刑法中持有行為的性質(zhì)

鄧楨妮

（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，北京 100029）

一、持有不屬于作為

（一）作為說

本學(xué)說所代表的觀點(diǎn)是持有型犯罪是一種作為。根據(jù)本國(guó)刑法，對(duì)違禁物品的取得并占有是持有型犯罪所侵犯的。此時(shí)，持有所違反的是刑法中禁止非法取得并且持續(xù)擁有違禁品的法律規(guī)范。體現(xiàn)出了我國(guó)刑法規(guī)定的“法若禁止皆不為”的作為屬性。換言之，持有行為是本質(zhì)上違反了禁止性規(guī)范。

（二）作為說的缺陷

1．對(duì)違禁物品的取得和占有需要分別對(duì)待。對(duì)違禁物品的取得是屬于積極的違反禁止性規(guī)范，應(yīng)該屬于作為范疇。但是，對(duì)違禁物品的取得是持有行為的前提，不能按照行為的前提來對(duì)行為本身定性。若將持有定性為作為，那么法律所懲罰的是持有行為之前的取得行為。但是，對(duì)于持有行為的法律責(zé)難應(yīng)該聚焦于取得違禁物品之后的保持持有的繼續(xù)狀態(tài)。如果說法律將重點(diǎn)前置，通過懲罰持有的先行行為或者前提條件來限制持有行為，那么單獨(dú)設(shè)立持有型犯罪的意義銳減。

2．持有行為不是長(zhǎng)期處于積極的、動(dòng)態(tài)的情況之下。對(duì)違禁物品的實(shí)際支配和控制使用是持有行為的表現(xiàn)。在支配控制期間，持有行為不是相對(duì)動(dòng)態(tài)和積極的。此時(shí)，如果單純?cè)u(píng)價(jià)持有該行為的社會(huì)危害性，會(huì)發(fā)現(xiàn)一旦沒有積極地行為去利用相關(guān)違禁物品，持有是一種相對(duì)靜止的狀態(tài)。此時(shí)的持有行為并不屬于一種積極的身體活動(dòng)違反了法律禁止性規(guī)范。所以，將持有行為認(rèn)定為作為行為是有待商榷的。

二、持有并非介于作為和不作為之間

（一）擇一行為說

持有型犯罪需要根據(jù)如何取得持有狀態(tài)的情況而定。如果行為人是因?yàn)榉欠ǖ脑蛉〉帽闶亲鳛椋绻袨槿耸且驗(yàn)楹戏ǖ脑蛉〉帽惚灰暈椴蛔鳛椤Ｈ绻袨槿耸峭ㄟ^非法犯罪手段取得了對(duì)違禁物品的支配和控制權(quán)，那么該情況下的持有行為將被視作非法取得的行為延續(xù)。此時(shí)，該持有行為被視為作為[2]。若行為人通過非犯罪的行為取得違禁物品，那么行為人有義務(wù)將自己所支配和控制的違禁物品上交，如果不上交，將構(gòu)成違背命令性法律。此時(shí)，該持有行為被視為不作為。另一種分類情況為，實(shí)際獲得違禁物品時(shí)，是否知曉該物品是違禁物品。若不知曉，持有后知曉構(gòu)成不作為；若知曉便構(gòu)成作為。

（二）擇一行為說的缺陷

1．擇一行為說混淆了持有行為和先行行為的關(guān)系。行為人如何獲得該違禁物品并不是一種先行行為，不是法律行為，是一種事實(shí)行為。在分析一種行為性質(zhì)時(shí)應(yīng)當(dāng)注重行為本身的內(nèi)涵和具體情況，而不是依靠其形成原因來為行為定性。脫離了行為本身，過分關(guān)注先行行為是不符合我國(guó)刑法構(gòu)成犯罪的原則。犯罪構(gòu)成四個(gè)部分中行為原因不是充分必要條件，只是對(duì)量刑輕重有影響。法院在審判過程更注重的是行為人實(shí)施了何種行為而不是行為人實(shí)施該行為的原因。因此，擇一行為說的邏輯論證中存在一定的缺陷。

2．擇一行為說使得持有型犯罪存在意義被大為消減。持有型犯罪的存在原因在于無法查明行為人如何取得該違禁物品。若法院已經(jīng)查明了非法持有所產(chǎn)生的原因，那么定罪便和持有型犯罪無關(guān)。此時(shí)，持有型犯罪已經(jīng)被具體產(chǎn)生原因所吸收。比如，行為人制造毒品后又非法持有大量毒品，此時(shí)行為人的行為不會(huì)構(gòu)成兩個(gè)罪名——毒品制造罪和非法持有毒品罪。行為人持有毒品的行為被前者吸收。所以，根據(jù)如何獲得違禁物品的原因來判定持有行為的性質(zhì)是不合理的。

三、持有并非有時(shí)屬于作為有時(shí)候?qū)儆诓蛔鳛?/h2>

（一）第三種獨(dú)立行為方式說

本觀點(diǎn)認(rèn)為持有是介于作為和不作為兩者之間的第三種行為，既不是作為也不是不作為。該學(xué)說認(rèn)為持有通常由積極的作為引起，而相對(duì)靜止的消極的不作為行為將被用作于維持控制狀態(tài)。以上說明持有行為具有作為和不作為的共同特點(diǎn)，但是持有既不同于起始時(shí)的積極作為行為，也異于維持控制狀態(tài)的不作為行為。

（二）第三種獨(dú)立行為方式說的缺陷

1．作為和不作為之間具有排中性，第三種獨(dú)立行為方式否定了該排中性。作為和不作為是根據(jù)我國(guó)刑法中所規(guī)定的兩種行為規(guī)范所設(shè)立的。義務(wù)性規(guī)范是行為規(guī)范的根據(jù)，其中，該規(guī)范由禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范構(gòu)成。突破了禁止性規(guī)范是作為；超越了命令性規(guī)范是不作為。所以，介于作為和不作為兩者之間的第三種可能是不存在的。作為和不作為行為具有排中性，義務(wù)性規(guī)范要么是禁止行為人做出某種積極違反禁止性規(guī)范，要么是命令行為人積極地作出命令性規(guī)范。義務(wù)性規(guī)范所限制的行為沒有不屬于兩者之一的行為。因此，第三種獨(dú)立行為說不符合我國(guó)刑法。

2．第三種獨(dú)立行為方式說觀點(diǎn)有些避重就輕，沒有直接回答是否屬于作為和不作為。即使持有型犯罪有一定的復(fù)雜性和特殊性，也不能人為創(chuàng)設(shè)一個(gè)不符合法律基本邏輯的學(xué)說來為其定性。持有型犯罪的對(duì)象雖然有一定范圍，但是不代表該對(duì)象和其余刑法所保護(hù)的犯罪對(duì)象有本質(zhì)上差異。且持有是一種持續(xù)狀態(tài)，狀態(tài)和違禁物品的取得是需要區(qū)分的，不能將兩者混同來說明持有狀態(tài)中存在不作為又存在作為。而且即使持有狀態(tài)中可能存在不作為又存在作為，也不能說明兩種共存之后將形成第三種獨(dú)立行為。所以，第三種獨(dú)立行為說的邏輯存在漏洞。

四、持有應(yīng)當(dāng)屬于不作為

（一）不作為說

持有性犯罪定義是行為人獲得某種特定物品之后，對(duì)該特定物品實(shí)施全面實(shí)際的控制和支配。根據(jù)持有的定義，持有的行為可以被理解為采取一定手段不履行命令性規(guī)范的行為。持有人有義務(wù)將所持有的違禁物品上繳到有關(guān)部門消除掉自己非法持有的義務(wù)。如果行為人不上繳該違禁品，那么便是突破了命令性規(guī)范。學(xué)者觀點(diǎn)是：“持有的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是違反行為規(guī)范關(guān)于以積極的身體動(dòng)作消除對(duì)特定物品的持續(xù)控制的命令要求，在刑法中屬于純正的不作為。”[3]

（二）不作為說的可取之處

1．不作為說對(duì)持有型犯罪的認(rèn)定排除了獲取行為和取得之后處置行為的影響。首先，排除了獲取行為即先行行為對(duì)持有型犯罪的影響，將更加準(zhǔn)確地為持有型犯罪定性。這一點(diǎn)彌補(bǔ)了“作為說”和“擇一行為說”的缺點(diǎn)。為持有型犯罪獨(dú)立入罪提供其所需價(jià)值和應(yīng)有意義。正是由于法院難以查明持有型犯罪的原因，才為持有型犯罪入罪提供合理理由。行為人持有違禁物品時(shí)，對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系構(gòu)成危害與侵入。所以，獨(dú)立成罪的持有型犯罪有利于消除該社會(huì)危害性，更好地維護(hù)我國(guó)的社會(huì)秩序。

2．不作為說更符合刑事犯罪定罪量刑的考慮。行為人獲取或者處置所持有的違禁物品給社會(huì)造成的負(fù)面影響更為巨大。此時(shí)，持有行為不被單獨(dú)當(dāng)作一種行為而被進(jìn)行評(píng)價(jià)。比如行為人偽造貨幣后持有貨幣，便不會(huì)構(gòu)成非法持有偽造貨幣罪；又比如行為人持有毒品后轉(zhuǎn)賣毒品的，也不會(huì)構(gòu)成毒品持有罪。所以，如果一旦考慮取得行為和持有之后處置行為，那么持有型犯罪被危害性大的罪行吸收。但是由于在司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人如何取得或者藏匿所持有的違禁物品的證據(jù)調(diào)查難度大，將會(huì)形成疑罪從無的情況。那么如果沒有持有型犯罪的罪名，許多非法持有違禁物品的犯罪分子將逍遙法外，這是我國(guó)司法所不愿出現(xiàn)的情況。所以為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，大力打擊各種類型的犯罪行為，將持有型犯罪定為不作為行為更可取。

綜上所述，筆者認(rèn)為刑法中的持有行為具有不作為行為的屬性。不作為說更加準(zhǔn)確地為持有型犯罪定性，并且為持有行為定罪量刑提供有力支撐。