論自然人破產免責制度中的利益衡平

殷慧芬

(上海政法學院 法律學院，上海 201701)

現代破產法下，自然人債務人進入破產程序的主要動機是獲得債務的免責(1)自然人破產制度中的免責包括清算程序下的免責和重整程序下的免責，本文著重討論清算程序下的免責。。與其說免責制度是自然人破產制度的一部分，不如說免責制度發揮著自然人破產制度的核心功能。(2)[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第110頁。然而，債務人的債務免除以債權人的清償利益受損為代價，因此破產免責使得自然人破產法遭遇最大的倫理挑戰。(3)Jukka Kilpi, The Ethics of bankruptcy, London and New York：Routledge, 1998, p.12.2021年3月1日起生效實施的全國首部自然人破產地方性法規《深圳經濟特區個人破產條例》，2020年12月2日浙江省高級人民法院發布的《浙江法院個人債務集中清理 (類個人破產)工作指引(試行)》，以及浙江省臺州市和溫州市、江蘇省蘇州市吳江區等地方法院先后發布的個人債務清理工作實施方案均對破產免責制度(4)深圳以外地方法院的個人債務清理實踐實質上只是執行中的和解，而非真正意義上的破產，因此也不存在破產免責。本文為了研究的方便將個人債務清理實踐中的行為考察期等視為免責考察期。有所規定，但是在破產免責考察期的長短(5)《深圳經濟特區個人破產條例》規定的免責考察期為三年，特殊情形可延長至五年。根據《浙江法院個人債務集中清理 (類個人破產)工作指引(試行)》，“行為考察期為裁定終結個人債務集中清理程序后的五年”。浙江省臺州市中級人民法院《執行程序轉個人債務清理程序審理規程(暫行)》確定了四至六年的行為保全期。《溫州市中級人民法院關于個人債務集中清理的實施意見(試行)》《蘇州市吳江區人民法院關于個人債務清理的若干規定(試行)》確定了一至六年的考察期間。、破產免責的范圍(6)《深圳經濟特區個人破產條例》規定下列債務不得免除：“(一)因故意或者重大過失侵犯他人身體權或者生命權產生的損害賠償金；(二)基于法定身份關系產生的贍養費、撫養費和扶養費等；(三)基于雇用關系產生的報酬請求權和預付金返還請求權；(四)債務人知悉而未記載于債權債務清冊的債務，但債權人明知人民法院裁定宣告債務人破產的除外；(五)惡意侵權行為產生的財產損害賠償金；(六)債務人所欠稅款；(七)因違法或者犯罪行為所欠的罰金類款項；(八)法律規定不得免除的其他債務。” 《蘇州市吳江區人民法院關于個人債務清理的若干規定(試行)》確定下列債務屬于不免責債務：“(一)罰款、罰金；(二)債務人因故意侵權行為產生的人身損害賠償債務；(三)稅款債務；(四)債務人因履行法定撫養、扶養義務的費用；(五)因不可歸責于債權人的事由導致該債權人未申報債權，債務人對該債權清償數額未達到已申報債權受償比例的部分。”、破產免責考察期間的激勵措施(7)《深圳經濟特區個人破產條例》《溫州市中級人民法院關于個人債務集中清理的實施意見(試行)》《蘇州市吳江區人民法院關于個人債務清理的若干規定(試行)》等通過清償率與免責考察期的長短掛鉤來激勵債務人的積極清償。浙江省臺州市中級人民法院《執行程序轉個人債務清理程序審理規程(暫行)》通過規定債務人在行為保全期內“經營所得在扣除基本生活費用后的60%用于清償債務”，另外40%由債務人留存，以激勵債務人在行為保全期間努力工作。等方面模式各異。展望我國必將到來的全國性自然人破產立法，破產免責制度設計時如何實現債權人和債務人的利益衡平是需要考量的重點。

一、自動免責抑或許可免責：利益衡平的邏輯起點

(一)破產免責的正當性

破產免責是債務必須履行這一傳統規范的例外。作為例外，它需要壓倒性的理由。(8)Vibhooti Malhotra, Debtor’s Discharge under United States Bankruptcy Code: Mechanisms and Consequences, Social Science Electronic Publishing，2010, p.7.學者們提出了許多理論，以證明破產免責的正當性，例如鼓勵債務人合作論、提振企業家精神論、風險分擔論、社會保險論、發展政策論、債務人救濟論、社會行為寬恕論、人性弱點糾正論，等等。道義論認為，信守承諾產生的道德義務是絕對的，因此合同義務是絕對的，(9)Charles Fried, Contract as Promise, Harvard University Press, 1981，p16-17.債務人應當履行合同約定的義務。然而，即使嚴格解釋信守承諾的義務，也會出現債務人履行不能的情形。(10)Jukka Kilpi, The Ethics of Bankruptcy, London & New York: Routledge, 1998, p.68.在規范的實施過程中，一個法律體系不能把無力實行看成是一件無關緊要的事情。(11)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼等譯，中國社會科學出版社2009年版，第294頁。一個人不能做他/她不可能做到的事，“應當”(ought)意味著“能夠”(can)。(12)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼等譯，中國社會科學出版社2009年版，第294頁。如果強制要求債務人繼續履行不能完成的債務，這樣的道德義務是荒謬的。(13)Jukka Kilpi, The Ethics of Bankruptcy, London & New York: Routledge, 1998, p.68.免除債務人無力實現的清償責任，從道義上來說，不應該受到質疑。無力清償所導致的履行不能應是重新評估合同的情形之一。(14)Jukka Kilpi, The Ethics of Bankruptcy, London & New York: Routledge, 1998, p.69.

此外，破產免責政策體現了一種分配正義。根據羅爾斯分配正義理論中的差別原則，社會和經濟的不平等安排應適合于最少受惠者的最大利益。(15)何懷宏：《正義理論導引：以羅爾斯為中心》，北京師范大學出版社2015年版，第215頁。差別原則致力于調整社會結構，每個人的福利都依賴于一個社會合作體系，只有在其中人們才有可能獲得滿意的生活。天分較高者、處于社會有利地位者的讓利和補償，是維系社會合作體系的前提條件。(16)何懷宏：《正義理論導引：以羅爾斯為中心》，北京師范大學出版社2015年版，第220頁。羅爾斯的理論反映了一種對最小受惠者的偏愛，他使社會的所有成員都能處于一種平等的地位，享受同樣的權利。(17)何懷宏：《正義理論導引：以羅爾斯為中心》，北京師范大學出版社2015年版，第219頁。各種自然和社會因素存在差別與不平等，致使債務人陷入無力償債的困境，破產免責通過設計某種補償將財富從所謂的幸運債權人重新分配給不幸運的債務人，減少社會偶然因素和自然因素對債務人的影響，為債權債務關系中的最少受惠者——不幸運的債務人謀取最大限度的利益。

破產免責政策釋放了個人債務人的生產力。無論是商自然人還是消費者，清償無望的債務的長期羈絆，使得他們失去了繼續努力工作的動力。有效的破產免責制度帶來的好處之一，就是讓絕望的債務人重新振作，投入積極的社會生活。(18)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第47頁。消除債權人帶來的壓力不僅鼓勵了常規的生產收入，也增強了債務人的創造力，甚至是創業的意愿和渴望。當債務人得知他們能夠享受自己創造性事業的大部分價值時，債務人就更有可能賺到超過僅維持自己生計的收入，并且將他們的收入最大化，間接地也為社會創造了最大化收益。(19)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第47-48頁。

(二)自動免責與許可免責的立法例

自動免責的觀點認為，經濟活動中失敗的債務人，無須經過清償方案的履行、法院的許可而直接從債務中解脫出來，這也是免責的最有效形式。(20)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第141頁。1970年美國修改了之前債務人提出免責申請才能獲得免責的要求，個人債務人無需采取任何積極行動就可以獲得免責。(21)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).事實證明，免責方式的這種巨大轉變是自然人破產改革史上對債務人最重要的好處之一。(22)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).在美國破產法第7章清算程序中，除去《聯邦破產程序規則》中的特定例外，破產法院將在免責異議期間或駁回申請期滿之時“立即”自動地對個人債務人賦予免責。(23)[美]查爾斯·泰伯：《美國破產法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社2017年版，第1100頁。美國的法院對債務人是否可以獲得破產免責沒有自由裁量權，因為法律已經相當明確地闡明了免責方面的規則。法院只是對涉及破產免責的爭議事項作出裁定。作為一種文化，美國重視人們愿意冒著風險獲得成功的意愿。(24)Nathalie Martin, The Role of History and Culture in Developing Bankruptcy and Insolvency Systems:The Perils of Legal Transplantation, 28 Boston College International and Comparative Law Review 1, 1-78(2005).因此破產被視為正常的、可接受的現象，美國的破產立法也體現了便利和效率的精神。自動免責就意味著要在最短的時間內清算破產財產、清償債務，通過迅速為債務人提供新的財務起點，鼓勵人們去冒險創業。(25)Jukka Kilpi, The Ethics of Bankruptcy, London & New York: Routledge, 1998, p.130.

破產免責已被證明是自然人破產史上對債務人最重要的利益改革，但是容易誘發道德風險。(26)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).對誠實的債務人來說，免除債務的唯一好處應是他再次被視為一個自主的人，從而可以依賴他作為一個人的身份，而不是借助于債權人的任何利益開始正常的生活。債務人如果企圖受益于債權人應得的利益，他就涉嫌欺詐。(27)Jukka Kilpi, The Ethics of Bankruptcy, London & New York: Routledge, 1998, p.108.在幾乎所有曾經存在過的制度中，都存在著債務人欺詐的個案。(28)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第53頁。決策者長期以來也一直擔心破產成為不誠實者的避風港。(29)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第52頁。即便在今天，多數國家都未能像美國一樣對債務的破產免責持如此開放的態度。大多數制度拒絕自動免責的概念。(30)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第141頁。許可免責制度中又有重生手段說和特典說之分。重生手段說認為破產免責賦予債務人經濟上東山再起的機會。根據該觀點，免責是原則上理應出現的情況，應給予免責制度更大適用空間。(31)[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第111頁。例如，日本破產法第1條規定破產法的目的是“……確保債務人得到經濟重生的機會”。沒有免責不許可事由的，應當許可免責。即便存在免責不許可事由，但情節輕微的，法院可以依裁量權來決定是否給予破產人免責許可。(32)[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第114頁。一般來說，該學說下債務人獲得免責許可的比例很高。(33)Stacey Leanne STEELE & JIN Chun，Some Suggestions from Japan for Reforming Australia’s Personal Bankruptcy Law, 17 QUT Law Review 74, 74-96(2017).特典說認為破產免責是對協助破產程序的誠實破產人賦予的特別恩典。根據該觀點，賦予免責的應是極為特殊的案件，應嚴格地控制免責許可，(34)[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第111頁。輕易地賦予免責會導致債務人的信用低下和道德危機。(35)[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第111頁。持特典說的制度往往要求或至少期待債務人支付一定的最低還款額作為獲得免責的前提條件，如奧地利2017年修法前的嚴苛免責制度。

(三)法院許可免責模式應是我國更為可行的選擇

從債務人的角度來看，最理想的情況是在特定期間屆滿時自動免除債務，無需向法院申請或通過行政程序。這為債務人和債權人帶來了確定性，并降低了行政程序和司法程序帶來的相關成本。(36)S. Chandra Mohan, Balancing Competing Interests in Bankruptcy: Discharge by Certificate of the Official Assignee in Singapore, 20 Singapore Academy of Law Journal 464, 464-494(2008).但是，自動免責模式將向債權人傳遞債務人很容易擺脫債務責任的信號，也會鼓勵債務人不認真對待其債務問題，使得債務人失去在管理財產和清償債務方面與管理人合作的動力。(37)Aaron Kok, Automatic Discharge: The Panacea to Our Bankruptcy Woes, 24 Singapore Law Review 204, 204-212(2004).其他國家和地區的立法史表明，自動免責的引入將大幅增加破產案件數量。(38)Aaron Kok, Automatic Discharge: The Panacea to Our Bankruptcy Woes, 24 Singapore Law Review 204, 204-212(2004).因此，許可免責模式更貼近我國國情。

從歷史角度分析，許可免責模式經歷了債權人同意、最低清償比例、法院許可的演進歷程。進入近現代社會以后，以救濟債務人為基本功能的破產免責成為自然人破產法的核心政策目標。然而，公平清償債權人始終是自然人破產立法追求的目標，債權人甚至很長一段時間內是破產程序的主導者，他們申請債務人破產，選任破產管理人，并決定債務人是否可以獲得免責。(39)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).1705年英國安娜法開始允許商人的破產免責，此時的破產免責在于促使債務人公示其財產，以維護破產債權人的利益。1706年增加了債權人同意條款作為授予免責的先決條件。(40)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).債務免責必須獲得4/5債權人的同意，這樣的規定幾乎限制了免責的實施。此規定直到1842年才廢止。(41)John C. McCoid,Ⅱ, Discharge: The Most Important Development in Bankruptcy History, 70 American Bankruptcy Law Journal 163, 163-194(1996).第一部美國破產法案，即1800年破產法，要求2/3以上的債權人同意，且所持債權額占到債權總額的2/3以上。1841年破產法中自愿破產的引入，是第一次影響到債權人控制權的重大事件。(42)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).此時債務人獲得破產免責的條件有所放寬，但也需得到不少于1/2的債權人且代表1/2債權額的債權人同意，只是債權人是否同意的判斷標準發生了變化，債權人沒有主動提出書面異議的視為同意，無需獲得債權人的肯定同意。(43)Charles J. Tabb，The History of the Bankruptcy Laws in the United States，3 American Bankruptcy Institute Law Review 5, 5-52(1995).1898年法案完全取消了債權人同意作為債務人獲得免責的要求，認為債務人通過破產制度迅速有效地重新融入經濟生活是至關重要的，債權人僅享有異議權。(44)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 65 American Bankruptcy Law Journal 325, 325-372 (1991).

除了債權人同意外，最低清償比例也經常是債務人獲得免責的條件。債權人同意是由債權人來主觀決定債務人是否已盡力清償，最低受償比例的要求則采用了客觀計量標準。(45)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).美國1867年法案很好地說明了這兩個概念之間的緊密聯系，該法案免除了在清償足夠比例債務時債權人同意的必要性。(46)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 65 American Bankruptcy Law Journal 325, 325-372 (1991).1867年破產法規定，債務人獲得免責需以完成50%的債務清償或者多數債權人同意為先決條件。債務人清償50%債務后就無需以債權人同意作為獲得免責的條件，這是對早期債權人同意規則的改進。(47)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 65 American Bankruptcy Law Journal 325, 325-372 (1991).從1898年起，美國的自然人獲得免責不再以債權人的同意(債權人的意愿)或最低清償比例(債務人的財產價值)作為先決條件，(48)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 65 American Bankruptcy Law Journal 325, 325-372 (1991).債務人是否誠實行事才是決定其是否可以被免責的決定性因素。(49)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 65 American Bankruptcy Law Journal 325, 325-372 (1991).但直到最近，少數制度仍要求，或至少期待債務人支付的某種最低還款額作為獲得免責的前提條件。(50)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第142頁。瑞典的企業主們獲得免責的條件是，他們必須證明能夠在每個日歷季度至少清償6500瑞典克朗，他們是“認真的”(serious)企業家，沒有“不負責任”(irresponsible)地開展業務。(51)World Bank Group Insolvency and Creditor/Debtor Regimes Task Force,Saving Entrepreneurs, Saving Enterprises: Proposals on the Treatment of MSME Insolvency( Sep.18,2018), http://documents.shihang.org/curated/zh/989581537265261393/Saving-Entrepreneurs-Saving-Enterprises-Proposals-on-the-Treatment-of-MSME-Insolvency.2021年4月17日訪問。奧地利自1995年起實施自然人破產以來的逾20年間，要求7年的免責考察期結束之時，債務人只有在償還了管理費用并清償了至少10%的無擔保債權時，方可獲得免責。2017年11月1日，奧地利立法者取消了10%的最低清償要求，減輕了支付管理費用的負擔，并將獲得免責的期限從7年降低至5年。在5年(52)歐洲理事會(European Council)于2019年6月20日通過了《預防性重建指令》(the Preventive Restructuring Directives)(2019/1023/EU)，根據該指令第21條，企業主的免責期間不能超過3年。歐盟成員國需于2021年7月17日之前將指令內容轉換為本國法律，執行中遇到特殊困難的國家，轉換期限可再延長1年。清償計劃期限結束時，無論債務人是否支付了費用并向債權人提供了最低額清償，法院都會免除其責任。(53)Jason J. Kilborn，The Rise and Fall of Fear and Abuse in Consumer Bankruptcy: Most Recent Comparative Evidence from Europe and beyond，96 Tex. Law Review 1327, 1327-1352 ( 2018).

債權人同意條款，表明債權人的利益是最重要的，(54)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 3 American Bankruptcy Law Journal 65, 325-372 (1991).但嚴重削弱了破產免責的有利影響。(55)Charles J. Tabb, The History of the Bankruptcy Laws in the United States，1 American Bankruptcy Institute Law Review 3, 5-52(1995).債權人完全自行決定同意或拒絕免責，很難阻止債權人出于與債務人破產無關的原因而行使拒絕同意的絕對權利，立法機關旨在保護債權人真正利益的措施也被演繹成了一種壓迫手段和敲詐手段。(56)Edward S. Roscoe, The Growth of English Law, Trieste Publishing, 1991, p.176.法院作出許可免責裁定的依據，如拒絕免責理由和免責例外情形等應有明確的規則，從而最大可能地排除法官職權的自由裁量。(57)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第142頁。許多債務人只有很少的財產，收入也很低，因此受償率不宜作為許可免責的條件。最低清償比例規則必然產生不良的結果:大量“誠實但不幸的”債務人因無法向債權人作出最低清償而被拒絕免責。(58)[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第142頁。事實上，良好的償付道德比債權人的清償利益更重要。(59)Jan C. Van Apeldoorn, The Fresh Start for Individual Debtors: Social, Moral and Practical Issues, 17 International Insolvency Review 57，57-72(2008).

二、破產免責的范圍：利益衡平的體系架構

大多數自然人破產案件都是簡單的。(60)Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, New York: Foundation Press, 1993, p.35.自然人破產法律制度之所以復雜，是因為人們必須有某種方式將誠實而不幸的債務人與濫用該制度的債務人區分開來。(61)Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, New York: Foundation Press, 1993, p.35.正如保險制度沒有因存在道德風險與逆向選擇而被拋棄一樣，自然人破產制度也可以設計全面而細致的規則限制道德風險，防止該項制度被濫用。(62)Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, New York: Foundation Press, 1993, p.32-34.

(一)不是所有的債務人都可以獲得免責

破產不等于免責。破產程序的本質特征是公平清償，通過一次性考慮所有債權人的利益，保證在所有債權人之間實現可得價值的公平分配，(63)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第30頁。自然人破產程序亦是如此。雖然現代自然人破產制度的主要目的之一是重建債務人的經濟能力，(64)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第140頁。但是只有在財務上誠實可信的債務人才有資格獲得全新開始的待遇。(65)[美]查爾斯·泰伯：《美國破產法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社2017年版，第1036頁。根據浙江省臺州市中級人民法院發布的《個人債務清理審判報告》，2019年以來，臺州法院共受理個人債務清理案件146件，審結119件。其中經管理人債務清理，認定債務人存在失信及不配合債務清理行為的共46件，約占總審結數的39%。(66)浙江省臺州市中級人民法院：《臺州法院個人債務清理審判報告暨典型案例》，http://www.zjtz.gov.cn/art/2021/4/1/art_1229423986_59040086.html，2021年4月17日訪問。為預防欺詐，債務人應在破產程序中披露其經濟事務，有故意隱瞞財產、承認虛假債務、破產犯罪、銷毀或偽造財務賬簿、拒絕配合法院調查等不誠信行為的，都會被拒絕免責。(67)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).美國破產法第707(a)條列舉了12類不予免責的事由，包括實際欺詐轉讓；無正當理由而未能保存簿冊與記錄；破產犯罪；財產損失原因不明；拒絕作證或拒不遵守法院命令；內部人員的禁止行為；連續免責的時間限制；未能完成個人財務管理課程等。德國破產法、日本破產法也是以列舉的方式表明破產犯罪、提供虛假財務信息等是債務人被拒絕免責的理由。《深圳經濟特區個人破產條例》第98條以列舉加兜底條款的方式規定了拒絕免責的情形。

大多數國家第二次破產免責申請只能在幾年之后，另有一些國家禁止二次破產。(68)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第143頁。因為經常性地尋求免責救濟本身是一種不當行為。一個債務人尋求在幾年內免責兩次，至少在經濟上是過于疏忽的。(69)Jonathon S. Byington, The Fresh Start Canon, 69 Florida Law Review 115, 115-150 (2017).美國禁止獲得免責的債務人在8年內再次被免責；德國規定第二次破產免責的獲得要間隔10年。浙江省臺州市發布的個人債務清理典型案例中，債務人洪某短期內申請個人債務清理兩次，均因不誠信行為被法院裁定終結債務清理程序，(70)浙江省臺州市中級人民法院：《臺州法院個人債務清理審判報告暨典型案例》，http://www.zjtz.gov.cn/art/2021/4/1/art_1229423986_59040086.html，2021年4月17日訪問。也證明了法律作出相應規定的必要性。

(二)不是所有的債務都可以獲得免責

債務人獲得了對其所負債務的概括免責，也不意味著其可以全面地享有財務上的全新開始。破產救濟的重點主要集中在市場交易產生的債務，(71)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第146頁。非市場背景下產生的債務在許多制度中被排除在概括免責的范圍之外，其所對應的債權人在破產程序終結后可以繼續向債務人主張債權。(72)[美]查爾斯·泰伯：《美國破產法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社2017年版，第1061頁。最重要和最常見的免責例外，適用于對孩子的撫養費，以及對配偶的扶養義務。這類債務的債務人不能有效地轉移損失，而且剝奪孩子和配偶要求扶養的請求權，會危及他們的基本福利。(73)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第145頁。另一種相當普遍的免責例外是作為犯罪后果的罰金和其他義務。破產救濟旨在為“誠實但不幸的”債務人提供救濟，這里的債務人應是超出其控制的、不穩定的經濟和社會條件的受害者。與罰金相關的刑罰債務被普遍認為不屬于這一范式。(74)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第146頁。有少數的制度也排除了與民事侵權相關的人身傷害或財產損害所產生的賠償債權。被排除的侵權債權往往是基于一定程度的有罪行為，如醉酒或罔顧他人福利。(75)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第146頁。稅收和其他政府優惠政策在許多國家屬于不可免責的債務。這與家庭撫養債務不可免責一樣：稅收和政府債務是公民支持社會的基本義務的一部分。(76)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第147頁。最近幾年，一些國家，如法國，基于一些原因廢除了稅收及其他政府債務的特殊優先權和免責例外：一是稅收經常是導致債務人破產的最大額債務，尤其是在小企業主破產的案件里；二是即使稅收不可以免責，也可以優先于其他債權受償。(77)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第147頁。不可免責的債務類型宜多還是宜少，并沒有一個確定的答案。德國不可免責的債務類型只有4項，而美國破產法下不可免責的債務有20余項之多。免責例外的背后，是各國立法者不同的政策性考量。不可免責的債務類型選擇需要與破產制度本身的嚴格與寬松平衡。美國20余項不可免責的債務背后是及時的當然免責，而德國的免責期間要長達6年。(78)根據歐洲理事會《預防性重建指令》要求，德國已經啟動了意圖縮短免責考察期至3年的法律改革，但截至2021年5月，德國聯邦議院尚未作出相關決議。破產免責條件和破產免責期限已經有了嚴格規定的國家，破產免責的例外情形不宜過多，否則破產制度實現債務人復原目標的效果就較差。(79)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第145頁。如果債務人因為要繼續履行破產中的不可免責債務而反復陷入過度負債，這就有悖于破產法的立法目標。

免責的例外情況應仔細限制和具體確定。(80)Jason J. Kilborn，The Rise and Fall of Fear and Abuse in Consumer Bankruptcy: Most Recent Comparative Evidence from Europe and beyond，96 Tex. Law Review 1327, 1327-1352(2018).我國自然人破產制度建立初期破產免責的條件和破產免責的期限應該嚴格規定，不可免責的債務類型不宜過多，可將罰款、罰金、稅收這些性質上不宜被免責的公法債權，贍養費、撫養費、扶養費這幾類具有鮮明的人身權利屬性的債權，惡意侵權之債尤其是故意侵犯他人生命權或身體權的人身損害賠償之債等列為不可免責之債。我國內地的學生貸款主要由國家助學貸款承擔，以鼓勵貧困生接受高等教育，能夠成功申請貸款的同學比例少之又少，不同于英美國家助學貸款比較普遍的社會事實。“誠實而不幸”的債務人所欠學生貸款不宜作為不可免責之債。(81)金春：《個人破產立法和企業經營者保證責任研究》，載《南大法學》2020年第2期，第1-19頁。

(三)免責的效力并非一成不變

為了避免免責的濫用，已經生效的破產免責裁定可以被撤銷。各國關于破產免責被撤銷的條件與申請免責的條件相比要更為嚴格，撤銷的申請也必須是在法律規定的一定期間(如一年)內提出，以維護民事法律關系的穩定性。撤銷免責的條件通常是事后發現債務人獲得免責時有故意欺詐行為或其他破產犯罪行為。有欺詐行為的，撤銷的申請由債權人或有利害關系的第三人在法律規定的期間內提出。日本和我國臺灣地區的法律甚至規定法院可在債務人有破產犯罪行為時依職權撤銷免責。法院作出撤銷破產免責的裁定后，債務人須繼續清償所有尚未償還的債務。

我國破產免責撤銷條款的設計要充分尊重大眾擔心債務人利用破產免責逃債的心理，撤銷免責的事由可以與許可免責的條件一致，免責撤銷期間可適當延長至5年，甚至可以考慮免責裁定的撤銷不受時間限制，如《深圳經濟特區個人破產條例》第103條的規定。

三、破產免責考察期的長短：利益衡平的集中體現

(一)破產免責考察期長短的立法例

無力清償債務的債務人進入破產程序后多長時間獲得免責并沒有標準答案。美國是通過自動免責來保護經濟上無力償債個人的生活前景的典型代表。除非有特別指定的不可撤銷的債權，或者有證據證明債務人有某些被禁止的行為，債務人將大約在破產申請開始后的四個月獲得免責。(82)[日]山本和彥：《日本倒產處理法入門》，金春等譯，法律出版社2016年版，第111頁。英國1976年建立了自動免責制度，破產人自破產宣告之日起逾5年自動免責；1986年自動免責期限縮短為3年；今天的個人債務人在12個月后獲得免責。(83)S. Chandra Mohan, Balancing Competing Interests in Bankruptcy: Discharge by Certificate of the Official Assignee in Singapore, 20 Singapore Academy of Law Journal 464, 464-494(2008).在加拿大，大多數第一次提出破產申請的個人債務人將在破產申請開始后9個月內自動獲得免責，如果債務人的剩余收入超過了政府規定的最低限額，債務人將在21個月后獲得自動免責。如果債務人是第二次破產，破產免責期限將是24個月(沒有剩余收入)或者36個月(有剩余收入)。澳大利亞的債務人一般將在破產程序開始3年后自動獲得免責。

多數國家根據司法自由裁量權來決定是否給予債務免除。日本破產法采取了許可免責制度，但債務人一般在進入破產程序后3、4個月左右即可獲得免責。(84)Stacey Leanne STEELE & JIN Chun，Some Suggestions from Japan for Reforming Australia’s Personal Bankruptcy Law, 17 QUT Law Review 74, 74-96(2017).德國破產法中，為防止免責被濫用,沒有達到最低清償額的債務人必須經過6年的“良好品行期”之后,剩余債務才被免除。(85)Iain Ramsay, Personal Insolvency in the 21st Century: A Comparative Analysis of the US and Europe，Oxford: Hart Publishing,2017,p.192.我國香港地區的破產法對以前曾被判定破產的人和未被判定破產的人獲得免責的條件規定有所區別：以前從未被判定破產的債務人自破產開始起計的4年期獲得免責；(86)我國香港地區于1998年將破產免責期限從8年縮短到4年。以前曾被判定破產的債務人自破產開始起計的5年期獲得免責。

(二)破產免責考察期長短的重新審視

大陸法系的破產法具有債權人本位意識嚴重的特點，認為給予債務人破產的機會，就已經給予了債務人相當的恩惠，普遍推行破產不免責主義。(87)Giacomo Rojas Elgueta, The Paradoxical Bankruptcy Discharge: Rereading the Common Law-Civil Law Relationship, 19 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 293, 293-342 (2014).直到20世紀80、90年代，基于信用的大幅擴張和資本的自由化，無法償還債務的債務人數量大幅增加，破產免責制度才被引入。(88)Iain Ramsay, Personal Insolvency in the 21st Century: A Comparative Analysis of the US and Europe，Oxford: Hart Publishing,2017,p.5.

丹麥是最早引入破產免責制度的歐洲大陸國家，但立法者明確表示擔憂這一制度是否會破壞個人清償道德，因此在免責救濟的啟動和終結均設定了嚴格的控制機制。(89)Iain Ramsay, Personal Insolvency in the 21st Century: A Comparative Analysis of the US and Europe，Oxford: Hart Publishing,2017,p.5.丹麥破產法不僅否認欺詐或機會主義情形下的免責，而且否認過度樂觀的消費者善意地承擔了不成比例的債務情形下的免責。(90)Jason J. Kilborn，Twenty-five years of consumer bankruptcy in continental Europe: internalizing negative externalities and humanizing justice in Denmark, 18 International Insolvency Review 155，155-185 (2010).對于少數能夠清除以上兩大障礙的債務人，丹麥法律賦予了法院對債務人債務免責計劃的自由裁量權。丹麥法院普遍會確定5年的清償期限。(91)Jason J. Kilborn，Twenty-five years of consumer bankruptcy in continental Europe: internalizing negative externalities and humanizing justice in Denmark, 18 International Insolvency Review 155，155-185 (2010).嚴格的準入條件，致使許多企業主的破產免責申請被拒絕。丹麥政府繼而啟動了破產程序的改革。2005年改革完成之后，丹麥破產法放寬了企業主的準入通道，縮短了清償期限，商人經過3年的債務清償后可獲得免責，消費者仍要經過5年的債務償還期。(92)Jason J. Kilborn，Twenty-five years of consumer bankruptcy in continental Europe: internalizing negative externalities and humanizing justice in Denmark, 18 International Insolvency Review 155，155-185 (2010).

1999年之前的德國破產法適用于自然人，但采取不免責主義，破產程序結束后債權人有無限追償權，可以繼續主張沒有實現的債權。當時破產法的重點是便利實現債權人的債權，而不是免除誠實債務人的沉重債務負擔。(93)馬丁阿倫斯：《德國自然人破產法改革》，李步先譯，見方小敏主編：《中德法學論壇》第13輯，法律出版社2016年版, 第76-77頁。沒有免責制度的破產體系下，自然人破產案件鮮有發生。(94)馬丁阿倫斯：《德國自然人破產法改革》，李步先譯，見方小敏主編：《中德法學論壇》第13輯，法律出版社2016年版, 第77頁。1999年之后，免責制度的引入才基本改變了這一狀況。(95)馬丁阿倫斯：《德國自然人破產法改革》，李步先譯，見方小敏主編：《中德法學論壇》第13輯，法律出版社2016年版, 第77頁。德國的免責模式被稱為“努力換來的全新開始”(earned fresh start)，個人債務人必須經歷6年的努力清償并表現良好才能獲得免責。(96)馬丁阿倫斯：《德國自然人破產法改革》，李步先譯，見方小敏主編：《中德法學論壇》第13輯，法律出版社2016年版, 第78頁。21世紀初期，中歐和西歐的一些歐盟新成員國通過的自然人破產法，通常借鑒德國模式。(97)Iain Ramsay, Personal Insolvency in the 21st Century: A Comparative Analysis of the US and Europe，Oxford: Hart Publishing,2017,p.5.

歐洲大陸國家20世紀80年代以來破產免責制度的發展體現了最初的免責理念。(98)Giacomo Rojas Elgueta, The Paradoxical Bankruptcy Discharge: Rereading the Common Law-Civil Law Relationship, 19 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 293, 293-342 (2014).這也是一個全新的、更深入地看待破產免責制度的機會，重新評估美國破產免責制度發展的有效性。(99)Giacomo Rojas Elgueta, The Paradoxical Bankruptcy Discharge: Rereading the Common Law-Civil Law Relationship, 19 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 293, 293-342 (2014).這些歐洲國家引入破產免責制度時先入為主的觀點是避免欺詐和機會主義行為，因而對免責救濟采取了非常嚴格的限制條件和要求，普遍認為至少幾年的破產免責期適合制裁商業上的違約行為。(100)Giacomo Rojas Elgueta, The Paradoxical Bankruptcy Discharge: Rereading the Common Law-Civil Law Relationship, 19 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 293, 293-342 (2014).隨著時間的推移，歐洲的自然人破產實踐逐漸向美國模式轉變，即采用更自由和更開放的免責救濟模式。(101)Jason J. Kilborn，The Rise and Fall of Fear and Abuse in Consumer Bankruptcy: Most Recent Comparative Evidence from Europe and beyond，96 Tex. Law Review 1327, 1327-1352(2018).過去的30年間，歐洲大陸破產免責制度的明顯演進趨勢是更短的免責期間(多為3年)和更低的門檻，人們對制度濫用的恐懼程度逐漸降低，過去那些降低債務人獲得免責的可能性且使得免責過程繁瑣復雜的裁量或法定機制逐漸減少。(102)Jason J. Kilborn，The Rise and Fall of Fear and Abuse in Consumer Bankruptcy: Most Recent Comparative Evidence from Europe and beyond，96 Tex. Law Review 1327, 1327-1352(2018).尤其是2008年經濟大衰退以來，歐盟一直奉行促進經濟增長的政策。歐洲理事會于2019年6月20日通過的《預防性重建指令》(the Preventive Restructuring Directives)(2019/1023/EU)甚至明確要求成員國內企業主的免責考察期不能超過3年。

(三)我國破產免責考察期不宜過短

破產免責之所以重要，不在于一個全新概念的發明，而在于將破產從清償債務的工具轉變為讓債務人從中獲得普遍利益的法定和解方案。(103)John C. McCoid,Ⅱ, Discharge: The Most Important Development in Bankruptcy History, 70 American Bankruptcy Law Journal 163, 163-194(1996).綜觀各國立法，自然人破產路徑的選擇受到政策導向、價值觀念、文化偏好以及法律傳統等因素的影響，(104)自然人破產處理工作小組起草：《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，中國政法大學出版社2016年版，第3-4頁。處理方式實難統一，但從歷史的角度考察，每一個國家，無論是采取嚴格模式的德國，還是今天對債務人最為寬松的美國，破產立法理念都經歷了從債權人導向，到債權人和債務人并重，再到債務人導向的演進趨勢。一部良好的自然人破產法必須合理、有效地協調債權人、債務人的利益，對于免責考察期的設定持謹慎態度。

《深圳經濟特區個人破產條例》關于3年破產免責考察期的規定，應該更多是從鼓勵創新、寬容失敗的角度出發。免責考察期短一些當然可能讓債務人及時重生，但是也會帶來債務人對合同義務的不尊重，以及金融機構的謹慎放貸等新的社會問題,這同樣會從另外一方面影響到債務人的重生。社會大眾的心理接受程度也是不容忽視的考量因素。(105)張若婷：《深圳通過首部個人破產法規：設3年免責考察，保護企業家精神》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_8902438，2021年4月17日訪問。雖然今天許多國家和地區都采取了較為寬松的免責模式，近些年來歐洲法的趨勢也是通過縮短免責期間等方式加強對債務人的保護，但并不意味著我們在自然人破產制度引入之初就需要與國際接軌采取較短的免責考察期。在社會大眾普遍擔心自然人破產制度可能成為債務人的逃債工具的背景下，我國未來的自然人破產法也許仍要完整地經歷他國破產法所經歷的立法理念的演變，但同時應順應制度演進的趨勢，才能最大限度地發揮其正向效果。當然，過于嚴厲的立法也會導致相反的效果。債務人將通過各種途徑避免破產，從而降低了進入破產程序后的實際清償債務能力。考慮到債務人的償還債務能力和心理承受能力，多數債務人能在5年左右的時間獲得免責，應該是比較合理的選擇。

免責考察期內債務人將受到一定的行為限制和資格限制，免責考察期滿方可復權。較長的免責考察期容易出現債務人消極怠工、不努力工作的問題。除了發揮債權人和管理人的審慎監管作用之外，免責考察期間可設立激勵機制，鼓勵債務人積極努力地償還債務。《深圳經濟特區個人破產條例》中無擔保債權人受償達到一定比例債務人就可以提前被免除剩余債務，從而解除對債務人的資格限制和行為限制的規定具有積極借鑒意義。

結語

不健全的破產法律和程序將不必要地破壞經濟價值，但在任何情形下，什么樣的破產法能促進市場更富效率卻是有爭議的。(106)F.Javier Arias Varona,Johanna Niemi&Tuomas Hupli,Discharge and Entrepreneurship in the Preventive Restructuring Directive, 29 International Insolvency Review 8, 8-31(2020).即使在今天優化營商環境、弘揚企業家精神的時代背景下，我們也不應夸大破產法促進市場效率的潛力。建立一個更加寬容的制度，可能會有一定的經濟與社會意義，但也可能成為一個危險的陷阱，導致其帶來的問題比解決的問題更多。(107)Nathalie Martin, The Role of History and Culture in Developing Bankruptcy and Insolvency Systems:The Perils of Legal Transplantation, 28 Boston College International and Comparative Law Review 1, 1-78(2005).自然人破產制度在我國是全新的制度，需要一定的時間才能被大眾接受。只有當自然人破產變得普遍之后，長期存在的文化觀念才能隨之改變。(108)Nathalie Martin, The Role of History and Culture in Developing Bankruptcy and Insolvency Systems:The Perils of Legal Transplantation, 28 Boston College International and Comparative Law Review 1, 1-78(2005).法律制度的設計，最重要的是“在價值判斷層面貼近最廣泛的共識”。(109)許德風：《破產法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第529頁。我國未來的自然人破產立法需要在占有更多經驗材料的基礎上，作出令人信服的論斷。