淺議如何發揮律師事務所作為破產管理人的管理職責

張麗

摘要：隨著時代的進步與發展，越來越多經營困難的企業不得不面臨破產重組或清算，企業進行破產重組或清算時將必不可少聘請專業的破產管理人，破產管理人的破產核心地位也將變得越來越凸顯。律師事務所作為現代破產管理人之一，其將如何更好的發揮管理人職責、防范管理人風險，已變成現在的重要課題。本文將從破產管理人定義及管理職責進行闡述，從實務的角度為律師事務所處理破產事務及風險點提出個人見解。

關鍵詞：破產管理人;管理職責;律師事務所

一、破產管理人及其管理職責的定義

（一）破產管理人的定義

破產管理人，是指在企業進行破產重整、清算及和解時，承辦財務管理及其他事宜的機構或個人。破產管理人這一概念來源于我國。在英美法系中，破產管理人又被稱為破產信托人，是破產法體系的核心。根據我國《企業破產法》及司法解釋的相關規定，破產管理人是人民法院依法受理企業破產申請后指定的全面接管破產企業并負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配，總管破產事務的人，破產管理人一般由相關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。

（二）新破產法中管理人的選任制度

根據我國《企業破產法》相關規定，破產管理人由受理破產案件的法院指定。在《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》中對破產管理人的選任程序進行了細化，根據上述規定要求，破產管理人的選定需經企業自行申請、法院專門評審委員會審核、對外公示等程序后，形成破產管理人名冊。當法院承辦破產案件時就必須從本院破產管理人的名冊中以抽簽、搖號、輪候等方式隨機指定或者在管理人名冊中進行競爭指定。由此可以看出，管理人名冊是法院指定的基礎，律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構要想成為破產管理人就必須先進入法院的破產管理人名冊。

（三）破產管理人的管理職責

我國《企業破產法》第二十五條對破產管理人的職責進行了詳細的規定，歸納下來，有以下五個方面：第一、全面接管破產企業的職責。當企業被宣告破產后，就會淪為清算法人，企業的全部財產，包括動產與不動產、股權、知識產權、債券、債權等均移交給破產管理人管理和處分。除此之外，企業的全部賬冊、文書、印章、資料、營業執照等也移交給破產管理人;第二、保管和清理破產財產。破產管理人在接管破產企業的財產及事務后，應對其破產財產進行妥善管理，梳理破產企業的債權債務，追回被他人占用的財產、收回破產企業的債權、要求未足額出資的出資人補足出資款項，為順利分配和處理破產財產做好準備。破產管理人管理破產財產不受他人非法干涉，因管理人疏于管理而造成的損失由管理人承擔賠償責任;第三、代表破產企業進行必要的民事活動。一般來說，破產管理人在接管破產企業后，可代表破產企業聘任清算組成員、決定繼續履行或解除破產宣告時尚未履行完畢的合同、參加訴訟或仲裁等民事活動;第四、對破產財產進行估價、變賣和分配。破產管理人接管企業后，應當對破產企業的財產進行重新估價，根據清算結果制作破產財產明細表、資產負債表，并根據法律規定提出分配方案，將分配方案提交債權人會議討論通過，待人民法院裁定通過后，破產管理人將立即通知債權人領取財產，逾期不領取的可提存。破產財產的分配以金錢分配為原則、實物分配為補充。待所有破產財產依法處理和分配完畢后，破產程序才能終結;第五、辦理破產企業的注銷登記。當破產財產分配完畢后，破產管理人應及時提醒人民法院裁定終結破產程序。程序終結后，破產管理人應向破產企業原注冊機關申請注銷登記，完成整個破產流程。

破產管理人的職責履行關系著破產企業及其債權人的切身利益，往往在職責履行過程中會出現各種風險，為了規避這些風險，《企業破產法》在第二十七條和一百三十條強調了破產管理人的勤勉義務及未盡勤勉義務應承擔的法律責任，進一步提示了破產管理人須遵循的執業操守。

二、現階段破產管理人制度的不足

縱觀破產法理論及實踐的文獻，目前破產管理人制度的不足主要體現在選任制度、履職過程及責任承擔等方面。

（一）破產管理人選任制度的不足

就前文所述，我國破產管理人選任基本采用人民法院決定為主要方式，雖然在《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》（以下簡稱《破產管理人規定》）中細化了破產管理人的選任程序、選任資格及更換選任的相關規定，但是在實踐操作中還會存在多種不足。

1、決定主體的單一。從破產管理人資格的選拔條件到管理人名冊的制定以及到管理人的更換，人民法院都是唯一的決定主體。雖然將權力歸于在人民法院行使，可以更專業地篩選合格的管理人，但是，權力的過度集中也可能會引起權力徇私或影響企業重整等情況出現;

2、選定范圍的狹窄?！镀飘a管理人規定》第二條和第四條明確規定，破產管理人名冊主要錄入的是本地相關機構，人民法院一般不受理異地機構的申請。該條規定雖可以使得人民法院能對破產管理人實行較好的集中管理，但是狹小的遴選空間也會沖擊市場化的競爭，不利于專業的機構進入名冊;

3、隨機抽選破產管理人的方式顧此失彼?！镀飘a管理人規定》第十二條規定，除復雜的破產案件，一般情況下，人民法院將按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。這一做法雖能夠保證選擇的公平、公開、公正性，但往往忽略了管理人的專業性及能力、經驗方面的要求，在實務中，往往會因管理人的專業不足導致企業重整效果不佳、財產分配不明等不利后果。

（二）破產管理人履職過程的不足

1、破產方案制定權過于壟斷。根據《企業破產法》第七十九條、第八十條之規定，破產管理人在接收破產企業后，就應對其財產、債權、債務進行管理，并制定出合理的破產方案報人民法院，破產企業制定破產方案的權力實質上已經轉移到了管理人手中，從而使得破產管理人壟斷了破產方案的制定甚至決定權，這種壟斷有極大可能會造成破產企業、債權人、出資人等多方主體利益受到破產管理人單方意愿和主張的影響;

2、破產管理人的專業性參差不齊。前文所述狹隘的遴選制度造就了進入破產管理人名冊的機構數量有限，加之人民法院一般采取隨機方式來確定破產管理人，必然會造成破產管理人專業性的參差不齊，破產管理人的專業性也會影響破產企業是否能夠順利完成破產、債權人的權益是否得到最大維護以及出資人是否能夠逃避足額出資義務等事項。實踐中，某些企業的破產清算長達數年之久也是和破產管理人的業務水平有很大的關系。

（三）破產管理人責任承擔的不足

1、《企業破產法》第二十七條和一百三十條規定了破產管理人的勤勉義務及未盡勤勉義務應承擔的法律責任，除了義務內容模糊不定外，也沒有規定哪個機構來監督破產管理人的此項義務、更沒有明確哪些情況屬于違反該項義務等，是立法的疏漏;

2、破產管理人責任缺乏實操性?！镀髽I破產法》第十一章破產管理人應當承擔的責任進行了規定，大多責任集中在民事、刑事領域，包括罰款、訓誡、職業限制等，若違法還得承擔刑事責任。雖然責任類型較為完備，但卻缺乏具體的實施辦法，難以對破產管理人起到威懾警示作用。

三、律師事務所將如何發揮好破產管理人職責

根據《企業破產法》第二十四條的規定，破產管理人可以由有關部門、機構人員組成的清算組或者依法設立的會計師事務所、律師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。在實踐中，律師事務所作為破產管理人已變為一種常態，律師事務所作為破產管理人具有專業性、自律性等優點，律師事務所只有發揮好破產管理人職責的同時又防控好業務風險，才能更好的開展破產法律業務。

（一）律師事務所作為破產管理人應承擔的職責

律師事務所作為破產管理人，除完成日常的破產事務外，還應重點承擔以下的職責：

1、根據破產法的要求全面接管債務人企業

律師事務所成為破產管理人后，應與破產企業進行對接，根據《企業破產法》及司法解釋的規定，要求破產企業將其所有的全部財產及相關的材料移交給管理人，由管理人進行保管。移交的財產及資料主要包括動產與不動產、股權、債券、知識產權、對外的債權、全部賬冊、文書、資料、印章、營業執照等。在接收上述物品及材料時，管理人須向破產企業列出需要移交的資產大類清單，破產企業須安排人員按照清單的約定向管理人進行材料分類整理，然后分類登記并制作交接清單，由雙方進行核對后在交接單上進行物品確認，管理人負責對破產企業移交的材料、物品進行核對，核對財產的實際情況、相關權利憑證是否存在權利瑕疵;

2、對破產企業進行資產調查、甄別審查破產債權。

律師事務所在接管破產企業資產后，需要對破產企業的資產狀況進行調查，委托審計評估公司和會計所事務所對破產企業的資產進行審計和評估，同時嚴格依照法律相關規定提請受理法院進行破產受理公告，確保債權申報通知時效合法。對債權人提交的申報材料進行審查，仔細甄別，根據甄別的情況制作債權審核筆錄和破產債權表。破產管理人制訂《債權審查細則》后向受理法院匯報，根據該細則進行標準化審查，公平對待所有債權人。若債權人對管理人統計登記名冊中的債權有不同意見，破產管理人可告知異議人提交書面申請書或向受理法院提起訴訟。

同時，破產管理人應當審核破產企業的出資情況，若出資人有出資不實、抽逃出資的情況，應當對相關責任人進行追繳;

3、協助受理破產的法院召開債權人會議

在破產程序中，第一次債權人會議處于關鍵地位，律師事務所作為破產管理人需協助受理法院籌備第一次債權人會議，在第一次債權人會議中，會計師事務所、評估公司需要做破產審計、評估報告，破產管理人做履行職務工作報告，債權人會議對破產債權表進行核查，債權人會議主席審核管理人報酬方案等。第一次債權人會議召開后，破產管理人還需協助相關組織召開后續債權人會議，依照法定程序對重整計劃草案、財產變價方案、分配方案等進行表決。

4、代表破產企業參加訴訟（仲裁），中止破產企業相關案件的執行，解除破產企業被采取的保全措施。

破產企業進入破產程序后，律師事務所作為管理人在接管破產企業財產后，破產企業的案件會繼續審理，管理人要代表破產企業參加訴訟程序。除此之外，進入破產程序后，管理人還需要檢索破產企業被采取執行案件的情況及財產被保全的情況，與相關的法院進行溝通，中止執行案件，解除破產企業財產的保全措施。

（二）律師事務所作為破產管理人應防控的風險

隨著我國經濟的發展，越來越多的企業都面臨著破產、破產重組等更新換代的困境，破產法律業務也越來越普及。隨著破產業務的增多，破產管理人責任糾紛數量每年遞增，近幾年呈井噴狀態，2019 年更是達到了 36000多起，這說明在破產案件中，風險越來越多。因此，律師事務所在開展破產業務時應當加強注意風險的防范。

1、隨著破產案件的數量不斷增多，相應的破產業務也越來越復雜，這對破產管理人來說既是機遇也是挑戰，破產管理人只有加強內部控制，完善破產管理人內部工作機制，建立一套專業、高效、科學的機制，才能做好破產業務：

（1）破產管理人需加強自身專業學習，與時俱進地學習破產法及相關司法解釋，學習其他地區的破產業務經驗;

（2）破產管理人需組建專業化團隊，團隊成員包含法律、稅務、審計、鑒定等專業人士，確保團隊人員搭配合理，知識結構完整，分工明確;

（3）接管破產企業的財產及資料時應當仔細、認真，根據交接單厘清所有財產及資料，交接過程進行錄像。交接的財產及資料必須安排專人管理;

（4）對債權申報材料需仔細核對，依法確認其真實性、合法性及準確性，對于疑難的債權，可以向破產受理法院進行匯報。

2、對外加強信息交流，建立良性的互動溝通機制。破產管理人要定期和不定期的與破產受理法院、破產企業進行信息交流和重大事項的披露，建立良好的溝通機制;

3、隨著破產案件的增多，不同的破產企業財務狀況不同，有些案件因缺乏破產資金而無法啟動。目前有些地方已設立破產基金，對于無產可破的案件，律師事務所作為破產管理人能夠從破產基金中領取報酬，防范零報酬風險;

4、破產管理人可成立破產管理人協會及利用協會平臺，通過搜集各管理人的規模、專長、人員配備等信息，通過梳理制定本協會的規章制度、操作規則、培訓計劃等，為維護管理人權益、發揮管理人作用、處理破產事務等提供寬廣的平臺。

破產管理人地位和作用的提升，反映了我國市場經濟程度的深化和產業整體結構的優化。只有不斷提升管理人綜合能力，以期推動破產管理人制度的優化升級，才能保障我國經濟環境的健康有序。

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