系不具有私密性，不屬于隱私，因而不應給予法律保護。這忽視了這種個人信息（包括作為元數據的位置信息）在私法中具有獨立的保護價值，且具有潛在的隱私利益。

為適應時代的發展，隱私在今天更多與個人自主聯系到一起。傳統隱私包含的自主性，是一種消極的自主性，即不受侵擾的自主性。另外，還存在一種積極的自主性。這種積極的自主權，模糊了隱私的邊界。在數字時代，將個人信息過窄限定于私密性之上，可能不利于隱私的保護；將隱私擴張于所有個人信息控制之上，則可能使隱私丟失其本質屬性，并且不利于信息的傳播與交流。有鑒于此，有學者指出，可以將個人信息納入財產權的范疇。但個人信息的財產屬性，只能是在自我決定權基礎上的一種延伸，而不能成為其本質屬性。個人信息保護的人格屬性與激勵信息流通的財產屬性是兩種邏輯，不能混淆。

（三）隱私權保護范圍的規范界定：隱私的層級保護

將隱私擴展到個人信息的目的，是為了在數字時代更好地保護個人的“私密”。只有與私密有關的個人信息才在隱私的保護之下。隱私可以劃分為三個層次：（1）私密空間；（2）私人事務/私密信息；（3）個人信息。結合隱私的社會功能和我國的憲法文本，可以對之進行“層級化的規范建構”。

隱私具有雙重功能：一方面，保持個體與社會的區隔，在人與人之間聯系更為緊密、更為開放、更加公開化的互聯網社會中保持個人的私密性；另一方面，隱私保護使真正的溝通成為可能，只有在隱私得到保障的前提下，才可避免因寒蟬效應導致的溝通障礙。隱私的保護程度，端賴于某項事務與個人心理的相關程度。越靠近心理層面，保護程度越高，輻射至外圍，則保護程度相應減弱。據此，就可對隱私的不同類型展開分析。與個人關系最緊密的為私密空間、私密活動和私密信息。在這其中，純屬個人私密的，應具有最高的保護程度。公開程度越高的空間、活動和信息，則保護程度越低。純屬個人事務的私密信息與溝通中的私密信息同屬最高保護程度的隱私范疇，二者的目的都是溝通的順利進行。前者是擔心個人私密被曝光，而間接影響到個人在互聯網中的言論；后者是擔心溝通內容被泄露，而直接影響到溝通本身。私密空間、私密活動、私密信息都應該得到嚴格保護。與私密性并不直接相關的個人信息，但可能涉及隱私利益的，也應該予以保護，只是相較于私密性程度較高的隱私而言，其保護程度相對低。

結合我國憲法文本，這種層級式的隱私保護也可以找到其文本基礎。憲法第39條的“住宅不受侵犯”和第40條的“通信自由和通信秘密”，兩個條款分別涵蓋了隱私中的私密空間和溝通中的信息隱私。隱私中的其他內容則通過推導出的“一般隱私權”加以保護。對于“通信自由和通信秘密”，文本中設定的是一種“加重法律保留”的限制性規定；對于“住宅不受侵犯”，則符合簡單法律保留的要件即可，其限制形式僅限于“搜查和侵入”；對于“一般隱私權”而言，如果對它的干預涉及“侮辱”“誹謗”“誣告陷害”等情形，則需一律禁止，除此之外，符合簡單法律保留的要件即可。

憲法隱私權的規范體系

在解釋學層面上，憲法隱私權的體系建構，關鍵在于：（1）通過解釋學將私密空間與住宅條款結合到一起，從而突破傳統住宅的語義理解；（2）通信的保護范圍需要一定程度的擴展，并厘清“通信秘密”的內涵；（3）住宅和通信之外的隱私利益需要得到規范上的保護，并與住宅和通信中的隱私保護進行類型化的安排。

（一）私密空間：住宅的界定

“住宅不受侵犯”是一種與住宅高度相關的人格保護。住宅需與“私密空間”聯系到一起，并根據住宅形式及其私密性程度的不同，進行類型化的處理，給予其不同程度的隱私保護。這種依據類型所區分的保護強度，也要視住宅形式的功能來界定。住宅保護的目的在于，在不同形式的生活空間當中保持其應有的私密性。根據功能定性，個人自有的房屋是傳統意義上的住宅，私密性最強。租住的房屋應具有同等私密性，以安全為由隨意進行的檢查也不能被允許。前店后宅的店鋪、學生宿舍等同樣如此，都是具有一定私密性的私密空間，但可以視其功能，在符合法律保留的前提下給予一定程度的限制，比如對于試衣間而言，其功能在于試衣，超出其功能的事項則不能被允許。

從《憲法》第39條的規范結構來看，對住宅不受侵犯的限制規定是，“禁止非法搜查或者非法侵入”。這一限制性條款包含了兩方面的內容：（1）從“禁止非法”中可以推導出簡單的法律保留，即對住宅的搜查和侵入可以通過法律或者基于法律的形式作出；（2）對限制之限制，即并非只要符合法律保留的限制都被視為是合憲的，還需要對法律的限制性內容保留憲法判斷的空間。限制要符合比例原則，要根據住宅的類型合理界定搜查和侵入的程度。

在數字時代，住宅受到的威脅不僅來自各種形式的物理侵入，還包括各種數字方面的侵入，如監聽、監控、網絡侵入等。各種形式的數字侵入，如超過特定的功能范疇，應受到嚴格的限制。

（二）溝通自由：通信自由和通信秘密條款的規范解釋

1.通信的本質：服務于溝通

制憲者制定通信條款的規范目的是保護“私人間的信息交換”，這一目的直到今天仍然適用。信息領域存在兩種不同的保護價值：一種是個人信息的獨立保護價值，還有一種是信息交換的保護價值。前者保護的是溝通前階段，涉及的是個人信息的自決權和隱私權，個人有權決定涉及個人的信息是否進入溝通領域；后者涉及的是溝通過程，即對信息交換過程的保護。信息和通信這兩種保護領域可以同時指向“隱私”，但這兩種隱私所保護的價值是不同的，其功能有所差別。因此，可以將“隱私”類型化，進而對我國《憲法》第40條的“通信自由和通信秘密”作出新的解釋。

2.個人信息與通信的區分：通話記錄是否屬于通信

《憲法》第40條的“通信自由和通信秘密”，需要從保障“溝通”的角度來加以理解。這在教義學上具有雙重意涵：（1）通信的保護范圍得到擴展，所有屬于溝通領域的信息交換都應該納入“通信”的范疇，如短信、電子郵件、社交媒體的聊天等；（2）區分通信與非通信，將那些不屬于溝通領域的元素納入個人信息的保護領域。就此而言，“通信內容”是屬于溝通領域的“通信”范疇；而通話記錄作為一種元數據，則屬于個人所擁有的一種信息，而非溝通本身，歐盟的實踐也證實了這一點。

3.數字時代的通信：交易還是私聊

雖然通信應與個人信息區分，定位于溝通，但并非所有形式的溝通都屬于通信。在今天，通信的方式也已經發生相當大的變化，有一些溝通是經濟交易，而非私聊，其保護程度自然也不可同日而語，應當視其私密性加以區分。從私密性角度來說，個人和家庭的私密性是憲法必須重點加以保護的，家庭內部的群聊同樣應納入通信秘密的保護范疇。

（三）兜底條款：一般隱私權的規范架構

在住宅和通信之外，還應該存在一個更為一般化的隱私的概念，作為一個兜底性的條款，從而能夠涵蓋除住宅和通信之外的所有隱私利益。住宅和通信之外，還包括私人事務的自我決定權和個人信息保護權。私人事務的自我決定權包括生育權等。在數字時代，尤為重要的是個人信息保護權。這就需要適度擴大隱私的范圍，從私密信息適度擴展到與個人事務直接相關的信息，但已經完全公開化的個人信息則不在此列。這一范圍有賴于立法的形成，并根據社會情勢的變化，由法院在判例中通過解釋不斷予以補充。此種隱私向個人信息權的擴張，仍然保持了其本質特征，即在大數據時代盡可能隱藏自己的個人信息，實現對無法預知會產生何種后果的信息公開或讓渡的控制權，這也是隱私中“自主”面向的體現。

（四）憲法隱私權的動態保護和價值輻射性

對隱私權的保護，還需建立一種動態的規范體系，實現一種情境化的規制方式。在隱私保護方面，要考量的動態要素包括四個方面。（1）侵害主體。傳統來說，憲法只關注國家公權力侵害隱私的情形。但在數字時代，個人對于隱私的侵害甚至會產生更嚴重的后果。這就要求憲法通過對隱私的價值規定，對私主體之間的隱私侵害建立起一種輻射機制。（2）被侵害的主體。官員和公眾人物與普通公民在隱私保護上，顯然存在著差別，官員和公眾人物在相應的公共領域應該放棄一部分個人隱私。（3）私密性程度。并非任何對私人信息的公開都會導致對隱私權的侵害，也要視信息的私密性程度而定。（4）造成的后果。數字時代的網絡曝光，其后果往往是不確定的，這就需要結合信息曝光的后果綜合權衡。

除憲法所規定的針對住宅和通信的特別限制模式之外，對一般隱私權需適用《憲法》第51條的概括性限制。在數字時代，私主體對基本權利產生了越來越多、越來越強力的侵犯，并相較以往產生了越來越嚴重的后果。這就要求，在私主體之間的隱私侵害問題上，在適用民法規定的同時，還要考量隱私這一法益背后的社會公共性，即憲法中的價值規定。