企業(yè)刑事合規(guī)本土探索的實踐偏誤與路徑回歸

張 陽

(西南政法大學，重慶 401120)

一、問題的提出

近年來，在加強民營企業(yè)保護的一系列政策要求下，企業(yè)刑事合規(guī)已經(jīng)從理論探討走向?qū)嵺`探索。2020年3月，最高人民檢察院啟動涉案違法犯罪依法不捕、不訴、不判處實刑的企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點工作，上海市浦東新區(qū)人民檢察院、江蘇省張家港市人民檢察院等6家基層檢察院成為“企業(yè)犯罪相對不訴適用機制改革”的第一批試點單位，拉開了企業(yè)合規(guī)改革試點的序幕。一年后，最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點的方案》，企業(yè)合規(guī)改革試點工作的試點檢察院數(shù)量達到192家(包括27家市級檢察院和165家基層檢察院)，(1)徐日丹：《醫(yī)治成長“病癥”，引導(dǎo)企業(yè)扣好“第一粒扣子”》，載《檢察日報》2021年9月1日，第001版。改革試點規(guī)模穩(wěn)步擴大。2021年6月3日，最高人民檢察院聯(lián)合司法部等8家單位印發(fā)《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，其中明確了對符合企業(yè)合規(guī)試點改革條件的涉案企業(yè)，可以引入第三方監(jiān)督評估機制，對涉案企業(yè)的合規(guī)承諾進行調(diào)查、評估、監(jiān)督和考察，其考察結(jié)果作為檢察院辦理案件的重要參考。《指導(dǎo)意見》對明確合規(guī)不起訴適用對象、適用條件、相關(guān)主體的組成和職責，以及第三方機制的啟動和運行程序具有重要意義，是企業(yè)刑事合規(guī)在我國實踐歷程中嶄新的里程碑。

作為企業(yè)刑事合規(guī)本土化的突破口，企業(yè)合規(guī)不起訴制度承載了先行探索的實踐重任。在企業(yè)合規(guī)不起訴制度下，檢察機關(guān)可以對具有合規(guī)意愿且具備合規(guī)條件的涉案企業(yè)，在檢察機關(guān)或第三方監(jiān)管評估機制管理委員會的督促下進行企業(yè)合規(guī)管理體系建設(shè)，從而獲取檢察機關(guān)不起訴的決定。(2)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第79頁。各地檢察機關(guān)根據(jù)地方實踐經(jīng)驗，展開了不同模式的企業(yè)合規(guī)不起訴試點。然而，在企業(yè)合規(guī)不起訴試點蓬勃開展的背后，以合規(guī)不起訴為基點的企業(yè)刑事合規(guī)本土化探索同時也暴露出一些實踐偏誤。我們需要清晰地認識到，合規(guī)不起訴不等于企業(yè)刑事合規(guī)，合規(guī)不起訴通過程序出罪的形式將涉案企業(yè)排除在刑事司法程序之外，推而廣之極易引發(fā)對涉案企業(yè)的不當放縱。本文通過檢視企業(yè)合規(guī)不起訴制度為起點的企業(yè)刑事合規(guī)本土化探索中存在的實踐偏誤，進而在刑事一體化理念的指引下，提出我國企業(yè)刑事合規(guī)實踐的整體構(gòu)建思路。

二、企業(yè)刑事合規(guī)本土探索的實踐樣態(tài)

就國家層面的制度設(shè)計而言，企業(yè)刑事合規(guī)主要著眼于解決企業(yè)合規(guī)的動力問題，即通過外部激勵機制或強制手段推動企業(yè)制定并實施合規(guī)計劃。綜觀刑事合規(guī)在全球范圍內(nèi)的實踐，對企業(yè)建立或完善合規(guī)的激勵機制蘊含在程序和實體兩個層面。一方面，在程序上通過暫緩起訴協(xié)議促使企業(yè)完善合規(guī)計劃；另一方面，在實體上將建立完善的合規(guī)計劃作為涉案企業(yè)的違法阻卻事由抑或刑事責任減輕事由。顯然，我國企業(yè)刑事合規(guī)的本土探索將目光著眼于程序?qū)用妫纬闪艘院弦?guī)不起訴為制度探索的試點格局，采取程序出罪的方式塑造我國的企業(yè)刑事合規(guī)。

現(xiàn)階段，最高人民檢察院僅明確了改革的框架，賦予各地試點檢察院在這一框架內(nèi)自主探索的權(quán)力。因此，我國的合規(guī)不起訴試點呈現(xiàn)出百花齊放的地方特色。為實現(xiàn)民營企業(yè)的刑事司法保護，各地檢察機關(guān)一致將相對不起訴作為涉案企業(yè)的最終處理結(jié)論。然而，在如何融入企業(yè)建立合規(guī)計劃這一預(yù)防企業(yè)再犯的內(nèi)部治理機制問題上，尚未得出統(tǒng)一的結(jié)論。以檢察機關(guān)作出相對不起訴決定和要求企業(yè)建立合規(guī)計劃的時間節(jié)點為區(qū)分，目前我國的企業(yè)合規(guī)不起訴試點主要有兩種模式：一是“相對不起訴+檢察建議”的事后合規(guī)模式；二是“企業(yè)附條件不起訴”的事前合規(guī)模式。

(一)“相對不起訴+檢察建議”的事后合規(guī)模式

所謂“相對不起訴+檢察建議”，是指對符合相對不起訴條件且有合規(guī)意愿的涉案企業(yè)，檢察機關(guān)先作出相對不起訴決定，其后再對涉案企業(yè)發(fā)出檢察建議，以檢察建議的形式督促企業(yè)進行合規(guī)計劃的建設(shè)。該模式以檢察建議為企業(yè)建設(shè)合規(guī)的切入點，屬于檢察機關(guān)先作出相對不起訴決定，涉案企業(yè)再進行合規(guī)計劃建設(shè)的事后合規(guī)模式。以江蘇省無錫市新吳區(qū)檢察院的試點為例，新吳區(qū)檢察院在辦理一起虛開增值稅發(fā)票案時，對涉案企業(yè)和犯罪嫌疑人作出不起訴決定。與此同時，檢察機關(guān)先向稅務(wù)機關(guān)和公安機關(guān)制發(fā)《檢察意見書》，建議稅務(wù)機關(guān)對被不起訴單位給予行政處罰，建議公安機關(guān)對被不起訴人的違法所得予以沒收，然后向涉案企業(yè)發(fā)出《檢察建議書》，督促其建立并完善企業(yè)合規(guī)計劃，加強企業(yè)內(nèi)控制度和企業(yè)犯罪預(yù)防機制防止再犯。(3)史濟峰：《不起訴決定助力企業(yè)煥發(fā)生機》，載《檢察日報》2020年6月12日，第003版。

然而，這一模式的缺陷也是顯而易見的。首先，涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)動力不足。檢察機關(guān)已經(jīng)對涉案企業(yè)作出相對不起訴的決定，意味著涉案企業(yè)已經(jīng)從刑事司法程序中脫離出來。此時再讓其進行合規(guī)計劃的構(gòu)建，涉案企業(yè)幾乎喪失了進行合規(guī)的動力。即使涉案企業(yè)拒絕建立合規(guī)計劃，檢察機關(guān)也難以對其進行有效懲戒。其次，涉案企業(yè)合規(guī)過程監(jiān)督不夠。為了保證合規(guī)計劃的有效性，涉案企業(yè)合規(guī)需要在檢察機關(guān)和第三方監(jiān)督評估組織的監(jiān)督下完成。然而，以檢察建議督促企業(yè)合規(guī)建設(shè)的模式，在企業(yè)合規(guī)計劃的構(gòu)建過程中，難以對其進行有效的監(jiān)督，最終導(dǎo)致其所建立的合規(guī)計劃難以達到預(yù)防企業(yè)再次犯罪的目的。最后，檢察建議強制力缺乏。就法律效力而言，檢察建議歸根結(jié)底是檢察機關(guān)發(fā)出的一種司法建議，不具有強制執(zhí)行的效力，其實質(zhì)內(nèi)容一直難以得到有效執(zhí)行。(4)崔曉麗、李小榮：《制發(fā)檢察建議過程中存在的問題與應(yīng)對》，載《法學》2009年第3期，第158頁。可見，以檢察建議為基點的事后合規(guī)模式難以有效激發(fā)涉案企業(yè)進行合規(guī)計劃建設(shè)的積極性，同時合規(guī)計劃的有效性也難以得到保障，極易形成應(yīng)付了事的“表面合規(guī)”，難以達成企業(yè)合規(guī)預(yù)防其再次犯罪的深層目的。

(二)“企業(yè)附條件不起訴”的事前合規(guī)模式

企業(yè)附條件不起訴是學理上的稱謂，由于事前合規(guī)模式的制度機理與刑事訴訟法中適用于未成年人的附條件不起訴制度極為類似，學界一般將其稱為企業(yè)附條件不起訴。試點檢察院一般將其稱為涉企案件刑事合規(guī)(5)浙江省岱山縣人民檢察院發(fā)布的《涉企案件刑事合規(guī)辦理規(guī)程(試行)》。、涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度(6)遼寧省人民檢察院等十機關(guān)發(fā)布的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》。、企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制(7)深圳市寶安區(qū)人民檢察院發(fā)布的《企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制改革試行辦法》。等等，也有檢察院立足實體法益，將其稱為法益修復(fù)考察。(8)深圳市龍華區(qū)人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于對涉民營經(jīng)濟刑事案件實行法益修復(fù)考察期的意見(試行)》。雖然試點檢察院對該模式的稱謂各不相同，但幾乎都是立足于相對不起訴，并將涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)融入相對不起訴的考察之中。具體而言，檢察機關(guān)對符合條件且作出合規(guī)承諾的涉案企業(yè)和犯罪嫌疑人暫時不予起訴，設(shè)立一定的考驗期，在考驗期內(nèi)對企業(yè)刑事合規(guī)情況進行監(jiān)督考察，期滿后根據(jù)具體情況，對其作出起訴或者維持不起訴決定。該模式將建立合規(guī)作為檢察機關(guān)作出不起訴決定的先行條件，屬于先合規(guī)建設(shè)再視情況進行相對不起訴的事前合規(guī)模式。

相較于事后合規(guī)模式，事前合規(guī)的優(yōu)勢在于檢察機關(guān)或第三方監(jiān)督評估組織能夠?qū)ι姘钙髽I(yè)的合規(guī)建設(shè)全程監(jiān)督，并且不起訴決定后置能夠檢驗合規(guī)建設(shè)的有效性，從而讓合規(guī)制度切實植入企業(yè)發(fā)展肌理以發(fā)揮犯罪預(yù)防功能。實踐表明，目前大部分進行試點的檢察院即是采用這種模式。(9)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第79頁。雖然事前合規(guī)模式具備許多制度優(yōu)勢，以這種方式推進合規(guī)不起訴制度也更為合理。然而，在法律尚未作出調(diào)整的情形下，該模式存在突破現(xiàn)行法律框架的嫌疑。首先，我國《刑事訴訟法》賦予了檢察機關(guān)對公訴案件提起訴訟或者作出不起訴決定的權(quán)力，而事前合規(guī)模式實質(zhì)上是一種暫緩起訴的權(quán)力。在起訴與不起訴的二元審查結(jié)論下，暫緩起訴無疑難以尋找既定法律條文的支持。其次，即便認為事前合規(guī)模式是相對不起訴的一種處理形式，但其審查起訴期限也超過了規(guī)定期限。在審查起訴階段融入合規(guī)考察，待考察期過之后才作出起訴或不訴的決定。《刑事訴訟法》規(guī)定檢察機關(guān)審查起訴的期限最長為45天，而合規(guī)考察期限一般為六個月以上一年以下，甚至有檢察院將合規(guī)考察期設(shè)定為一年以上兩年以下。(10)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第83頁。顯而易見，合規(guī)考察期遠遠超過審查起訴的法定期限。最后，我國雖然有附條件不起訴制度，但僅能適用于未成年人犯罪案件，并且還要滿足罪名范圍、罪行輕重以及悔罪表現(xiàn)等條件。事前合規(guī)模式使得涉罪企業(yè)合規(guī)建設(shè)成為不起訴所附加的條件，雖然這一構(gòu)造與附條件不起訴制度極為相似，但在現(xiàn)行制度框架下難以對企業(yè)適用專屬于未成年人的附條件不起訴制度。

三、合規(guī)不起訴作為企業(yè)刑事合規(guī)本土實踐的問題審視

不可否認，現(xiàn)階段我國合規(guī)不起訴的試點取得了巨大成效，成功肩負起了刑事司法保護民營企業(yè)的政策期許，涌現(xiàn)出一大批保障企業(yè)繼續(xù)發(fā)展、防止企業(yè)涉案破產(chǎn)的典型案例。同時，我們也要清晰地認識到，合規(guī)不起訴只是企業(yè)刑事合規(guī)制度構(gòu)建中的一個部分。企業(yè)刑事合規(guī)是一個貫穿實體與程序的制度，需要打破學科壁壘進行通盤考慮。可以說，企業(yè)刑事合規(guī)是迄今為止程序和實體結(jié)合最為緊密的制度。目前，有學者認為涉案企業(yè)一旦進入刑事審判程序，將導(dǎo)致不可避免的滅亡。為了有效保護企業(yè)，需要將刑事司法程序阻擋在審查起訴階段，即刑事合規(guī)在程序法上的作用遠大于實體法，其構(gòu)建必要性也要甚于實體法。因而，應(yīng)當以認罪認罰從寬作為制度載體，通過程序法而非實體法為切入點建構(gòu)刑事合規(guī)制度。(11)趙恒：《認罪答辯視域下的刑事合規(guī)計劃》，載《法學論壇》2020年第4期，第155頁。這種說法有一定的合理性，但也需要認識到我國司法制度和國外制度的差異。

在國外的司法實踐中，一旦檢察機關(guān)對涉案企業(yè)提出刑事指控，為了避免進入刑事審判程序，企業(yè)與檢察機關(guān)之間進行協(xié)商和解，最終以檢察機關(guān)放棄刑事起訴而告終。以美國《反海外腐敗法》(FCPA)的實踐為例，同意與司法部談判并進行合作的涉案企業(yè)達到99%，極少有涉案企業(yè)真正進入到訴訟程序。(12)[法]弗雷德里克·皮耶魯齊、馬修·阿倫：《美國陷阱》，法意譯，中信出版社2019年版，第136頁。然而，我國雖然已經(jīng)具備協(xié)商性司法的理念，但檢察機關(guān)的協(xié)商權(quán)力和空間相對狹窄。在追求罪刑法定的司法理念下，大部分企業(yè)犯罪案件需要進入到審理階段，由人民法院對涉案企業(yè)和高管人員定罪量刑，這就需要企業(yè)刑事合規(guī)在實體層面進行銜接。

現(xiàn)階段，以合規(guī)不起訴的企業(yè)刑事合規(guī)試點探索缺乏審判程序從實體對企業(yè)進行激勵，僅從單一程序出罪視角構(gòu)建企業(yè)刑事合規(guī)。這一模式背后暴露出的是刑法和刑事訴訟法之間的阻隔尚未消除，零散化、碎片化的合規(guī)不起訴試點已經(jīng)涌現(xiàn)出一些不容忽視的問題，不僅遮蔽了企業(yè)合規(guī)試點探索的視野，同時也限制了企業(yè)刑事合規(guī)發(fā)揮其預(yù)防企業(yè)犯罪、優(yōu)化犯罪治理機制的效用。

(一)檢察權(quán)和偵查權(quán)、審判權(quán)銜接不暢

隨著協(xié)商性司法理念的深入，檢察權(quán)擴張幾乎已成為一個既定事實。在美國，檢察官在刑事司法程序中起著主導(dǎo)作用，不僅決定著是否立案、犯罪罪名以及是否進行辯訴交易及其簽訂協(xié)議，引導(dǎo)著預(yù)審及審判策略，同時還經(jīng)常決定著被告的判決量刑。(13)趙赤：《起訴策略：檢察公訴制度的全球新發(fā)展》，載《檢察日報》2020年10月12日，第003版。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，公訴案件審查起訴的權(quán)力由檢察機關(guān)行使。在起訴與不起訴的二元審查格局下，不起訴可以分為法定不起訴、酌定不起訴(相對不起訴)、證據(jù)不足不起訴以及附條件不起訴。無論是當前進行的合規(guī)不起訴試點，還是可預(yù)見的將來建立企業(yè)附條件不起訴制度，檢察機關(guān)都擁有合規(guī)計劃是否達標、是否作出不起訴決定的權(quán)力。對于企業(yè)犯罪處理程序而言，這些無疑都增強了檢察機關(guān)的審查起訴權(quán)，擴張了不起訴的案件適用范圍。

現(xiàn)階段，合規(guī)不起訴的試點主要由檢察機關(guān)推動，形成了以檢察機關(guān)為主導(dǎo)的企業(yè)刑事合規(guī)本土探索模式。以最高人民檢察院為首的各級檢察院對企業(yè)刑事合規(guī)制度顯露出極大的熱情，但公安機關(guān)和人民法院則較少參與。我國《憲法》第140條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當分工負責、相互配合、相互制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。”由此，三機關(guān)相互負責、相互配合、相互制約的工作機制成為刑事訴訟的原則之一。應(yīng)當明確，構(gòu)建企業(yè)刑事合規(guī)不是一個機關(guān)的事，需要三個機關(guān)共同參與、相互配合。同時，在分工負責的配合中體現(xiàn)相互制約。相互制約需要各機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)嚴格把關(guān)、互相牽制、互相約束，這就需要各機關(guān)之間權(quán)力配置相對均衡。一方權(quán)力增強，則會導(dǎo)致權(quán)力配置不均衡，從而難以達到相互制約的目的。

檢察權(quán)擴張使得偵查權(quán)和審判權(quán)之間產(chǎn)生矛盾，進而造成公檢法之間銜接不暢。具體而言，主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，限縮審判權(quán)。眾所周知，定罪量刑是人民法院行使審判權(quán)的核心活動，但其權(quán)力行使需要案件進入審判程序。合規(guī)不起訴試點將涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)作為認定企業(yè)認罪認罰的考察事項，對符合合規(guī)要求的企業(yè)認定為情節(jié)輕微，并且作出相對不起訴的決定。這一機制擴大了檢察院不起訴的適用范圍，將本應(yīng)進入刑事審判程序的涉案企業(yè)從刑事程序中剝離出來，致使審判權(quán)受到限縮。其二，消解偵查權(quán)。在建立了企業(yè)刑事合規(guī)制度的國家中，對企業(yè)涉嫌實施的商事犯罪案件，通常由檢察機關(guān)進行立案行使偵查權(quán)。(14)陳瑞華：《刑事訴訟的合規(guī)激勵模式》，載《中國法學》2020年第6期，第237頁。檢察機關(guān)可以在偵查階段就與符合條件的企業(yè)簽署暫緩起訴協(xié)議，同一機關(guān)內(nèi)部不會造成偵查權(quán)和審查起訴權(quán)的矛盾。然而，我國企業(yè)涉嫌的犯罪案件通常由公安機關(guān)負責偵查。公安機關(guān)對涉案企業(yè)進行數(shù)月甚至數(shù)年的偵查活動，耗費了巨大的人力物力。將所有證據(jù)收集齊全并移送檢察院審查起訴，卻讓檢察機關(guān)以涉案企業(yè)進行合規(guī)為由作出不起訴決定，如此極易挫傷公安機關(guān)的偵查積極性。此外，在經(jīng)濟下行壓力增大和疫情的雙重影響的當下，大部分企業(yè)已經(jīng)變得相當脆弱。偵查機關(guān)缺乏合規(guī)意識，在偵查過程中凍結(jié)、查封、扣押涉案企業(yè)財產(chǎn)，極易造成涉案企業(yè)在偵查過程中瀕臨破產(chǎn)的局面。此時，再由檢察機關(guān)進行合規(guī)營救，即便作出不起訴決定也回天乏力，該企業(yè)或?qū)⒉豢杀苊獾刈呦蚱飘a(chǎn)死亡。

(二)限縮企業(yè)刑事合規(guī)適用范圍

推進企業(yè)刑事合規(guī)制度的根本目的在于，促使企業(yè)植入合規(guī)計劃、加強企業(yè)內(nèi)控管理以進行犯罪預(yù)防，進而實現(xiàn)企業(yè)犯罪治理體系的現(xiàn)代化，同時也能以“防患于未然”的預(yù)防視野保護企業(yè)健康發(fā)展。從這一目的出發(fā)，對企業(yè)進行合規(guī)計劃建立的制度激勵不能僅僅限于審查起訴階段，需要在刑事訴訟的整個過程都對其進行合規(guī)激勵。合規(guī)不起訴的試點經(jīng)驗表明，雖然以相對不起訴為手段督促涉案企業(yè)合規(guī)能夠起到一定的作用，但相對而言，合規(guī)不起訴的適用范圍還較為狹窄。一般來說，適用合規(guī)不起訴需要滿足以下三個條件：第一，涉案企業(yè)需要滿足相應(yīng)的適用條件，例如：納稅數(shù)額、行業(yè)影響力、合規(guī)建設(shè)意愿等。第二，涉案企業(yè)的直接負責的主管人員和其他直接責任人員也需要滿足一定的條件，例如：主管人員可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金；主管人員為初犯、偶犯；主管人員認罪認罰等。第三，還需要排除以下情形的適用：(1)個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)或公司、企業(yè)設(shè)立后以實施犯罪為主要活動的；(2)涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動、涉黑涉惡犯罪的；(3)造成巨大社會負面影響的；等等。

可見，現(xiàn)階段適用合規(guī)不起訴的適用范圍，主要是一些犯罪情節(jié)較為輕微的涉案企業(yè)。究其原因，相對不起訴的適用條件為“犯罪情節(jié)輕微且按照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”。為了不突破該適用條件，只能在試點中將案件范圍設(shè)定在如此狹小的區(qū)域。對于較為重大的企業(yè)犯罪案件，檢察機關(guān)只能對涉案企業(yè)和企業(yè)高管提起公訴。在司法實踐中，大部分案件中需要適用合規(guī)不起訴的涉案企業(yè)都不滿足情節(jié)輕微的條件。(15)黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，載《中國法律評論》2021年第3期，第187頁。對重大案件的涉案企業(yè)來說，其所反映出的企業(yè)合規(guī)必要性更大，政策期待也更為強烈。然而，進入審判階段之后，由于實體合規(guī)激勵機制尚未建立，企業(yè)合規(guī)計劃將難以在涉案企業(yè)內(nèi)部建立，該涉案企業(yè)缺乏合規(guī)管理的犯罪預(yù)防機制，極易重蹈覆轍。

面對現(xiàn)階段合規(guī)不起訴適用范圍狹窄的問題，有觀點認為合規(guī)不起訴試點的步子應(yīng)當邁得大一些，應(yīng)當擴大合規(guī)不起訴的適用范圍，將“三年以下有期徒刑”的限制放寬。同時，探索建立我國的企業(yè)附條件不起訴制度，以掙脫相對不起訴中“犯罪情節(jié)輕微”的情節(jié)限制。(16)李勇：《檢察視角下中國刑事合規(guī)之構(gòu)建》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期，第111頁。筆者認為，這一觀點值得商榷，應(yīng)當對合規(guī)程序出罪的激勵模式秉承謹慎的態(tài)度。建立企業(yè)附條件不起訴制度確有必要，但其適用范圍應(yīng)當嚴格限制。企業(yè)刑事合規(guī)的目的是降低企業(yè)刑事風險，而非完全免除企業(yè)刑事風險。擴大合規(guī)不起訴的適用范圍，確實能夠擴大涉案企業(yè)建立合規(guī)計劃的規(guī)模，但同時也存在突破罪刑法定原則的嫌疑，并且也不當放縱了涉案企業(yè)。對于在審查起訴階段不符合不起訴條件的案件，檢察機關(guān)應(yīng)當堅決提起公訴。此時，就需要在審判過程中融入合規(guī)計劃的實體激勵，通過法院的審判推進涉案企業(yè)建立合規(guī)計劃。一方面，擴大了企業(yè)刑事合規(guī)的適用范圍，對所有涉案企業(yè)都能有效進行合規(guī)激勵；另一方面，對犯罪企業(yè)進行了有效懲處，在預(yù)防企業(yè)再犯的同時也實現(xiàn)了打擊犯罪。

(三)可能不當放縱涉案企業(yè)和責任人

隨著一元懲罰主義遏制犯罪的效果趨弱，預(yù)防犯罪逐漸成為犯罪治理的重點。在我國保護民營企業(yè)的政策背景下，企業(yè)合規(guī)成為保護涉案企業(yè)的一劑良藥，防止司法機關(guān)“辦一起案子，就垮掉一個企業(yè)”的雙輸局面。企業(yè)合規(guī)不僅實現(xiàn)了預(yù)防涉案企業(yè)再犯，同時也實現(xiàn)了保護民營企業(yè)制度化。然而，強調(diào)保護并不意味著要放棄打擊，而是需要司法機關(guān)在打擊企業(yè)犯罪的過程中不忘保護企業(yè)，實現(xiàn)“保護與打擊并重”的企業(yè)犯罪治理理念。合規(guī)不起訴的試點對承諾構(gòu)建合規(guī)計劃的涉案企業(yè)，在其考驗期滿之后作出相對不起訴的決定，可能導(dǎo)致對涉案企業(yè)的不當放縱。在美國，檢察機關(guān)與涉案企業(yè)簽訂暫緩起訴協(xié)議之前，不僅需要涉案企業(yè)承諾建立或完善合規(guī)計劃，同時還需要涉案企業(yè)繳納一筆高額罰款。(17)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期，第66頁。因此，涉案企業(yè)雖然能夠避免定罪處刑所帶來的名譽上的負面影響，防止后續(xù)經(jīng)營活動中信譽度降低、合作伙伴流失等長期不利，但也通過支付罰款得到應(yīng)有的懲罰。反觀我國合規(guī)不起訴試點，幾乎沒有檢察院吸納在不起訴之前要求涉案企業(yè)繳納罰款這一條件，僅有檢察院通過發(fā)出《檢查意見書》建議工商部門、稅務(wù)部門等行政機關(guān)對其作出行政處罰。這是我國檢察機關(guān)與國外檢察機關(guān)的性質(zhì)差異所決定的。我國檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，其所行使的法律監(jiān)督職能決定了檢察機關(guān)不能進行實體性、終局性的行政懲罰。(18)時延安：《單位刑事案件的附條件不起訴與企業(yè)治理理論探討》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期，第58頁。此外，以繳納罰款作為合規(guī)不起訴的前置條件，這一做法有“花錢買刑”的嫌疑。在建立合規(guī)計劃的同等條件下，能夠繳納罰款的企業(yè)檢察機關(guān)則作出不起訴決定，無力繳納罰款的企業(yè)則無法獲取不起訴的決定，有違法律面前人人平等原則。然而，以當前合規(guī)不起訴試點來看，涉案企業(yè)要獲得檢察院相對不起訴的決定，僅需進行合規(guī)計劃的構(gòu)建，而無須在刑事司法程序中得到其他的懲罰。合規(guī)甚至可能成為涉案企業(yè)規(guī)避懲罰的手段，這與合規(guī)不起訴試點的初衷背道而馳。

此外，合規(guī)不起訴試點可能不當放縱的還有涉案企業(yè)責任人。在國外的企業(yè)刑事合規(guī)制度實踐中，涉案企業(yè)和企業(yè)責任人實現(xiàn)處罰上的分離，刑事司法對二者采取了截然不同的態(tài)度，即寬容地對待企業(yè)，但要嚴厲地懲罰責任人。(19)黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，載《中國法律評論》2021年第3期，第183頁。因此，無論是程序上簽訂暫緩起訴協(xié)議還是實體上減輕量刑，這種處罰上的“優(yōu)惠”都是針對企業(yè)，對企業(yè)負責人則不能適用。背后的原因不難理解，通過刑事法上的激勵促使企業(yè)內(nèi)嵌入合規(guī)計劃，優(yōu)化企業(yè)內(nèi)部管理制度以防止其再次犯罪。這種“優(yōu)惠”以降低企業(yè)再犯可能性為對價，但企業(yè)合規(guī)計劃并不能預(yù)防企業(yè)責任人再犯，因此其也無法獲得處罰上的寬容。對此，我國采取了截然不同的做法。環(huán)顧試點單位合規(guī)不起訴的適用對象，大部分地區(qū)檢察院不僅對涉案企業(yè)適用不起訴，同時也對涉案企業(yè)責任人適用不起訴。將企業(yè)和負責人不加區(qū)分地同時適用不起訴，可謂是我國企業(yè)刑事合規(guī)制度探索的首創(chuàng)。

長期以來，受到“重自然人犯罪，輕單位犯罪”觀念的影響，我國立法和司法主要關(guān)注的是自然人犯罪。在單位犯罪中，處罰自然人是處罰單位的前提，單位在一定程度上被視為自然人的附屬品。并且，我國企業(yè)尚未完成資本化轉(zhuǎn)型，個人(特別是創(chuàng)始人)直接影響著企業(yè)生存發(fā)展的命運，一旦企業(yè)負責人被判處刑罰，該企業(yè)或不可避免地走向破產(chǎn)。(20)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第84頁。在這一背景下，企業(yè)和企業(yè)負責人的命運緊緊綁在一起，保護民營企業(yè)的同時也蘊含著保護民營企業(yè)家的實質(zhì)內(nèi)涵。因此，既放過企業(yè)又放過責任人的做法深刻體現(xiàn)了本土化的制度探索理念。應(yīng)當承認，企業(yè)刑事合規(guī)的本土實踐需要依據(jù)現(xiàn)行制度體系進行構(gòu)建，全盤吸收域外制度難以應(yīng)對本土企業(yè)犯罪治理實踐。然而，對舶來制度進行本土化形塑需要嚴守罪刑法定的底線。正如檢察機關(guān)一再強調(diào)的那樣，保護民營企業(yè)是“平等保護”，倡導(dǎo)“少捕慎訴”，并非“一味從寬”。因此，在企業(yè)刑事合規(guī)的本土探索中，不能因為該自然人是企業(yè)責任人就對其同時進行合規(guī)不起訴。單純以企業(yè)責任人的身份作為相對不起訴的依據(jù)，這一做法不僅有違背罪刑法定原則和法律面前人人平等原則的嫌疑，同時也不當放縱了涉案企業(yè)責任人，難以對犯罪進行有效懲處。

四、企業(yè)刑事合規(guī)本土實踐的路徑匡正

企業(yè)合規(guī)不起訴試點開啟了我國企業(yè)刑事合規(guī)本土探索的實踐，對促進我國企業(yè)刑事合規(guī)整體構(gòu)建具有開創(chuàng)性作用。然而，單一平面化的程序出罪構(gòu)建思維，導(dǎo)致企業(yè)刑事合規(guī)的本土探索暴露出上文中亟待解決的問題，需要改變思路進行整體化、系統(tǒng)化的構(gòu)建。筆者認為，應(yīng)當肯定企業(yè)刑事合規(guī)的理念和制度，其通過在企業(yè)內(nèi)部植入合規(guī)計劃更新企業(yè)內(nèi)部管理以預(yù)防犯罪，在降低企業(yè)刑事風險的同時也實現(xiàn)企業(yè)保護制度化，這一制度有助于國家和企業(yè)在企業(yè)犯罪治理領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)共贏。但是，我們應(yīng)當在當前本土實踐探索路徑上做出改變，轉(zhuǎn)變單一程序出罪的探索模式，打通刑事程序法和刑事實體法，以刑事一體化的整體思維探索建立多維立體的企業(yè)刑事合規(guī)體系。

(一)以刑事一體化理念為路徑指引

整體思維是刑事法學研究不可或缺的一種思維方法。目前，學界對刑事一體化理念已經(jīng)達成廣泛共識。其要義在于，刑法和刑法運行出于內(nèi)外協(xié)調(diào)的狀態(tài)才能發(fā)揮最佳刑法功能。(21)儲槐植：《建立刑事一體化思想》，載《中外法學》1989年第1期，第3頁。儲槐植教授曾指出，要實現(xiàn)刑事一體化，需要充分強調(diào)“化”的作用，即深度融合。刑法學應(yīng)當與有關(guān)刑事科學緊密結(jié)合，疏通學科間的隔閡，從而達到彼此促進的目的。(22)儲槐植：《再說刑事一體化》，載《法學》2004年第3期，第74頁。刑事訴訟法作為實現(xiàn)刑法實體的程序法，刑事一體化的首要目標是要實現(xiàn)二者的深度融合和內(nèi)部協(xié)調(diào)。(23)李勇：《跨越實體與程序的鴻溝——刑事一體化走向深入的第一步》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第1期，第68頁。這就要求，無論是宏觀上的犯罪治理，還是微觀上的刑事制度，都需要打破實體與程序之間的阻隔，充分融合刑法和刑事訴訟法。事實上，大部分刑事制度實體與程序處于水乳交融的狀態(tài)，需要刑法和刑事訴訟法共同著力。以認罪認罰從寬制度為例，在犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰之后獲得“實體從寬，程序從簡”的優(yōu)惠，前者是實體上的激勵，后者是程序上的激勵，其制度背后有著實體與程序的雙重考量。

從域外經(jīng)驗來看，企業(yè)刑事合規(guī)遵循著“刑事一體化”意義上的整體構(gòu)造。對企業(yè)建立合規(guī)計劃的激勵不僅體現(xiàn)在程序上，同時也體現(xiàn)在實體上。在美國，企業(yè)刑事合規(guī)對涉案企業(yè)的激勵主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，將企業(yè)合規(guī)計劃作為檢察官決定是否對其提起訴訟的重要依據(jù)。在檢察機關(guān)起訴程序中，涉罪企業(yè)可以與檢察機關(guān)達成暫緩起訴協(xié)議(DPA)和不起訴協(xié)議(NPA)。檢察機關(guān)與企業(yè)簽訂協(xié)議，對企業(yè)設(shè)立一定時期的考驗期，責令企業(yè)繳納高額罰款并建立或完善合規(guī)計劃。(24)陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期，第66頁。在考驗期內(nèi)，檢察機關(guān)向企業(yè)派駐合規(guī)監(jiān)察官或第三方合規(guī)監(jiān)管機構(gòu)，對企業(yè)合規(guī)計劃的完整過程進行監(jiān)督，并且企業(yè)需要向檢察機關(guān)定期匯報合規(guī)計劃的進展情況。考驗期內(nèi)完善了合規(guī)計劃的涉案企業(yè)，檢察機關(guān)可以撤銷對其的指控。其二，將企業(yè)合規(guī)計劃作為法官對涉案企業(yè)進行量刑的參考因素。

就我國試點經(jīng)驗而言，企業(yè)刑事合規(guī)的整體構(gòu)建需要以刑事一體化為理念指引。首先要明確，合規(guī)不起訴的試點并不能等同于企業(yè)刑事合規(guī)。我們所要建立的是企業(yè)刑事合規(guī)制度，需要從程序法和實體法兩個層面同步進行構(gòu)建。合規(guī)不起訴作為程序法上的激勵機制，是企業(yè)刑事合規(guī)整體的一個部分，甚至只是一小部分。在我國有罪必訴的刑事司法環(huán)境下，企業(yè)刑事合規(guī)制度的構(gòu)建重心應(yīng)當更加著眼于實體法，通過實體法融入企業(yè)合規(guī)計劃有著更為廣闊的適用空間。現(xiàn)階段，已經(jīng)有檢察院意識到合規(guī)對量刑的影響，在試點中推行“企業(yè)合規(guī)量刑從寬”。以深圳市寶安區(qū)人民檢察院的試點為例，對不符合相對不起訴機制但符合從寬處理條件的，可以從寬處理。然而，這一從寬處理缺乏實體法依據(jù)，只能將其融入認罪認罰從寬制度，將企業(yè)合規(guī)認定為認罪認罰的表現(xiàn)之一，從而使涉案企業(yè)獲得從寬處理。

(二)企業(yè)刑事合規(guī)多維構(gòu)造體系之提倡

企業(yè)刑事合規(guī)多維構(gòu)造體系，是在刑事一體化理念的指引下，通過刑法和刑訴法上的整體構(gòu)建，從多個維度促使企業(yè)建立合規(guī)計劃的刑事制度體系。不同于平面式的單一激勵模式，企業(yè)刑事合規(guī)多維構(gòu)造體系具有三個特征，即激勵模式的多樣性、參與機關(guān)的整體性以及強制程度的階梯性。

1.激勵模式的多樣性

值得注意的是，雖然企業(yè)刑事合規(guī)制度的目的都是激勵企業(yè)建立合規(guī)計劃，但這種激勵并非只有一種模式。橫向?qū)Ρ仁澜绶秶鷥?nèi)的企業(yè)刑事合規(guī)制度，激勵企業(yè)建立合規(guī)計劃主要有三種模式：正向激勵模式、反向激勵模式和正反向并存的激勵模式。正向激勵模式，是指通過刑事實體法和程序法上的暫緩起訴或量刑減輕的正向激勵，促使企業(yè)自愿建立合規(guī)計劃的模式，這一模式的典型國家是美國。反向激勵模式，是以行政或刑事手段強制企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)，采用這一模式推行刑事合規(guī)的典型國家當屬法國。(25)2016年法國《薩賓第二法案》規(guī)定：“每個大型企業(yè)都應(yīng)當建立和實施反賄賂合規(guī)計劃，建立合規(guī)制度是企業(yè)和企業(yè)高管的法定義務(wù)。”如果企業(yè)沒有建立相應(yīng)的反賄賂合規(guī)計劃，即使企業(yè)并未實施賄賂行為，法國反腐敗局也可據(jù)此對企業(yè)和高管個人處以行政罰款，并要求企業(yè)和高管在三年內(nèi)完成反賄賂合規(guī)計劃的建立。此外，對于構(gòu)成犯罪且仍尚未進行合規(guī)建設(shè)的企業(yè)，法院將判令企業(yè)在一定期限內(nèi)建立反賄賂合規(guī)計劃。在期限內(nèi)，反腐敗局負責監(jiān)督、協(xié)助企業(yè)建立合規(guī)計劃，并企業(yè)承擔這一過程中的所有費用。對于未能按照要求建立合規(guī)計劃者，不僅可以對單位和自然人判處罰金，而且對自然人可以判處二年以下監(jiān)禁刑。參見陳瑞華：《法國〈薩賓第二法案〉與刑事合規(guī)問題》，載《中國律師》2019年第5期，第82頁。正反向激勵并存模式，是指一方面有效企業(yè)合規(guī)計劃作為減輕或阻卻企業(yè)刑事責任，另一方面在員工實施犯罪行為且企業(yè)無法自證自己盡了預(yù)防犯罪的責任時，即未制定合規(guī)計劃或者制定完全無效的合規(guī)計劃，企業(yè)要構(gòu)成失職罪。這種模式最為典型的是意大利和英國。(26)意大利第231號法令規(guī)定，企業(yè)在犯罪前建立有效合規(guī)計劃可阻卻企業(yè)刑事責任，在犯罪發(fā)生后建立和完善合規(guī)計劃，也可以獲得免除取消資格、降低經(jīng)濟制裁等優(yōu)待。英國與意大利類似，在正向激勵上采取相似的手段，同時，在《反賄賂法案》第7條中設(shè)置“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”。當企業(yè)員工為獲取業(yè)務(wù)，實施了商業(yè)賄賂行為時，企業(yè)如不能舉出證據(jù)證明自己實施了有效的合規(guī)計劃防止內(nèi)部員工實施賄賂犯罪，即構(gòu)成商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪，從而倒逼企業(yè)建立并運行有效合規(guī)計劃。參見魏昌東：《企業(yè)自我控制機制與中國商業(yè)賄賂犯罪治理構(gòu)建》，載《求索》2011第12期，第165頁。就我國當前合規(guī)不起訴試點而言，以相對不起訴作為建立企業(yè)合規(guī)計劃的激勵，是典型的正向激勵。需要認識到，建立合規(guī)計劃預(yù)防企業(yè)犯罪不僅是國家犯罪治理的需要，同時也是企業(yè)應(yīng)當承擔的社會責任。對涉及犯罪后仍拒絕進行合規(guī)建設(shè)的企業(yè)，作為制裁手段的刑事合規(guī)需要采用國家強制保障進行強制推行，以刑事合規(guī)的手段內(nèi)嵌入企業(yè)內(nèi)部治理，防止企業(yè)再次犯罪。此時，需要強制合規(guī)的反向激勵補齊單一正向激勵模式留下的罅隙，形成全方位的企業(yè)合規(guī)激勵。

筆者認為，我國應(yīng)當構(gòu)建正反向并存的激勵模式：以企業(yè)自愿合規(guī)計劃建設(shè)為主，強制建設(shè)為補充。即以刑事法的正向激勵為主要激勵機制，對于構(gòu)成犯罪且尚未建立合規(guī)計劃的企業(yè)，法院可以判決其強制建立合規(guī)計劃。具體而言，正反向并存的激勵模式應(yīng)當從以下兩個方面著手。

一是正向激勵機制。程序法上，在合規(guī)不起訴試點的基礎(chǔ)上建立企業(yè)附條件不起訴制度。同時，要嚴格限制企業(yè)附條件不起訴的適用范圍，將案件范圍限縮到犯罪情節(jié)輕微。檢察機關(guān)對符合企業(yè)附條件不起訴適用條件的涉案企業(yè)，可以要求第三方監(jiān)督評估機制管理委員會在專業(yè)人員名錄庫中，隨機抽選人員組成第三方監(jiān)督評估組織。第三方監(jiān)督評估組織對涉案企業(yè)提交的專項或者多項合規(guī)計劃進行實質(zhì)性審查，并根據(jù)合規(guī)計劃內(nèi)容對涉案企業(yè)確定合規(guī)考察期限。期限屆滿后，參照第三方監(jiān)督評估組織制作的合規(guī)考察書面報告的結(jié)論，檢察機關(guān)將撤銷此前所做出的附條件不起訴決定，對符合合規(guī)標準的涉案企業(yè)做出不起訴決定，違反規(guī)定或合規(guī)計劃不成功的涉案企業(yè)則提起公訴。(27)李勇：《檢察視角下中國刑事合規(guī)之構(gòu)建》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期，第111頁。實體法上，將企業(yè)建立合規(guī)計劃作為減輕量刑的法定情節(jié)。在世界范圍內(nèi)，減輕量刑作為企業(yè)刑事合規(guī)制度的主要激勵方式，將企業(yè)建立合規(guī)計劃作為實體法上從寬處罰的量刑情節(jié)，是我國企業(yè)刑事合規(guī)正向激勵的應(yīng)有之義。(28)李勇：《“合規(guī)計劃”中須有刑法擔當》，載《檢察日報》2018年5月24日，第003版；孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機能和中國的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期，第23頁；李本燦：《刑事合規(guī)的制度邊界》，載《法學論壇》2020年第4期，第143頁。在刑罰理論上，報應(yīng)刑和預(yù)防刑決定了刑罰的上下閾值，即責任刑決定刑罰的上限，預(yù)防刑決定刑罰的下限。(29)張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，載《現(xiàn)代法學》2015年第1期，第102-103頁。將合規(guī)計劃作為從寬處罰的依據(jù)，意味著刑法不再拘泥于危害結(jié)果等已然因素，而是將企業(yè)預(yù)防犯罪的積極努力以及再犯可能性等因素納入刑罰裁量的現(xiàn)實考量范圍之內(nèi)。對涉罪企業(yè)而言，建立合規(guī)計劃意味著其預(yù)防必要性降低，因而，可以在預(yù)防刑限度內(nèi)對企業(yè)從輕處罰。

二是反向激勵機制。就制裁的目的而言，制裁是為了讓行為人遵守規(guī)則，科以重罰本身并非其目的。因此，如果科以較輕的制裁就能引導(dǎo)個體遵守法律，就沒有必要施以重的制裁。(30)[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社2018年版，第40頁。目前，我國《刑法》對單位犯罪僅規(guī)定了罰金刑，罰金刑立足于事后懲戒與制裁，難以發(fā)揮刑罰對涉罪企業(yè)進行預(yù)防犯罪的作用，需要對涉罪企業(yè)施以預(yù)防刑制裁。通過擴充現(xiàn)有制裁體系的種類，將強制企業(yè)建立合規(guī)計劃作為一種預(yù)防性制裁手段。對于構(gòu)成犯罪且在訴訟過程中仍不愿建立或完善合規(guī)計劃的企業(yè)，法院可以判決企業(yè)在一定期限內(nèi)強制建立合規(guī)計劃，并定期向法院匯報建設(shè)進度。在以單一罰金刑作為企業(yè)刑罰承擔方式的語境下，將建立合規(guī)計劃作為對涉案企業(yè)的保安處分措施，以強制的手段將合規(guī)計劃內(nèi)嵌入企業(yè)內(nèi)部治理。合規(guī)計劃重構(gòu)與改革企業(yè)內(nèi)部管理制度以消除或抑制企業(yè)內(nèi)部的致罪因素來防范，修復(fù)企業(yè)自身的預(yù)防制度缺失、法紀監(jiān)督松弛以及守法文化淡漠等治理缺陷，從而防止企業(yè)再次走上犯罪的道路。此時，推行企業(yè)合規(guī)計劃不再是以正向激勵為手段，而是強制企業(yè)建立合規(guī)計劃，體現(xiàn)了正反向激勵并存機制下的反向激勵之維。

2.參與機關(guān)的整體性

刑事一體化不僅要求刑法結(jié)構(gòu)合理協(xié)調(diào)，也需要刑法運作機制順暢。刑法和刑事訴訟法的協(xié)調(diào)與融合不僅是理念層面的宏觀敘事，同時也需要制度和實踐層面的微觀展開。制度層面的協(xié)調(diào)是刑事法深度融合之前提，各個機關(guān)的整體參與是刑事法深度融合的保障。企業(yè)刑事合規(guī)是一場變革傳統(tǒng)企業(yè)犯罪治理的宏大敘事，其整體構(gòu)建和微觀實踐并非某一個機關(guān)能夠獨立完成的任務(wù)，需要司法機關(guān)和相關(guān)部門的整體參與與統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。要實現(xiàn)企業(yè)刑事合規(guī)制度的整體融合，需要協(xié)調(diào)好內(nèi)外兩個關(guān)系所涉及的機關(guān)和機構(gòu)：一是內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)，即公安、檢察院和法院之間的分工配合；二是外部關(guān)系協(xié)調(diào)，即第三方監(jiān)督評估組織以及第三方監(jiān)督評估機制管理委員會、工商部門、稅務(wù)部門等行政機關(guān)的協(xié)調(diào)負責。

第一，內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)主要關(guān)注的是促使企業(yè)進行合規(guī)計劃的承諾與建立問題，需要公檢法三機關(guān)共同為涉案企業(yè)建立合規(guī)計劃創(chuàng)造條件。首先，公安機關(guān)在偵查階段要對涉案企業(yè)財產(chǎn)適用查封、扣押、凍結(jié)等強制措施保持審慎。對中小企業(yè)而言，現(xiàn)金流是支撐企業(yè)生存的基本保障。在偵查階段對涉案企業(yè)財產(chǎn)減少適用強制措施，充分保障涉案企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和正常發(fā)展，從而為企業(yè)刑事合規(guī)的后續(xù)展開提供先行條件。其次，檢察機關(guān)提前介入到偵查程序。在公安機關(guān)立案之后，檢察機關(guān)就應(yīng)當介入到案件偵查之中。一方面，檢察機關(guān)能夠及時掌握涉案企業(yè)的合規(guī)意愿和合規(guī)建設(shè)條件，便于后續(xù)對符合條件的企業(yè)作出不起訴決定或者從寬處罰的量刑建議；另一方面，檢察機關(guān)可以發(fā)揮法律監(jiān)督職能，對公安機關(guān)在偵查過程中不利于涉案企業(yè)發(fā)展的強制措施和偵查方式進行及時糾正，充分發(fā)揮檢察職能對企業(yè)的保障作用。再次，檢察機關(guān)在審查起訴中對符合企業(yè)附條件不起訴的案件，涉案企業(yè)在建立有效的企業(yè)合規(guī)計劃之后，及時作出不起訴決定。對不符合企業(yè)附條件不起訴的案件，涉案企業(yè)在承諾制定合規(guī)計劃后，檢察機關(guān)提起公訴時應(yīng)當提出減輕量刑的建議。最后，審判機關(guān)作為促使企業(yè)進行合規(guī)計劃建設(shè)的最后一道防線，在對涉罪企業(yè)作出刑罰處罰的同時，對沒有合規(guī)意愿的涉罪企業(yè)作出強制合規(guī)的保安處分。

第二，外部關(guān)系協(xié)調(diào)主要關(guān)注的是保障企業(yè)進行合規(guī)計劃的有效性以及免除刑事責任后行政處罰的銜接問題。最高人民檢察院發(fā)布的《指導(dǎo)意見》確立了以第三方監(jiān)督評估機制進行獨立監(jiān)管的基本模式，實現(xiàn)了合規(guī)決定權(quán)和合規(guī)監(jiān)管權(quán)的分離。第三方監(jiān)督評估組織主要有兩個職能：一是審查涉案企業(yè)合規(guī)計劃的可行性、有效性與全面性并確定合規(guī)考察期限，在考察期內(nèi)對涉案企業(yè)的執(zhí)行情況進行持續(xù)監(jiān)督；二是在合規(guī)考察期限屆滿后，對涉案企業(yè)的合規(guī)計劃完成情況進行全面檢查、評估和考核，并制作合規(guī)考察書面報告呈送檢察院和第三方監(jiān)督評估機制管理委員會。現(xiàn)階段，第三方監(jiān)督評估機制管理委員會、第三方監(jiān)督評估組織主要和檢察機關(guān)進行對接。在企業(yè)刑事合規(guī)整體構(gòu)建之下，涉案企業(yè)進入到審判程序，第三方監(jiān)督評估組織還需要和法院進行對接。由此，實現(xiàn)第三方監(jiān)督評估機制貫穿于企業(yè)合規(guī)計劃建設(shè)的全過程。此外，加強對不起訴企業(yè)的刑行銜接。檢察機關(guān)作出不起訴決定后，并不意味著該企業(yè)不承擔任何責任。不起訴決定僅意味著涉案企業(yè)不承擔刑事責任，但仍可能承擔行政責任。檢察機關(guān)對工商部門、稅務(wù)部門等行政機關(guān)發(fā)出檢察意見書后，這些部門應(yīng)當以檢查意見書為參考，及時對涉案企業(yè)作出行政處罰。

3.強制程度的階梯性

企業(yè)刑事合規(guī)機制的順暢運行不僅需要國家機關(guān)的積極推動，更需要企業(yè)的自愿配合，合規(guī)管理被視為國家與私人在犯罪治理領(lǐng)域形成的合作之治。(31)[德]托馬斯·羅什：《合規(guī)與刑法：問題、內(nèi)涵與展望——對所謂“刑事合規(guī)”的介紹》，李本燦譯，載《刑法論叢》2016年第4卷，第366頁。長期以來，國家職能部門承擔起犯罪打擊和犯罪預(yù)防的重任，私人只是作為犯罪治理的客體融入治理體系。企業(yè)刑事合規(guī)語境下，犯罪預(yù)防有了新的發(fā)展，即以國家公力層面的犯罪預(yù)防轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)自主型犯罪預(yù)防。國家機關(guān)促使企業(yè)建立合規(guī)計劃革新內(nèi)部管理，進而形成一種強制之下的自制(即犯罪自我控制)。當然，這種自主型犯罪預(yù)防只是整體預(yù)防的一個層面，并非將企業(yè)犯罪預(yù)防的全部工作交由企業(yè)獨立完成。借用布雷斯維特的金字塔理念來解釋這種犯罪預(yù)防的新發(fā)展，企業(yè)自主建立合規(guī)計劃構(gòu)成了金字塔的最底端，相對強制企業(yè)建立合規(guī)計劃位于金字塔的中間，強制企業(yè)建立合規(guī)計劃位于金字塔的最頂端。(32)李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中的合規(guī)計劃研究》，南京大學2015年博士學位論文，第113頁。該金字塔模型中，由下自上國家對促使企業(yè)合規(guī)計劃建設(shè)的強制力逐步增強，形成了企業(yè)犯罪預(yù)防的階梯模式。相較于傳統(tǒng)公力推進的單一模式，這種多維度、立體化的新模式顯然具備更大的優(yōu)越性。具體而言，企業(yè)刑事合規(guī)促進企業(yè)建立合規(guī)計劃的強制程度的階梯性主要體現(xiàn)在以下三個層級。

第一，企業(yè)刑事合規(guī)引導(dǎo)民營企業(yè)進行事前自主預(yù)防。這一階段，刑事合規(guī)以靜態(tài)的法律宣誓引導(dǎo)與激勵企業(yè)建立合規(guī)計劃為主要手段，不帶有法律上的強制性，是一種企業(yè)自我監(jiān)管的自治機制。對絕大多數(shù)企業(yè)而言，企業(yè)刑事合規(guī)對其制度激勵主要體現(xiàn)在這一層面。刑事風險是企業(yè)經(jīng)營過程中可能面臨的最為嚴厲的風險，為提前防控可能到來的刑事風險，企業(yè)應(yīng)當主動加強內(nèi)控，建立有效合規(guī)計劃以降低風險。在企業(yè)刑事合規(guī)多維構(gòu)造的語境下，缺乏企業(yè)合規(guī)計劃不僅導(dǎo)致刑事風險，同時也帶來合規(guī)風險，即一旦涉及刑事風險，企業(yè)無法及時獲得任何處罰優(yōu)惠，企業(yè)可以自主選擇合規(guī)風險預(yù)防或是合規(guī)風險接受。利益是行為實施的內(nèi)在動因，企業(yè)作為一個“理性經(jīng)濟人”，其天然的逐利性使得企業(yè)決策朝著獲取利益的方向延伸，進而能夠基于成本與收益的利益衡量自主選擇是否采取事前預(yù)防。目前來說，囿于缺乏合規(guī)意識，絕大部分企業(yè)都是在涉及刑事案件之后才在檢察機關(guān)和第三方監(jiān)督評估組織的監(jiān)測下進行企業(yè)合規(guī)計劃的構(gòu)建，只有國有企業(yè)在國資委相關(guān)文件的指引下進行合規(guī)計劃的先行構(gòu)建。(33)自2018年11月國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會公布實施《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》以來，截至2020年4月，先后已有上海、重慶、江蘇等八個省、自治區(qū)、直轄市的國資委發(fā)布針對各自出資監(jiān)管企業(yè)的合規(guī)管理指引或指導(dǎo)意見。隨著企業(yè)刑事合規(guī)的全面展開，民營企業(yè)也會越來越注重合規(guī)風險并進行事前自主合規(guī)。

第二，企業(yè)刑事合規(guī)促使民營企業(yè)在刑事司法程序中犯罪預(yù)防。這一階段的刑事合規(guī)是在刑事司法程序中，一方面，涉案企業(yè)通過與檢察機關(guān)之間進行認罪協(xié)商并積極采取補救措施；另一方面，涉案企業(yè)在審判過程中承諾合規(guī)，從而量刑從寬。此時，企業(yè)已處于刑事司法程序之中，承諾建立或完善合規(guī)計劃并非完全自愿，具有相當強制性。無論是當前的合規(guī)不起訴試點，抑或是將來構(gòu)建企業(yè)附條件不起訴制度，都將完善合規(guī)計劃作為對涉案企業(yè)所附條件的主要因素，在考驗期結(jié)束后對合規(guī)計劃的有效性進行評價，對于滿足合規(guī)計劃標準的企業(yè)作出不起訴決定。就合規(guī)實體從寬而言，短期內(nèi)將企業(yè)合規(guī)計劃與認罪認罰從寬制度進行銜接，建立或完善合規(guī)計劃以防止企業(yè)再次犯罪作為企業(yè)“認罪認罰”的表現(xiàn)之一，據(jù)此對涉罪企業(yè)在量刑上進行從寬處罰。(34)馬明亮：《作為犯罪治理方式的企業(yè)合規(guī)》，載《政法論壇》2020年第3期，第177-178頁。長期來看，有必要將合規(guī)計劃作為從輕量刑的法定情節(jié)，并在從寬幅度上體現(xiàn)階梯差異性。在英國，被告人認罪的案件實行“逐級折扣制度”，即被告人作出有罪答辯的階段越早，所能享受到的量刑折扣就越大。這一做法值得合規(guī)從寬借鑒，涉案企業(yè)越早作出合規(guī)計劃構(gòu)建承諾，則可以享受越大的從輕量刑幅度。不過這一幅度如何確定、階梯差異性如何體現(xiàn)在量刑上，這些問題仍值得進一步思考。

第三，企業(yè)刑事合規(guī)作為預(yù)防性制裁手段強制民營企業(yè)犯罪預(yù)防。如上所述，刑事合規(guī)不僅可以作為正向激勵的事由，而且能夠作為預(yù)防性制裁手段的非刑罰處罰措施。為了加強企業(yè)內(nèi)控、防止再次犯罪，對于犯罪后依舊沒有進行合規(guī)建設(shè)的企業(yè)，法院可以判決企業(yè)在一定期限內(nèi)強制建立合規(guī)計劃，并定期向法院匯報建設(shè)進度。期限屆滿后，如企業(yè)拒絕或者未能如期完成合規(guī)計劃的建設(shè)，以拒不履行判決、裁定罪定罪處罰。此時，刑事合規(guī)作為預(yù)防性制裁手段深入企業(yè)內(nèi)部治理，對企業(yè)內(nèi)部管理制度進行優(yōu)化以防止再犯，體現(xiàn)了刑之預(yù)防。這一階段的刑事合規(guī)以國家強制力為保障，無論企業(yè)建設(shè)合規(guī)計劃是否自愿，具有最為嚴格的強制性。

五、結(jié)語

企業(yè)刑事合規(guī)轉(zhuǎn)變企業(yè)犯罪治理方式、變革企業(yè)內(nèi)部管理體系，這一創(chuàng)新機制在全球范圍內(nèi)已被廣泛認同。合規(guī)不起訴試點邁出了我國企業(yè)刑事合規(guī)制度構(gòu)建的第一步，其在取得了一些成效的同時也暴露出一系列問題。需要明確，企業(yè)刑事合規(guī)是一套兼具程序與實體的制度體系，對其進行試點探索不能僅僅依賴程序出罪的單一路徑。企業(yè)刑事合規(guī)的理念和制度需要長期堅持和完善，但就目前而言，我國本土探索的路徑需要回歸整體思路。企業(yè)刑事合規(guī)多維構(gòu)造體系是對當前試點探索的思路糾偏，從程序和實體兩個維度對企業(yè)刑事合規(guī)制度的構(gòu)造進行初步論述。在未來的試點工作中，如何在合規(guī)不起訴試點之外的實體層面同步進行合規(guī)從輕量刑和強制合規(guī)的試點探索，需要我們進一步思考。