母子公司架構下雙重代表訴訟制度的證成與構建

張 姝，馬金儀

(中國科學技術大學 公共事務學院，合肥 230000)

一、問題之提出

股東權益保護問題一直是各國公司法力圖化解的難題。為有效平衡股東權益和公司自治之間的價值齟齬，股東代表訴訟制度應運而生。該制度賦予股東在公司自身利益受損卻因種種原因怠于起訴的情況下，能以自身名義向法院起訴的訴訟實施權，以此抵御和救濟因公司大股東和內部管理人濫用職權而導致的風險和損害。然而，股東代表訴訟制度旨在解決一個公司平面內中小股東和內、外部侵權人的權益糾葛問題。當問題上升到母子公司的二重維度，一元的股東代表訴訟制度因其單一性的局限而頗顯無力。由于公司集團化以及建立多層持股架構具有擴充公司資本、建立穩定收益體系、有效隔離風險等能效，這些突出優勢使得公司結構多層化在市場經濟發展的背景下成為大勢所趨。然而與母子公司常態化不相匹配的是相關法律制度的滯后，母公司股東無法依靠傳統公司法保護自己的權益。隨著母子公司架構日漸豐富，母公司股東權益保障缺位的形勢愈發嚴峻，這種矛盾的激化進一步催生了雙重代表訴訟制度。

雙重代表訴訟最早由美國的判例法確立。1879年堪薩斯州最高法院在“Ryan v. Leavenworth案”判決中指出，母公司和子公司受到被告的控制，拒絕對被告提起訴訟的，作為母公司股東的原告有權提起雙重代表訴訟。(1)參見Ryan v. Leavenworth, Atchison & Northwestern Railroad Co., 21Kan. 365 (Kan. 1879).而日本則在成文法領域有所突破，于2014年以公司法修正案的形式正式吸納雙重代表訴訟制度。相較于域外的積極引入，我國并非無所作為。最高人民法院于2016年發布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)第31條曾被認為是中國公司法中雙重代表訴訟制度的曙光初現。該條對《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第151條的股東代表訴訟制度中的“被告范圍”進行了擴張解釋，將全資子公司的董事、監事、監事會和高級管理人員也納入其中，大膽地突破了現行公司法的一元架構，將子公司的內部管理人員也囊括進代表訴訟機制中加以約束。盡管正式公布的司法解釋刪去了此條內容，但《征求意見稿》毋庸置疑展現了我國對突破單一公司結構的意識和對雙重代表訴訟制度的認可。一次嘗試的失敗不能否認雙重代表訴訟制度對公司集團化治理的重要意義，亦不能阻滯中國建立健全雙重代表訴訟制度的腳步。尤其是在我國市場經濟發展和改革的關鍵時期，建設適配母子公司結構的雙重代表訴訟制度勢在必行。既然有美、日兩國雙重代表訴訟理論發展與實踐經驗珠玉在前，如何去粗取精，建立具有理論正當性又符合中國國情的雙重代表訴訟制度才是值得思考的重要議題。

二、引入雙重代表訴訟制度的現實必要

我國的公司結構已經邁入了一個立體化時代，諸多復雜的公司結構形態爭相涌現。母子公司結構不僅受法律之認可，在市場實踐中也得到充分應用。(2)《公司法》第14條規定了公司可以設立子公司，國家工商總局也頒布了《企業集團登記管理暫行規定》來細化母子公司設立和登記的具體法律要求和程序規定。這表明母子公司結構和公司集團化在我國是具有合法性依據的。在巨潮資訊網中以“關于對外投資設立全資子公司的公告”為搜索關鍵詞進行搜索，全站共顯示詞條2651條。(3)巨潮資訊網是中國證監會指定的上市公司信息披露網站,平臺提供上市公司公告、公司資訊、公司互動、股東大會網絡投票等內容功能，信息來源具有權威性和可靠性。參見巨潮資訊網，http://www.cninfo.com.cn/new/fulltextSearch?notautosubmit=&keyWord=%E5%85%B3%E4%BA%8E%E5%AF%B9%E5%A4%96%E6%8A%95%E8%B5%84%E8%AE%BE%E7%AB%8B%E5%85%A8%E8%B5%84%E5%AD%90%E5%85%AC%E5%8F%B8%E7%9A% 84%E5%85%AC%E5%91%8A，2021年3月4日訪問。而根據上海證券交易所和深圳證券交易所的數據，截至2021年3月4日，我國上市公司數量為4220家，(4)其中于上海證券交易所上市的公司數量為1834家。參見上海證券交易所網站，http://www.sse.com.cn/market/stockdata/statistic/，2021年3月4日訪問；于深圳證券交易所上市的公司數量為2386家。參見深圳證券交易所網站，http://www.szse.cn/market/indin.html，2021年3月4日訪問。公告詞條與上市公司匹配率約為62.8%。盡管這一數據計算較為粗略并存在偏差，且將上市公司作為測量樣本也具有一定的特殊性，但該數據側面反映了母子公司乃至全資母子公司結構在我國已屢見不鮮。母子公司的架構能夠擴大母公司的資產規模和經營規模，降低企業外部經營的風險，提高母公司的企業知名度，提升競爭力，分散經營風險。(5)參見甘培忠：《企業與公司法學》，北京大學出版社2007年版，第465-466頁。從公司營利性的角度出發，母子公司架構的日趨流行實屬必然。

但這種雙層結構也暗藏風險。一旦子公司遭受損害，母公司利益難逃波及，而母公司股東作為母公司利益的最終享有者，其權益也會因此遭受間接損害。一般而言，若子公司權益遭受外部侵害或單純受子公司董事的侵害，子公司作為被侵權人理所應當要訴諸法庭以求法律救濟，即使子公司因受侵權人控制而怠于起訴，母公司也可以為了保障自身利益和子公司利益提起股東代表訴訟。然而在母子公司架構下，子公司董事通常由母公司通過控制股東(大)會決議的手段選任，而母公司則被母公司大股東基于相同的邏輯以選任母公司董事的方式間接管理控制。基于選任權上的特殊關聯，子公司董事與母公司大股東往往具有行為的協同性。如果母公司具有控制權的大股東或董事、高管與子公司董事為謀求個人私益聯合侵害公司利益，此時母公司的其他股東并無防御和反擊的有效措施。

(一)現行公司法制應對母子公司架構之不足

1.普通股東權無法穿透行使

我國現行公司法對股東的保護主要分為幾大板塊。首先，《公司法》賦予了股東知情權、質詢權等日常監督權，旨在一定程度彌合股東與公司及內部管理者之間的信息不對稱。然而由于法人人格獨立，股東的日常監督權只及于其所持股的公司，并不能當然穿透到公司的子公司，因此母公司股東無法對子公司的運營進行有效監督。同理，董事對股東負有的忠實勤勉義務也基于法人人格獨立而被分離于兩個空間。此外，根據母子公司的特殊關聯性，子公司履行忠實勤勉義務的對象是母公司，其實際服務的主體仍為控制母公司的大股東和董事。其次，股東依法享有對公司事務的表決權。表決是股東參與公司事務、實現股東權中管理權能和決策職能的有效手段，但股東表決權的行使同樣拘泥于單一平面，無法影響到子公司的決策。易言之，基于資本多數決原則，即使僅在母公司的層面，中小股東依然難以對股東(大)會決議產生實質性影響。最后，股東還享有與實體權利緊密聯系的訴訟權利，包括直接訴權與股東代表訴訟訴權。直接訴權與股東其他法定權利存在同樣的缺憾，母公司股東由于非為直接法律關系的當事人，故無法在子公司權益受損的場景下通過以訴訟當事人的身份直接起訴的手段實現止損補虧。此時，股東代表訴訟似乎是母公司股東唯一能夠采取的救濟手段。

2.股東代表訴訟不能保障救濟

反對適用雙重代表訴訟制度的主流觀點主張憑借股東代表訴訟制度足以解決母公司股東權益保護問題。該觀點認為，雙重代表訴訟之前置程序要求原告股東在提起代表訴訟之前須向母子公司提出請求，如果母公司董事會拒絕起訴，母公司股東直接對其提起的單一股東代表訴訟即可救濟。(6)參見David W. Locascio，The Dilemma of the Double Derivative Suit，83 Northwestern University Law Review，729(1989).問題的關鍵在于，母公司股東就子公司利益受損向母公司董事會提起股東代表之訴的舉措是否能夠充分救濟其權利？答案是否定的。單一股東代表訴訟在母子架構中的適用存在頗多瑕玷。

從法律涵攝的角度分析，根據現行《公司法》的規定，股東啟動代表訴訟的前提是公司董事、監事、高級管理人員滿足該法第149條規定“違法+給公司造成損失”雙要件或者存在第151條規定的“他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失”要件。而在母子公司架構下，侵害子公司致使母公司股東受損的主體可以分為三類：(1)母公司董事、監事、高級管理人員；(2)子公司董事、監事、高級管理人員；(3)外部第三人。在第(1)類主體致損的情況下，基于股東代表訴訟的邏輯，母公司所受損失應歸因于責任主體母公司董事、監事、高級管理人員，然而由于母公司屬于間接受損方，母公司股東極難證明因母公司董事、監事、高級管理人員侵害子公司權益而致使母公司受損的事實。此外，由于現代公司在實際運營過程中采取管理權和所有權分離的模式，母公司董事、監事、高級管理人員和母公司股東在公司治理上客觀地存在立場和思維的差異。針對子公司虧損致使母公司受損的情況，母公司股東難以判斷該虧損屬于正常的商業現象抑或是屬于母公司董事、監事、高級管理人員在執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程導致的損害后果，從而加重了其證明第149條規定的違法性要件的難度。

在第(2)(3)類主體致損的情況下，如果母公司股東將前述主體直接作為被告提起股東代表之訴，則依然陷于證明母公司損害事實的桎梏；如果母公司股東轉而將母公司董事作為被告，主張其怠于起訴的行為違反忠實勤勉義務，則需要承擔更為艱巨的舉證責任。因為現行法并未有明文規定母公司董事拒絕起訴屬于違反法律、行政法規的行為。且由于代表訴權本身是股東享有的權利，在子公司權益受損的場景下，母公司董事作為母公司的法定代表人拒絕提起股東代表訴訟到底是放棄權利還是違反忠實勤勉義務，這一判斷也爭議重重。(7)現行《公司法》第13條規定，公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。實務中因為具體情況的不同存在不同主體擔任公司法定代表人的情況，但在探討雙重股東代表訴訟時基礎邏輯一致，故本文中僅采用母公司董事作為母公司法定代表人的表述來論述。此外，母公司股東也極難論證母公司所受損失哪部分是母公司董事怠于起訴所致。

從司法實踐的角度觀察，母公司股東代表子公司起訴的現象在實踐中已有發生，但法院裁判卻出現較大分歧。目前，絕大多數判例依然對母子公司架構下的代表訴訟持否定態度，均以主體不適格、不能落入《公司法》第151條保護范圍為由駁回起訴(8)參見上海市第二中級人民法院(2008)滬二中民五(商)初字第21號民事判決書；上海市第一中級人民法院(2015)滬一中民四(商)終字第929號民事判決書；廣東省高級人民法院(2013)粵高法立民終字第439號民事裁定書；江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終568號民事裁定書；最高人民法院(2018)最高法民終113號民事裁定書。，這是嚴格依照現行法規范進行裁判的典型表現，也反向揭示了母公司股東法律保障缺位的窘境；而持肯定態度的判例則是從法理出發對母公司股東作為訴訟主體的適格性進行了縝密分析(9)參見陜西省高級人民法院(2016)陜民終255號民事判決書。。然而，以“子公司受損則母公司受損”來論證母公司股東具有訴訟主體正當性，本質上已經突破了股東代表訴訟制度要求母公司作為直接法律關系主體的底層邏輯，轉而貼近立體架構下雙重代表訴訟的精神內核。這一方面體現了適用股東代表訴訟保障母公司股東權利力有不逮，另一方面也體現了雙重代表訴訟制度的先進性。

(二)雙重代表訴訟之功能

無論采取何種路徑，用股東代表訴訟制度解決母公司股東權益保護問題實有不足，而雙重代表訴訟則是在單一股東代表訴訟的基礎上加以完善。雙重代表訴訟的雙層架構保障了子公司實體訴權和母公司股東代表訴訟訴權的自由充分行使，并在此基礎上強化了母公司股東的監督權。該制度提供了一個良性的利益博弈與衡量系統。由于母子公司人格相對獨立，母公司股東并不能隨意地干涉子公司事務，但當子公司董事損害子公司利益而間接導致母公司及其股東遭受損害時，雙重代表訴訟能夠突破法人人格獨立的屏障，給母公司股東提供事后救濟的可能。而且雙重代表訴訟的救濟邏輯與母子公司架構下的損害傳播邏輯完全一致，都是“子公司—母公司—母公司股東”。這樣的設計既能夠保障作為直接受損人的子公司得到充足的損害救濟，也能夠避免某一環節出現因訴訟而獲利的可能。

此外，雙重代表訴訟制度還具有事前威懾的功能。由于母公司股東同時具備對母子公司的監督權，對于利用母子公司架構來侵害子公司利益的內部控制人來說，無形中產生一種威懾力，以確保在母子公司架構下公司的內部控制人能夠勤勉謹慎地履行職責。(10)樊紀偉：《公司法實施中的雙重代表訴訟制度確立與構建》，載《天津法學》2019年第2期，第16頁。因此引入雙重代表訴訟制度能夠有效地彌補現行公司法規制母子公司架構的缺漏，為保障母公司股東權益注入新活力。值得注意的是，盡管正式公布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(四)》刪去了《征求意見稿》第31條的內容，但最高人民法院民二庭在2019年出版的《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》中明確指出刪除第31條的原因是雙重代表訴訟的案件量太少，需要待案件數量增加、積累經驗后再作討論。(11)參見最高人民法院民事審判第二庭編: 《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社 2019 年版，第215頁。可見，針對雙重代表訴訟制度，最高人民法院并未否定其巨大的價值。

全國人大常委會于2021年4月21日公布了2021年度立法工作計劃，其中《公司法》也在此之列。此次《公司法》修改的重點聚焦于中小股東和債權人的權益保護，這正是雙重代表訴訟的突出優勢點。其作為派生訴訟的一種典型形式，具有避免多次訴訟、保證所有受損害的股東從得到的賠償中按比例受償和保護債權人及優先股股東，防止直接將公司資產轉給股東的特點，尤其是針對負債率較高的公司而言，雙重代表訴訟將勝訴利益償歸公司所有對債權人的保護尤為明顯(12)參見朱錦清：《公司法學》，清華大學出版社2019年版，第743-744頁。。同時，自2016年以來，母子公司糾紛與日俱增，母公司股東提起代表訴訟的案件量逐步增加，司法實踐中也循序漸進地展開了對雙重代表訴訟的探索。因此，在立法層面亦應相時而動地引入適配母子公司結構的雙重代表訴訟制度。

三、建立雙重代表訴訟制度的理論基礎

雙重代表訴訟的“雙重”源于兩重架構：當子公司遭受侵害且子公司怠于起訴，母公司可提起股東代表訴訟以求救濟，此為第一重；當母公司與子公司雙雙怠于起訴時，母公司股東據此可以代表子公司提起雙重代表訴訟，此為第二重。探究雙重代表訴訟制度的理論基礎也必須具有雙重視角，即需回答股東何以代表公司，以及母公司股東何以代表子公司。

(一)股東代表公司訴訟的實體法基礎：股東權說

由于雙重代表訴訟和股東代表訴訟之間存在著密不可分的內在聯系，雙重代表訴訟也被認為是股東代表訴訟的變形。(13)參見王淼、許明月：《美國特拉華州二重代表訴訟的實踐以及對我國的啟示》，載《法學評論》2014年第1期，第119頁。因此，只有先行論證作為根基的股東代表訴訟之正當性，才能進而分析雙重股東代表訴訟具有理論基礎。我國公司法學界一直試圖對股東代表公司行使訴權的實體法基礎進行解讀，由此產生了諸如債權代位說、受益權說、監護權說、股東權說、公司契約說等諸多學說，(14)參見江偉、段厚省：《論股東訴權》，載《浙江社會科學》1999年第3期，第81-83頁；劉金華：《股東代位訴訟制度研究》，中國政法大學2007年博士學位論文，第32-49頁；章曉洪：《股東派生訴訟研究》，西南政法大學2006年博士學位論文，第37-41頁；盧政峰：《股東訴訟制度研究》，吉林大學2010年博士學位論文，第21頁；段逸超：《股東派生訴訟的法理探析》，載《河北法學》2004年第3期，第103頁；胡宜奎：《股東代表訴訟中的公司參與》，知識產權出版社2017年版，第23-24頁。甚至有學者認為股東個人行使公司代表權本身并不具有理論依據，而是在董事會與股東會不能代表公司作出公正決定下不得已而賦予的權利。(15)參見林少偉：《股東代表訴訟：世界與中國》，華中科技大學出版社2019年版，第16-17頁，第426-431頁。筆者對該觀點持有異議，如果賦予股東訴權僅僅是因為股東會、董事會會出現訴權行使失靈的情況，那么需要進一步論證是否還存在其他主體也可以通過賦予訴權的方式確保公司及股東權益不受侵害。尤其是當代表訴訟訴權具有共益權屬性時，真正的直接受益人是公司，此時任何對公司享有利益且期望維護公司利益的主體都能夠滿足“被賦權”的要件。例如公司的職工，職工同股東都對企業進行了專用性資產投資，為何公司法不賦予公司職工代位公司起訴的權利呢？(16)參見胡宜奎：《股東代表訴訟中的公司參與》，知識產權出版社2017年版，第23-24頁。僅憑論述股東能夠代表公正決定并不足以解釋股東自身的獨特性。

在探討股東代表訴訟訴權的實體法基礎中，股東權說廣受認可。該說認為在所有權和經營權二分的公司模式下，股東依然是公司的最終所有人。從公司資產來源的角度分析，當數個股東出資成立公司時，股東財產與公司財產事實上同屬一大塊。(17)參見林少偉：《我國雙重股東代表訴訟的本土化構建路徑》，載《廣東社會科學》2020年第3期，第232頁。股東一開始對即將投入公司的財產擁有所有權，但當財產用于建設公司時，這種權利屬性發生了一定的轉變。由于公司具有獨立人格，股東出資后對公司的所有權即轉變為股東權存續，股東權是一種介于受益權和所有權之間的權利形態。即使公司資產的貶損不影響股東的直接收益，也不可避免會對股東權的自由行使造成障礙或風險。因而，對公司利益的侵害同時會造成對股東權的侵害，股東根據股東權享有對加害者的損害賠償請求權。股東權說為股東代表訴權提供了一個合理的實體權源。

(二)母公司股東代表子公司訴訟的實體法基礎：控制權理論

論證股東代表公司之正當性打通了雙重代表訴訟的第一層框架，然而解釋突破母子公司之間彼此獨立的人格屏障之正當性仍需進一步的理論支撐。關于母公司股東代表子公司提起訴訟的合理性，域內外的學者皆有討論。在美國近一個世紀的雙重代表訴訟發展史中，法官用自己的審判智慧為雙重代表訴訟總結出了六種理論基礎：(1)“刺破公司面紗理論”(Piercing the Corporate Veil);(2)“共同控制理論”(Common Control);(3)“信托關系理論”(Eiduoiary Theory);(4)“代理理論”(Agency Theory);(5)“特定履行理論”(Specific Performance Theory);(6)母公司股東最終受害理論(ultimate harm falls on the parent’ s shareholders)。(18)參見 Brown v. Tenney, 155 Ill. App. 3d605, 606-607(1987).其中，“信托關系理論”與股東代表訴訟中的“受益權理論”原理相似，甚至可以視為“受益權理論”的雙層次迭代，因此存在相同的弊端。“代理理論”是將母子公司類比為代理人和被代理人之間的代理關系。根據傳統民法理論，代理人對外實施的民事法律行為對被代理人發生法律效力。然而子公司對外的商業交易并不能直接對母公司產生法律效力，這與母子公司之間的法人人格獨立相悖。即便僅從資產關聯的視角出發，也只有全資子公司的損益真正由母公司全部承受，因此“代理理論”亦存在明顯的不足。其余四種理論也存在難以克服的瑕玷，“刺破公司面紗理論”和“共同控制理論”大大限縮了雙重代表訴訟制度的適用范圍，使母公司股東作為原告承擔了極其嚴苛的舉證責任。“特定履行理論”預設了母公司對子公司業務正常運轉的監督責任，因此當子公司發生的損害對母公司造成不利影響且母公司怠于行使訴權時，母公司股東得以以母公司董事疏于履行義務為由提起股東代表訴訟進行救濟，從而削弱了雙重代表訴訟的意義。“母公司股東最終受害理論”則是存在擴大了雙重代表訴訟的適用范圍的風險，任何與下位公司存在投資持股關系的上位公司都有可能因下位公司的資產貶損遭受利益侵害，此時上位公司股東能否適用雙重代表訴訟進行救濟？由此造成的多訴濫訴問題如何解決？這些疑問“母公司股東最終受害理論”并不能給予完美的解答。

由于法律傳統的差異，相較于英美法系判例法的靈活與多變，遵循成文法的我國創建一項新的制度需要更加穩定和統一的理論基礎。在對眾多理論進行利弊衡量后，我國學者提出了控制權說作為雙重代表訴訟的實體法基礎。(19)參見林少偉：《股東代表訴訟：世界與中國》，華中科技大學出版社2019年版，第431頁。控制權理論以股東權說為基礎，該理論認為，只要集團公司中兩個公司之間存在控制與被控制關系，即可適用雙重代表訴訟制度。筆者贊同“控制權理論”，因為控制關系正是母子公司之間特殊聯系的表現形式。基于控制關系，母公司與子公司之間的行為往往協同一致，子公司董事會也處于母公司董事會甚至母公司大股東、實際控制人的掌控之下。一旦母子公司聯合輸送利益、損害股東權益，寄希望于母公司監督子公司是無稽之談。此時子公司雖然在法律上擁有獨立人格，但其實質獨立性所剩無幾。唯有賦予母公司股東以雙重代表訴訟訴權，方能對母子公司的損害進行有效救濟，對不法行為人進行有力威懾。

從另一個角度看，控制關系建立在大股權(份)的基礎上就表明母子公司之間存在特殊的資產關聯性。在市場的運行與變化中，投資必定伴隨著風險。如果每一樣損害都能夠賦予訴權，勢必會拖慢資本市場的發展步調，讓公司畏懼高風險項目的選擇轉而采取穩健但發展緩慢的運營模式。在市場發展和權益保障的利益衡平中，股東權益唯有達到一定重量，才能使司法救濟的天平為其傾斜。而母子公司的控制權理論為母公司權益保護提供了砝碼。由于股東權最主要的內容就是建立在公司資產上的受益權，子公司資產遭受損害時，母公司基于控制股東身份所受到的利益損失是其他主體難以相比的。母公司股東的權益與母公司休戚與共，但股東權的行使被子公司獨立人格隔離在外。在母子公司怠于起訴的情況下，如果再不賦予其雙重代表訴訟訴權，母公司股東的股東權將難以獲得救濟。

(三)共通的程序法基礎：訴訟擔當理論

盡管從股東權說到控制權理論的接續可以充分論證母公司股東具有權益正當性，但代表訴訟所扎根的實體權益并非為明文規定的法律權利，而是宏觀的法理概念。雙重代表訴訟與股東代表訴訟同質，均屬于股東派生訴訟的一種，具有突破法人人格獨立和傳統因果關系理論的特殊屬性，僅憑實體法理論難以解釋母公司股東作為非直接法律關系主體，何以成為訴訟法上的適格當事人。故筆者認為，只有將思路擴展到“實體法+程序法”的二重維度，在股東權說和控制權理論的基礎上結合訴訟擔當理論加以佐證，才能形成一個閉合的邏輯鏈。

訴訟主體資格與民事主體資格統一于同一個體或實體，是民事訴訟最理想的當事人格局,而由民事法律關系的主體直接參加訴訟最具有正當性與實效性，更能妥當保護民事實體權利。(20)參見李德恩：《訴訟擔當的理論推演與現實環境》，載《吉首大學學報(社會科學版)》2009年第3期，第87頁。這正是為什么公司要優先于股東行使訴權，也是股東代表訴訟前置程序設置的價值之一。然而隨著程序法的獨立價值的日益凸顯和權益救濟的需要，程序當事人與實體當事人逐漸出現了分離，出現了一批非系爭權利或者法律關系主體但卻對訴訟享有利益的正當當事人。此時正當當事人僅僅擁有的是程序上的訴訟實施權，即能夠以自己的名義提起訴訟。而實體上的訴權依然由法律關系主體享有，具體表現為訴訟產生的法律效果由實體當事人承擔。該種由實體法律關系中的非權利義務主體以自己名義起訴或應訴的訴訟制度被稱為訴訟擔當。(21)參見李峣：《論訴訟擔當的制度緣由》，載《法學雜志》2016年第3期，第80頁。在訴訟中，訴訟擔當人用自己的名義，以正當當事人的地位提出訴訟，主張一項他人享有的權利或訴求，解決他人間法律關系之爭訟，法院判決的效力會相應地及于原來的法律關系主體。(22)參見肖建華：《訴權與實體權利主體相分離的類型化分析》，載《法學評論》2002年第1期，第80頁。

訴訟擔當理論的實體法緣由從管理權理論逐步發展為訴的利益理論，這種變化為股東歸入正當當事人提供了有力論據。訴的利益與實體當事人的勝訴利益不同，它是民事主體為了去除危及自己的利益的危險因素而訴諸于法的方式，從而謀求判決的利益及必要。勝訴利益由于原告主張的利益現實地陷入危險時即生成。(23)參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第188頁。在股東代表訴訟的一層結構下，根據股東權說，股東是公司的最終所有者。當公司的資產遭受損害的時候，股東權益隨之受到損害，這一點在與公司資產直接接連的剩余索取權上展現得淋漓盡致。但股東并非實體法律關系的當事人，無法通過直接訴訟的方式救濟權益，此時能采取的手段也只有督促公司提起訴訟或者通過股東(大)會決議的方式對公司事務作出相應安排。當公司怠于起訴且無法左右股東(大)會決議時，中小股東將陷入走投無路的困境。此時唯有依照訴訟擔當理論承認股東擁有訴的利益并賦予其正當當事人的資格，方能使股東權落入司法救濟的懷抱中。

同理，建立在股東權說基礎上的控制權理論，則是將公司股東訴的利益通過“控制關系”的通道轉移到母公司股東身上，作為子公司的控制方，母公司的股東權與子公司資產息息相關，而母公司股東的股東權的保障又與母公司資產密不可分。在子公司和母公司都怠于起訴的情況下，為了避免將母公司中小股東的權益置于真空，保障其訴的利益而使其派生訴權正當化是合理且必要的。值得一提的是，學界在探討雙重代表訴訟的正當性時多數都注意到了吸納訴訟擔當理論作為程序法理的重要性。美中不足的是，目前學界對于雙重代表訴訟的理論基礎仍然處于“實體法理是A，程序法理是B”的研究模式，很少有文章論及兩層法理之間的聯系。然而實體法理和程序法理并不是相互分離的兩塊，反而是相互作用、相輔相成的聯動系統。一方面，沒有訴訟擔當理論中訴的利益的限制，控制權理論的適用范圍將過大。控制權是一個模糊的概念，甚至母子公司關系在學界都爭議尚存。(24)參見甘培忠：《企業與公司法學》，北京大學出版社2007年版，第463-464頁；江平主編:《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第222頁。母公司對子公司的控制權要達到何種程度，才能使母公司股東理所應當地提起雙重代表訴訟？是否母子公司之間存在控制關系就是母公司成為正當當事人的唯一要件？這些問題僅憑控制權理論是無法完美解決的，但訴的利益中“現實地陷入危險”要件有效地限縮了“控制權”的范圍，從而進一步框定了雙重代表訴訟適用的母子公司架構；另一方面，如果沒有控制權理論作為實體法支撐，根本無法論證母公司股東訴的利益來源，同樣會導致雙重代表訴訟制度分崩離析。由此可見，控制權理論是母公司股東邁入雙重代表訴訟的先決條件，訴訟擔當理論是母公司股東提起股東代表訴訟的程序界標。因此，在探討雙重代表訴訟的正當性時，應當將實體與程序相結合，構建出一個綜合立體的理論體系。

四、構建雙重代表訴訟制度的具體設計

我國現行《公司法》仍然建立在單一公司架構上，并沒有適配母子公司二元結構的制度。由于雙重代表訴訟立法依據的缺失，法院在司法實踐中也傾向于否認母公司股東具有代表子公司訴訟的原告資格。(25)根據學者進行的司法案例統計，目前我國有效的雙重代表訴訟案例中，絕大部分法官以原告主體不適格為由裁定駁回母公司股東起訴。參見李秀文: 《我國股東代表訴訟制度的完善路徑——基于333個案例樣本的分析》，載《中國海洋大學學報》2019年第6期，第110頁。可見，現行《公司法》并不能夠有效解決母子公司結構中出現的問題，實現對母公司股東權益的保障。《征求意見稿》第31條的大膽嘗試為我國引入雙重代表訴訟制度打開了窗口，同時也揭示了僅僅以司法解釋的形式對原被告主體資格的范圍進行擴大解釋并不能夠真正發揮雙重代表訴訟制度應有之實效。唯有以此為肇始，在立法層面上辯證地借鑒美日兩國先進的雙重代表訴訟程序設計，建立符合我國基本國情的雙重代表訴訟制度，方能夠帶動司法，形成一整套母公司股東權益保護機制。雙重代表訴訟制度的具體構建，需要從以下幾個方面展開。

(一)引入《公司法》之必要

在明確雙重代表訴訟制度的具體引入模式之前，首先要確定不同方式之間的邏輯。作為法解釋學與實踐相結合的產物，司法解釋不能憑空造法，而是需要就法律的模糊地帶和灰色空間進行明確細化。因此確立雙重代表訴訟制度的思路有兩種：(1)沿用當前《公司法》第151條之規定，通過司法解釋將其范圍擴大至母子公司架構；(2)直接在立法上正式引入雙重代表訴訟制度，并圍繞法律出臺一系列司法解釋。《征求意見稿》第31條沿用了第一種思路。該司法解釋通過對訴訟當事人范圍進行擴張解釋，使得母公司股東得以就子公司董事的侵權行為提起代表訴訟。如果是對被告范圍進行擴張解釋，即母公司股東在子公司怠于起訴時代表母公司向子公司董事提起股東代表之訴，勝訴利益歸屬于母公司。

這種模式至少存在兩個問題：第一，子公司侵權行為直接指向子公司，而母公司所受損失是建立在子公司資產損失上的投資利益損失等間接損失。間接損失不僅難以計算，其侵權行為與損害結果之間的因果關系也相當薄弱，很容易使母公司股東陷入舉證僵局；第二，子公司董事只有一個損害行為，卻因為不同的法律關系而承擔了雙重被告的身份，即既為母公司股東代表之訴的被告，亦為子公司損害賠償給付之訴的被告。母公司股東追訴后，子公司并不因先前之訴訟而喪失原先的訴權，故不法行為人有受雙重追訴之風險。(26)參見田田、劉景亮：《雙重代表訴訟理論之重塑及對我國立法的檢討》，載《法治研究》2009年第6期，第16頁。如果選擇對原告范圍進行擴張解釋，即母公司股東可以在子公司怠于起訴時代表子公司提起股東代表之訴，勝訴利益股歸屬于子公司。這種結構已經與雙重代表訴訟制度非常類似，然而“母公司怠于起訴”要件的缺失會導致母公司股東代表訴訟訴權被架空，而且母公司股東并非直接作為子公司的股東，直接賦予其股東代表訴訟訴權而不加論證，極大程度上悖離了法人人格獨立的基石。實踐中，思路(1)由于無法掙脫《公司法》中股東代表訴訟單層結構的桎梏，因此給事實上的雙重代表訴訟制造了較大的說理困難。趙小海與海航酒店控股集團有限公司等損害公司利益責任糾紛是我國典型的雙重代表訴訟案例，(27)參見陜西省高級人民法院(2016)陜民終228號判決書。二審法院突破性地從母子公司資本絕對控制的角度進行論述并認可母公司股東作為訴訟主體的適格性。頗為可惜的是，這一案件并沒有產生“標桿”效應，畢竟在我國，法院裁判案件只能“以法律為準繩”，法無規定，則法官不能擅自“造法”。(28)參見林少偉：《我國雙重股東代表訴訟的本土化構建路徑》，載《廣西社會科學》2020年第3期，第228頁。

由此可見，僅僅通過司法解釋的方式引入雙重代表訴訟制度難以徹底發揮效用，只有以立法的形式將雙重代表訴訟制度固定下來，才能夠將母公司股東從股東代表訴訟的固定邏輯和固有架構中解放出來，進而充分地行使自己的派生訴權。同時，由于雙重代表訴訟跨越母子公司兩層架構，在適用范圍、主體資格、前置程序等因素上理應與股東代表訴訟有所區分，因此通過引入《公司法》也能避免兩種派生訴訟的適用混淆，從而保障雙重代表訴訟體系的完整性與獨立性。

(二)適用范圍之確定

雙重代表訴訟到底適用于所有母子公司架構還是僅僅適用于全資母子公司架構，無論是學界還是承認雙重代表訴訟制度的國家立法均意見不一。美國的諸多判例中并未明確要求母子公司之間的全資控股關系，而日本《公司法》第847條之3則明確規定能夠提起雙重代表訴訟的原告為最終全資母公司的股東，包括直接持有子公司全部股份的母公司股東和通過全資子公司間接全部持有下位公司股份的最上位公司股東。(29)樊紀偉:《日本多重代表訴訟制度及其啟示》，載《法學雜志》2016年第7期，第129頁。筆者更贊同將雙重代表訴訟的適用范圍限定在全資母子公司的結構中。

其一，雙重代表訴訟是建立在股東代表訴訟基礎上的迭代產物，從“舉輕以明重”的法理邏輯出發，雙重代表訴訟不僅要沖破“適格當事人”理論的枷鎖，還要越過母子公司雙重獨立人格的壁壘，因此母公司股東取得雙重代表訴訟訴權不會比股東取得代表訴訟訴權更輕松。既然股東因股東權與公司的資產聯系緊密而享有訴的利益，進而成為程序法上的正當當事人，母公司股東也應該通過其股東權益與子公司資產聯系的緊密度來驗證其雙重代表訴訟訴權的正當性。申言之，判斷股東享有訴的利益的分析流程應該成為評判母公司股東對子公司資產是否享有訴的利益的比較標準。

分析雙重代表訴訟是否僅適用于全資母子公司架構需要從母子公司資產損失傳播流切入。根據股東權理論，如果不計由公司人格獨立所帶來的資產流轉誤差，公司所受的損害實質上將由最終所有者即股東承受。在單一公司框架中，如果公司承受的損失為A，則最終轉移至全體股東承受損失為A，投射在持有X股權(份)額度(以下簡稱X份額)的股東身上為a1。在母子公司框架中，如果子公司承受損失為A，則子公司的全體股東(即母公司和非母公司的其他股東)承受損失為A(A= b1+c1)，其中母公司承受損失為b1，其他子公司股東承受損失為c1，損失最終投射在持有母公司X份額的股東身上為b2。

如果控制A參數數值及公司規模等其余變量相同，持有X份額的母公司股東所受損失值b2將小于持有同樣份額的單一架構公司股東的損失值a1。這正是由于非全資母子公司架構中發生了損失分散的過程，子公司的其他股東承擔了一部分損失，使母公司資產所受負面影響減少，進而一定程度上減少了母公司股東的損害。此時，相較于單一架構中的公司股東，母公司股東權益損害與子公司所受損害的因果關系也相應變弱，母公司股東因“訴的利益稀釋”而產生無法被認定為正當當事人的風險。相較于一般的母子公司框架，全資母子公司框架去除了損失分散的過程，使c1=0。作為全資子公司的唯一股東，母公司需得承受子公司所受的全部損失A，此時相應的持有X份額的母公司股東所受的損失b2也將與a1一致，從而避免“訴的利益稀釋”。

其二，如果子公司存在其他股東，當子公司受到內、外部不法行為人的侵害，子公司股東完全可以通過提起股東代表訴訟來救濟子公司的權益，而母公司及其股東也可以憑借股東代表訴訟填補損失。如果母公司依然可以提起雙重代表訴訟，實踐中將會出現兩個問題：第一，如果雙重代表訴訟與代表訴訟沒有順位之分，那么子公司股東行使股東代表訴訟訴權的自由勢必會因雙重代表訴訟而受到干預和限制；第二，如果母公司股東只有在子公司股東怠于提起股東代表訴訟時才能提起雙重代表訴訟，前置程序將極其繁瑣，徒增股東負擔。而且建立雙重代表訴訟以實現權利救濟的原因之一是子公司的獨立意志無法自由行使，但子公司股東往往不在“被操控”之列。如果子公司董事、監事、股東都選擇不起訴，母公司股東執意起訴之行為便難脫過度干預子公司人格的風險。

(三)原告資格之明晰

各國股東代表訴訟制度之所以在持股比例和持股時間上對股東原告資格進行限制，目的在于規避股東以擾亂公司正常經營、謀取競爭優勢、損害其他股東權益等特殊目的而提起訴訟的風險。(30)參見詹國旗：《股東代位訴訟的功能定位與法治保障》，載《法治社會》2019年第3期，第58頁。而建構在股東代表訴訟上的雙重代表訴訟制度亦需面臨股東濫訴的問題。由于雙重代表訴訟與股東代表訴訟制度結構的相似性，如果在滿足某種原告資格條件之下股東能夠積極提起股東代表訴訟，在母子公司架構下提起雙重代表訴訟的幾率也會升高。另外，出于立法銜接的考量，把雙重代表訴訟的原告限制與股東代表訴訟的規定相統一也是較為科學的做法。

美國在雙重代表訴訟股東資格的限制上采取了“同時持股原則”，即在所訴稱的錯誤行為發生于公司之時直至訴訟終結期間，原告必須在公司持有股份。(31)參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第459頁。“同時持股原則”設置的目的是為了避免少數惡意股東追求不正當獲取訴訟利益或達成損害公司的目的而臨時購買股份進行訴訟，當子公司的不法行為發生時，損害母公司股東的風險就已經存在，這是母公司股東憑借訴的利益成為正當當事人的先決條件，到持有到訴訟終結的時點要求則是為了保障訴的穩定性，以避免出現當事人爭議。“同時持股原則”的設置雖然具有科學性，在實踐中也會出現僵化的風險。如果嚴格適用“同時持股原則”，則股份交換、企業重組等公司結構變換而致使股東身份發生轉變的情況將被排斥于訴訟之外，這對處于信息弱勢方的股東并不公平。而且無論是以哪種股東身份持有股份，股東對公司資產都基于股東權而享有利益，這種利益持有的正當性不會因為合并或換股而消弭。如果僅僅旨在防止購買訴訟，則只需保證股東對公司資產持續享有訴的利益即可實現。“同時持股原則”在具體適用中對于“錯誤行為發生時”的要件也需作靈活解釋，在某些不法行為發生和損害結果出現存在時間差的案件中，要考慮到股東獲取信息的能力較差，適當地將不法行為發生時沒有持股而在損害結果發生前持股的股東納入雙重代表訴訟的保護范圍中，以最大化實現制度追求的公平正義。

日本《公司法》第874條之3要求能夠提起雙重代表訴訟的股東需滿足“6個月+1%表決權/股份”的持股時間和持股比例。這與我國《公司法》第151條對股份有限公司股東“180天+1%股份”的要求大同小異。但在股東代表訴訟制度的設計考量上，我國《公司法》第151條針對不同的公司性質對股東的持股時間和持股比例作出了不同規定，對于有限責任公司的股東并無相關限制。這是因為有限責任公司人合性強，股東難以自由地轉讓股權，購買訴訟的概率極低。但股份有限公司作為資合公司，股東所持股份可以自由流轉，購買訴訟的概率也更高。我國學界并沒有對《公司法》中持股時間的設置產生較多爭論，但有不少學者認為1%的持股比例過高，對于股東而言實屬嚴苛，進而主張取消持股比例的限制。(32)參見樊紀偉:《日本股東代表訴訟制度的變革及其發展動向》，載梁慧星主編:《民商法論叢(第54卷)》，法律出版社2013年，第648頁；參見詹國旗：《股東代位訴訟功能定位與法制保障》，載《法治社會》2019年第3期，第58-59頁。亦有學者主張減少持股比例將成為一種趨勢，譬如從德國將持股比例從5%降到1%以及我國臺灣地區將持股比例從3%降到1%。然而，我國現行公司法已經將持股比例規定為1%，是其他國家或地區減少持股比例的理想數字。通過德國和我國臺灣地區的事例并不能論證1%的持股比例限制存在問題。

筆者贊同在必要時可根據我國公司股東持股的基本情況對雙重代表訴訟的原告持股比例限制進行調整，但并不認可直接取消持股比例限制的做法。為參與雙重代表訴訟的股東設置“180天+1%”的雙重條件限制具有兩個好處：(1)作為股東派生訴訟的一種典型情況，“180天+1%”的持股時間和持股比例限制能夠保證股東代表訴訟和雙重代表訴訟在立法上的銜接；(2)阻滯母公司股東提起雙重代表訴訟的原因紛繁復雜，在沒有調研數據的支撐下，直接取消持股比例的限制并不一定能夠帶來預計的效果，反而增加股東濫訴的風險。從經濟學的角度來看，股東作為市場的理性人，將遵循“成本-收益”的模型趨利避害。雙重代表訴訟并不能使母公司股東直接受償，而通過子公司資產受償而獲得的間接利益是有限的。持股比例越小的股東，在雙重代表訴訟中的“成本-收益”越容易出現失衡，從而導致母公司股東“入不敷出”。在經濟利益無法通過訴訟獲得充足救濟的情況下，股東的訴訟目的將會出現偏差，而惡意訴訟正是訴訟目的發生異化的一種表現形式。因此，在鼓勵訴訟和阻止濫訴的衡平中維持一定持股比例的限制是具有科學性的立法選擇。

(四)前置程序之細化

1.窮盡內部救濟

在單層的股東代表訴訟中，股東提起代表訴訟前，必須履行請求公司提起訴訟的前置程序。只有在公司拒絕起訴或者怠于提起訴訟時，股東才可以按照法律規定以自己的名義提起股東代表訴訟。這通常也被稱為“窮盡公司內部救濟原則(exhaustion of infra corporate remedies)”。窮盡內部救濟的訴訟法緣于訴訟擔當理論，其前提是民事主體因無法行權而致使與訴訟主體相分離。一旦民事主體能夠自行通過訴訟進行權利救濟，自然應被歸為訴訟的最適格當事人。懷有訴的利益其他主體也無法與實體權的救濟相抗衡。公司作為利益受損的直接法律關系主體，理應將其放置在追究不法責任人的第一順位，而股東只有在公司怠于起訴的前提下才能夠正當地提起股東代表訴訟。從公司法的角度切入，公司因具有獨立人格而享有獨立訴權，股東不得過度干預公司行為。雙重代表訴訟中子公司作為實體法律主體，其訴權同樣也具有優先性，母公司股東同樣必須遵循窮盡公司內部救濟原則，只有在向子公司提出請求而子公司仍怠于起訴之時，才有可能以自己的名義代表子公司提起雙重代表之訴。

雙重代表訴訟的“窮盡內部救濟”是否也包含母公司層面？這一點美國和日本在立法上存在差異。美國大多判例要求母公司股東必須對母子公司都履行請求的前置程序，而日本公司法僅僅規定了對子公司履行前置程序。我國有部分學者亦認為母公司股東只需向子公司提起追究子公司董事責任的請求即可，對母公司只須告知相關信息。(33)沈貴明:《二重代表訴訟適格原告要件的構建》，載《法制與社會發展》2015年第2期，第118頁。筆者認為，雙重代表訴訟中的“窮盡內部救濟”必然是包括母、子公司兩個層面。之所以要賦予母公司股東雙重代表訴訟訴權，正是因為母公司股東無法通過其他途徑有效救濟而陷入走投無路的困境。如果母公司提起股東代表訴訟，母公司股東權利自然獲得救濟，無須再行起訴。如果未向母公司履行請求程序而提起雙重代表訴訟，母公司股東基于訴的利益理論而獲得的正當當事人資格就要受到質疑，因為“有訴之必需”的緊迫性要件并未達成。

綜上所述，母公司股東提起代表訴訟之前，應當向子公司和母公司雙主體履行請求公司起訴的前置程序，當不法行為人中同時包含母、子公司的董事或監事時，需要在各自層面內參照《公司法》第151條所規定的內部程序履行；當不法行為人是非董事、監事的其他內部人或公司外部人員時，基于公司機構職能的劃分和法人人格的承載，應當向行使公司經營決策權的核心機構董事會或執行董事履行請求程序。論及母、子公司履行前置程序的先后順序，筆者認為不必作出過多的限制，母公司股東可以先向子公司履行，也可以向母、子公司同時履行。但三類主體之間的訴權行使確有先后之分，子公司作為直接法律關系當事人，其實體訴權相較于派生訴權具有優先性。如果一旦子公司決定起訴，其余主體均不可再就子公司所受損害提起訴訟。易言之，若母公司同意提起股東代表訴訟，也必須等到子公司出具拒絕起訴的答復或者在法定期限內不予回應，以保證“子公司直接訴權—母公司代表訴權—母公司股東雙重代表訴權”的權利順位不受干擾。

2.靈活適用程序豁免

在單一代表訴訟中，《公司法》第151條規定了情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的情況作為前置程序的豁免條件。而在雙重代表訴訟中母公司股東同樣會面臨相同困境，因此應該準用“緊急情況”豁免前置程序。問題在于，實踐中關于緊急情況的證明責任落在原告肩上，而法院基于自由裁量而采用的認定標準各不相同，很有可能出現“類案不類判”的情況。因此，對于“緊急情況”有必要建立起一套統一的參考認定因素，以規范母公司股東作為原告對“緊急情況”的判斷和舉證。“緊急情況”包含有“立即起訴”的時間要件和“難以彌補的損害”的結果要件。判斷時間要件時，可以將前置程序履行的期間與緊急情況致損的期間進行比較，如果按期履行前置程序會致使損害發生或者進一步擴大，就應當根據損害程度的大小豁免母公司股東履行前置程序或者允許采取相應的訴前保全措施。判斷結果要件時，應當根據緊急情況對公司資產情況的影響和損害填補的可能性進行衡量。

3.保障公司自治

日本《公司法》第874條規定了母公司不得提起雙重代表訴訟兩種情況，一是子公司董事的違法行為并未給母公司造成損害;二是股東的起訴是為了本人或第三人的不正當利益或者具有損害子公司或母公司的目的。日本法律對母公司股東喪失訴權的規定本身符合雙重代表訴訟的正當基礎，任何人不能通過訴訟來獲利，如果沒有給母公司造成損害，母公司股東權益就沒有救濟的必要；如果訴訟的提起是為了不正當的目的，股東訴訟的權源更是因超過了股東權的范疇而不被認可。然而，即使母公司股東懷有不正當目的，如果按照傳統公司法對前置程序的設置，母、子公司并不能阻滯母公司股東最終邁入雙重代表訴訟之門，母、子公司獨立人格和意思自治實際上受到了限制。盡管母、子公司可以通過參與訴訟的方式揭露母公司股東惡意訴訟之本質，此時母公司股東的不正當目的很可能已經達成。例如不少股東與外部經營者串通私益，以惡意訴訟的手段詆毀公司商譽或者開展其他不正當競爭，此時無論訴訟結果如何，對母、子公司的損害已經產生。

除了惡意股東濫訴之風險，善意股東有時也會通過雙重代表訴訟過度干預公司自治。在是否提起訴訟救濟權益的問題上，公司內部管理者由于自身專業能力和對公司運作的精準把握很容易與處于外部的股東意見相左。訴訟程序固然是救濟權益的有力途徑，但本身高昂的成本、對公司信譽帶來的負面影響以及敗訴的風險都是不容忽視的消極因素。考慮到以上因素，內部管理人有可能根據公司的運行計劃和長期發展而放棄起訴。

妥善解決以上問題的關鍵就在于固定前置程序中的公司意見，并將其作為司法機關審查和判斷的依據。日本《公司法》第847條第4款設置了關于公司不起訴決定的規定，即公司收到股東請求后決定不追究違法行為人責任的，在60天內制定不起訴理由書并以書面或電子方式通知股東不起訴之理由。(34)參見李秀文：《我國股東代表訴訟制度的完善路徑——基于333個案例樣本的分析》，載《中國海洋大學學報(社會科學版)》2019年第6期，第112頁。這是一個值得為我國構建雙重代表訴訟所借鑒的制度。母、子公司出具的不起訴意見書不僅可以促進善意股東進一步思考雙重代表訴訟的利弊得失，從而避免母公司股東對母、子公司獨立人格的過度干涉，也可以作為法官審查雙重代表訴訟是否有利于維護公司利益、母公司股東是否構成惡意訴訟的判斷依據。

4.賦予法院司法審查權

日本《公司法》明確規定母公司股東不能提起雙重代表訴訟的具體情形還包含了一層深意：賦予法院以實質性的司法審查權。法官可以通過對現有證據材料的內容進行司法審查，來決定母公司股東是否可以提起雙重代表訴訟，而不是只能對母公司的持股時間、持股比例、前置程序履行情況等程序要件進行核查。申言之，如果在正式進入訴訟程序之前，公司向法院提交了不起訴甚至是指控母公司股東為濫訴惡訴的理由及相關證據，法院有權據此駁回母公司股東的起訴，從而盡可能削減不當訴訟給母、子公司帶來的負面影響。

我國法官對于原告資格的審查往往囿于傳統民事訴訟法的視角而局限于形式審查。只要滿足法律規定的形式要件，案件便足以進入實體審理的程序。這是因為傳統民事主體的訴權是建立在法律關系基礎上的實體訴權，而雙重代表訴訟的母公司股東對被告并不具備實體權利，而是基于訴的利益成為程序法上的正當當事人。訴的利益和法定權利的區別就在于訴的利益具有正當性的要求，該“利益”有受訴訟保護之必要，而司法需先行于立法對該“利益”進行保護，以免利益主體受到難以彌補的損害。因此要判斷母公司股東是否屬于訴訟擔當理論上的正當當事人，必須要對其訴訟的正當性進行適當且必要的實質審查，而不能僅僅停留在形式要件的審查上。

賦予法院以司法審查權的做法在以判例法為傳統的英美法系也并不罕見，鑒于大陸法系成文法之傳統，我國可以合理借鑒日本雙重代表訴訟之規定，在《公司法》中明確母公司股東不得提起訴訟的限制規范，為法院實施司法審查提供合法依據。同時，為了避免過度限制母公司股東提起雙重代表訴訟的積極性，不應由原告證明其“正當性”，而是應當由母、子公司就其指控主張來承擔舉證責任。

五、結語

隨著公司集團化和母子公司架構的普及，母子公司結構中的股東權益保護問題也為現行《公司法》帶來了新的挑戰。《征求意見稿》的大膽嘗試，驗證了僅僅通過擴大解釋股東代表訴訟的原被告范圍并不能在母子公司結構下發揮良好作用，亦揭示了在我國構建雙重代表訴訟制度的必要性。雙重代表訴訟建立在股東代表訴訟的基礎上，同時又超越了股東代表訴訟。因此，在具體制度的設計上，要注意與現行《公司法》中股東代表訴訟制度相銜接，例如原告持股時長和持股比例的限制應與現行立法保持一致，在必要時根據公司股東持股情況的變化予以調整。雙重代表訴訟應當把適用范圍限制在全資母、子公司之間，以避免母公司股東遭遇“訴的利益稀釋”而減損訴權正當性；在前置程序的履行中，母公司股東有必要向母、子公司兩個層面提出請求，以最大化地尊重子公司的實體訴權和母公司的股東代表訴訟訴權，減少對公司獨立人格的不正當干涉。公司應就其不起訴決定出具不起訴意見書，在彌合與股東信息不對稱的同時保障人格的獨立性。而法院也應當擁有必要的司法審查權，在公司提交了指控母公司股東惡意訴訟相關證據的情況下，核驗母公司股東提起雙重代表訴訟的原告資格，避免濫訴、惡訴的肆意發生。

綜上所述，雙重代表訴訟制度可以通過立法引入的模式設計如下條款：

“全資子公司董事、監事、高級管理人員有《公司法》第一百四十九條規定的情形的，全資母公司股東可以參照《公司法》第一百五十一條的規定，書面請求全資子公司對應機構或人員向人民法院提起訴訟，也可以請求全資母公司依照《公司法》第一百五十一條規定提起訴訟。全資母公司股東持股時間、持股比例應與《公司法》第一百五十一條的規定保持一致。

全資子公司對應機構或人員收到前款規定的全資母公司股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使全資子公司利益受到難以彌補的損害的，且全資母公司未依照《公司法》第一百五十一條規定提起訴訟，前款規定的全資母公司股東有權為了全資子公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

全資子公司和全資母公司收到全資母公司股東書面請求后拒絕提起訴訟的，應當出具不起訴意見書。人民法院審查不起訴意見書發現全資母公司股東提起訴訟不具備正當性或提起訴訟難以保障全資子公司利益的，可以依法駁回起訴。

他人侵犯全資子公司合法權益，給全資子公司造成損失的，本條第一款規定的全資母公司股東可以依照前三款的規定向人民法院提起訴訟。”