論《消費者權益保護法》第五十五條第一款懲罰性賠償適用的界定

董春華

(華東政法大學 知識產權學院，上海 200042)

一、問題的提出:以案例為引

1993年通過的《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)第四十九條規定，消費者可基于經營者的欺詐行為要求“退一賠一”。2013年修改的《消法》第五十五條延續了第四十九條的主旨，懲罰性賠償的額度由“退一賠一”增加為“退一賠三”，并在此基礎上增加了第二款，“創設了一種比較典型的懲罰性賠償制度”［1］。與《民法典》第一千一百八十五條、第一千二百零七條、第一千二百三十二條，《消法》第五十五條第二款和《食品安全法》第一百四十八條第一款不同，《消法》第五十五條第一款①《消法》第五十五條第一款規定:經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍;增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。規范的是經營者欺詐消費者的情形，無需造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害，經營者即承擔三倍賠償?！巴艘毁r三”的懲罰性賠償是對“缺一賠十”俗語的理論化［2］。以產品價款而非消費者利益損失為基數增加賠償，并無比較法之先例②盡管我國《消法》所規定的多倍賠償制度一直被稱為懲罰性賠償制度，但其制定背景、制度目標、觀念基礎等均與美國的懲罰性賠償制度有著明顯的區別。參見李友根:《論多倍賠償的基數確定——最高人民法院第17號指導案例研究》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學版)》2015年第1期，第12頁。，作為我國懲罰性賠償制度的肇端［3］，是我國原發性法律制度的典型代表。

近年，消費品種類的不斷擴大和消費品交付方式的多元化，給《消法》第五十五條第一款懲罰性賠償的適用帶來了挑戰。比如，自從最高人民法院公布第17號指導案例①“張莉訴北京合力華通汽車服務有限公司案”，參見《最高人民法院第17號指導案例:張莉訴北京合力華通汽車服務有限公司買賣合同糾紛案》，《人民法院報》2013年11月26日，第3版。，明確將汽車銷售納入消費者權益保護法的調整范圍，汽車銷售糾紛日漸成為最具爭議的消費領域。汽車消費合同糾紛均涉及經營者隱匿相關信息，消費者基于欺詐請求“退一賠三”。這些案例提出的問題是:作為“退一賠三”基礎的欺詐是否局限于締約階段?經營者欺詐的主觀要件為何?構成欺詐的陳述不實和隱匿信息有何界限?“退一賠三”明確懲罰性賠償倍數的固定模式是否合理?以下三則汽車消費合同糾紛的案例所反映的裁判結果存在的爭議，充分顯示了這些問題的現實性和重要性。

【案例1】楊代寶訴貴州新貴興汽車銷售服務有限責任公司等買賣合同糾紛案②貴州新貴興汽車銷售服務有限責任公司與楊代寶買賣合同案，參見(2018)最高法民終12號民事判決書。。原告楊代寶與新貴興公司簽訂合同購買一輛尊貴版賓利慕尚汽車。新貴興公司隨后向大眾汽車銷售公司訂購了一輛該款車型的汽車。到貨后，新貴興公司發現車輛左前門漆面有損傷，便拋光打磨并上傳在維修記錄中，更換了右后窗簾總成也上傳至維修記錄中。交付車輛時，新貴興公司并未明確告知楊代寶維修記錄。使用車輛19個月后，原告發現了以上兩處維修記錄，遂以新貴興公司和大眾汽車銷售公司在交付車輛時未向其披露維修事項構成欺詐為由起訴，要求退還購車款550萬元和三倍懲罰性賠償金1650萬元。貴州省高級人民法院一審支持原告“退一賠三”的請求。最高人民法院二審判決新貴興公司賠償原告11萬元，駁回其他請求。

【案例2】鄧美華訴上海永達鑫瑞汽車銷售服務有限公司案③參見上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終7144號民事判決書，上海市高級人民法院(2020)滬民再6號再審民事判決書。。鄧美華與上海永達鑫瑞汽車銷售有限公司簽訂汽車買賣合同，購得大眾汽車一輛，購車款25萬元。3個月后，鄧美華發現在交付車輛前，該車有后保險杠拆裝、噴漆維修記錄，遂提起訴訟，要求“退一賠三”。購車合同明確記載該車已經過售前檢測，達到新車交付標準。上海市浦東法院一審判決駁回原告訴訟請求，上海市一中院改判支持原告請求，上海市高院再審認為不構成欺詐，不支持退一賠三，但侵犯了知情權，判賠3萬元。

【案例3】龔軍訴重慶駿東汽車銷售服務有限公司買賣合同糾紛案④重慶駿東汽車銷售服務有限公司訴龔軍買賣合同糾紛上訴案，參見(2015)渝一中法民終字第6975號民事判決書。。龔軍與重慶駿東汽車銷售服務有限公司簽訂《二手機動車買賣合同》，以360萬元的價格購入法拉利一輛，重慶駿東汽車銷售服務有限公司隱瞞車輛于2013年曾發生過的重大交通事故。一年半后，龔軍發現隱瞞，遂提起訴訟，要求“退一賠三”。重慶市渝北區法院一審判決退一賠一⑤法院認為，欺詐行為發生于《消法》修訂之前，應適用舊《消法》“退一賠一”的標準。，重慶市中級人民法院維持原判，重慶市高級人民法院駁回被告再審請求。

案例1和案例2屬于類案，各級法院判決結果不同。案例1中，最高人民法院并未認定被告未披露車輛噴漆和更換窗簾總成構成欺詐，案例2二審法院認定未披露保險杠噴漆構成欺詐，但再審法院認定不構成欺詐。案例3中的經營者因未披露車輛重大事故而構成欺詐，相較案例1和案例2，案例3經營者的主觀惡意程度和可譴責性更強。因此，案例1和案例2提出的問題是作為懲罰性賠償之基礎的欺詐如何界定，二者與案例3的比較，提出的問題是“退一賠三”的固定模式是否合理。本文從解釋論和立法論雙重角度出發，對《消法》第五十五條第一款懲罰性賠償的適用進行界定，并對該條款的修訂提出合理建議。

二、懲罰性賠償適用的基礎:欺詐如何判定

根據舊《消法》第四十九條和現行《消法》第五十五條第一款，適用懲罰性賠償的基礎是經營者實施欺詐行為。在舊《消法》頒布后的20年里，司法實踐和理論研究對欺詐的判定頗有爭議，主要集中于三點:欺詐發生的階段、經營者的主觀狀態和構成欺詐之不披露的界限。

(一)欺詐是否局限于締約階段

欺詐發生的階段對認定《消法》第五十五條第一款的欺詐至關重要，原因在于有些商品是在簽訂合同后才進貨，隨后才發生“欺詐”。我國私法中關于欺詐的法律制度來源于《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十四條、《民法典》第一百四十八條①2020年5月28日，全國人大通過了《民法典》，鑒于本文所引用的部分論文、著作仍用原有立法的名稱，本文論述時有時仍沿用《合同法》《民法總則》等名稱。。最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條將欺詐界定為:一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示，可認定為欺詐行為?！拔覈穹▽W界對欺詐行為的解釋，大都與這一司法解釋相似?！保?］對欺詐的這一界定，源于羅馬法確立的民事欺詐制度?！傲_馬法所確立的民事欺詐制度，基本被大陸法系所繼受，認為欺詐是意思表示瑕疵的情形，是指當事人故意編造虛假或歪曲的事實，或故意隱匿事實真相，使表意人陷于錯誤而為意思表示的行為?！保?］這樣界定欺詐并無不妥，但此情境下的欺詐，要旨在于確定欺詐行為導致對方作出錯誤意思表示的法律效力，這直接體現在法律條文中:《民法通則》第五十八條規定因欺詐而成立的民事行為無效;《合同法》第五十四條第二款規定以欺詐的手段訂立的合同可撤銷;《合同法》第五十二條規定以欺詐的手段訂立的合同損害國家利益的無效;《民法典》第一百四十八條規定以欺詐手段訂立的民事合同可撤銷。法律效力意義上欺詐行為的界定必定以法律行為制度為基礎。“欺詐制度主要解決意思表示的效力問題。”［6］“如果將因欺詐而訂立的合同作為無效合同對待，是很難解釋懲罰性損害賠償的運用問題的。”［7］應該看到，《消法》第五十五條第一款的懲罰性賠償并不針對消費合同的效力，“其發生根據在于法律的直接規定，又由于它是一種額外的負擔，因而與合同的某種命運沒有必然的聯系。具體地說，這種賠償是懲罰欺詐行為的，并不與因欺詐締結的合同發生直接聯系”［8］。

鑒于此，《消法》第五十五條第一款規定的欺詐行為，是否應該基于法律行為制度進行解釋?依據法律行為理論，欺詐行為必然發生在締約階段，才會使對方作出錯誤的意思表示，才能構成欺詐。在合同履行階段發生的欺騙或者隱匿行為，應當依據《民法典》第六百一十七條的瑕疵履行承擔責任，“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任”。作為合同的一種，消費者和經營者之間訂立的消費合同，既應當符合法律效力理論的規定，也應當依據合同違約責任的規定分配責任。據此，消費合同的欺詐必須發生在締約階段。這是否符合《消法》第五十五條第一款的立法目的和立法宗旨?

先看兩種情形的“欺瞞”。第一種以汽車消費為例，汽車經銷商經常無現貨車輛，消費者先簽訂合同(預購)后，經銷商向其他經銷商或分銷商訂購汽車。若經銷商發現車輛交付前有瑕疵或者缺陷并進行維修卻未主動告知消費者，這導致合同履行中出現隱匿信息的行為。當經營者隱匿信息的可譴責性達到“欺詐”的程度，履行階段的“隱匿”是否構成《消法》第五十五條第一款的欺詐?第二種以給付假酒為例，消費者A去商店買酒，與店主B達成交易后，店主B去倉庫取酒時，發現倉庫有假酒，于是拿給消費者A。這一履行階段的“欺瞞”是否構成《消法》第五十五條第一款的欺詐?以上兩種情形下，經營者在締約階段并未有欺瞞的意思，也并未意圖基于自己的欺瞞而讓對方作出錯誤的意思表示從而簽訂合同。

筆者認為，《消法》第五十五條第一款欺詐行為的認定不應局限于消費合同締約階段，而應延伸至消費合同的履行階段。

首先，從條文文義來看，消費者請求“退一賠三”的基礎是“經營者提供商品或者服務有欺詐行為”。在法律體系解釋中，“文義解釋是獲得絕大多數法律人認同的優位性法律解釋方法”［9］，是指對法律文本的字面含義進行的解釋，“是針對法律文本的字面含義，按照語法結構和語言規則、通常理解等方法所進行的解釋。文義解釋原則上就是要使文本的字面含義具體化，闡釋其字面含義，確定文本的準確意思”［10］。依據此種解釋，欺詐行為只能發生在“經營者提供商品或者服務”的過程中，且關鍵詞為“提供”?！疤峁钡男袨榈降装l生在哪一階段?締約階段是為提供商品或服務做準備，屬于提供商品或服務的一部分，提供商品或服務的履約階段是“提供”行為的關鍵階段，正是條文所指。因此，該條款規范的對象是經營者提供商品或服務存在欺詐行為，理應包含履約階段。

其次，從《消法》的立法目的來看，“保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展”是制定該法的目的。具體到《消法》第五十五條第一款，條款的立法目的應與《消法》立法宗旨相一致，即保護消費者權益、打擊經營者欺詐行為。“目的解釋，是指通過探求制定法律文本的目的以及特定法律條文等的立法目的，來闡釋法律的含義。”［11］具體而言，在文義解釋和體系解釋的基礎上，運用目的解釋的方法對結論進行驗證。依據目的解釋，《消法》第五十五條第一款中“欺詐”行為應該涵蓋消費合同的履行階段。1993年，我國制定《消法》和《產品質量法》兩大法的主要目的是打擊經營者的假冒偽劣行為，提高產品質量。將欺詐行為局限于締約階段的做法，限縮了消費者權益的保護范圍，違背了該條款以及《消法》的立法目的和立法宗旨。

因此，《消法》意義上的消費合同，關注點不在于消費合同的效力歸屬，因欺詐導致合同撤銷，并不影響懲罰性賠償的適用。法律行為效力制度在于維護私法領域意思自治的自由，《消法》的懲罰性賠償制度在于打擊經營者的欺詐行為，并不考究消費合同之效力。“現代經濟學的研究表明，消費者作為市場經濟中的弱勢群體，其‘弱勢’主要體現為與經營者在交易信息上的不對稱地位”［12］，這是賦予消費合同特殊性的正當性之所在，也使《消法》具有一定程度經濟法的屬性?！皩⑵墼p簡單地等同于合同欺詐，缺乏對《消法》的合理定位，忽略了欺詐產生的繁雜社會機理和表現方式的復雜性，忽略了反欺詐制度設計的多樣性。”［13］

(二)經營者欺詐的主觀狀態

對于《消法》經營者實施欺詐的主觀狀態，曾有激烈爭論，爭點在于:欺詐的主觀狀態是否局限于主觀故意。

一種觀點認為，“在欺詐的構成要件中，無論行為人的主觀心理狀態是直接故意還是間接故意，都不影響其行為的構成，但是過失行為不能構成欺詐行為?！保?4］“對《民法通則》第五十八條的‘欺詐’概念、《合同法》上的‘欺詐’概念和《消法》的‘欺詐’概念，必須采取同樣的文義、同樣的構成要件。”［15］《民法典》第一百四十八條、《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十四條和最高院《民通意見》第六十八條都將“欺詐”限縮于“故意”。

另一種觀點認為，“《消法》第四十九條經營者的主觀狀態是故意和過失都包含在內。［16］”“對欺詐主觀形態的不同要求，反映特定社會對待利益、風險與正義分配的態度，將欺詐納入反不正當競爭法的范疇，更為嚴格地保護消費者，主觀故意不能視為一個必須的構成要件。”［17］該類觀點依據在于，“欺詐”局限于故意是私法對欺詐的傳統解釋，該解釋需要發展更新，只要經營者存在隱匿信息或虛假陳述的結果，不論他是故意還是過失，都應認定為欺詐，以最大限度地保護消費者權益。

筆者贊同第一種觀點，即經營者欺詐行為的主觀狀態應限縮于故意。第一，“欺詐”的含義指向故意。何為欺詐?《現代漢語詞典》解釋“欺詐”為“用狡詐的手段騙人”。欺詐的核心在于“欺騙”，是受主觀控制并作出欺騙之行為。在“欺詐”一詞的含義上，保持法律體系的一致性是法律解釋的優先選擇，任何情形下的欺詐都不可能是過失而為。我國民法中的欺詐以“故意”為要件，日本民法也以故意作為欺詐之要件，“若信息對受欺詐方很重要，而欺詐方違反信息提供義務時，惡意推定為欺詐故意”［18］。英美侵權法中，不實陳述分為欺詐性的不實陳述、過失性的不實陳述和無過失的不實陳述?！捌墼p性的不實陳述要求陳述人明知陳述內容虛假并希望以其誤導相對人，即存在誤導的故意?！保?9］據《國際商事合同通則(2010)》第3.2.5條的評論，欺詐行為是指有意使對方陷入錯誤，并從對方的損害中獲益。《歐洲合同法原則(2002)》第4:107條也規定，欺詐可通過陳述或不披露的形式表現出來。若是有意欺騙，該種陳述或者不披露就是欺詐性的。我國臺灣地區“最高法院”相關判決亦認為，“民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷于錯誤之故意?！保?0］欺詐的底層含義即為主觀故意，這是各國民事法律所普遍認同的。

第二，懲罰性賠償的主觀構成要件。對行為人的主觀狀態劃分最為細致的當屬美國侵權法。美國侵權法將行為人的主觀狀態細分為惡意、故意、有意、魯莽、重大過失、過失、輕微過失?；谛袨槿瞬煌闹饔^狀態，不同侵權行為類型的責任構成有所區別?！皯土P性賠償被用來矯正有意識地、魯莽地或者故意、有意對他人權利的侵犯?！保?1］在故意和過失之間存在著可譴責性程度不同的主觀狀態，在過失領域，只有極少數州在極少數情況下允許重大過失適用懲罰性賠償，一般過失不適用懲罰性賠償，以使可譴責性與懲罰性相匹配。我國首先在《消法》中適用了懲罰性賠償，這是我國在合同領域適用懲罰性賠償的原發性法律制度，以此為基礎形成的懲罰性賠償體系中，對于懲罰性賠償的主觀要件，《民法典》第一千一百八十五條①新修訂的《著作權法》《專利法》以“故意”作為適用懲罰性賠償的要件，鑒于《民法典》已規定知識產權適用懲罰性賠償以“故意”為要件，本文不再單獨提及。、第一千二百零七條、第一千二百三十二條規定為“故意”“明知”，《商標法》第六十三條規定為“惡意”，《食品安全法》第一百四十八條第二款規定為“生產不符合安全標準的食品或者銷售明知違反安全標準的食品”，《消法》第五十五條規定為“欺詐”。這些主觀要件名稱不一，但都指向故意，最有爭議的當屬《食品安全法》第一百四十八條針對生產食品的行為，依據《食品安全法》第四章之規定，食品生產經營應當符合食品安全標準，在生產之前，生產經營者對安全標準應當熟知，不符合標準即推定為明知故犯，此仍為明知。有學者認為，“重大過失表現了對他人的權益絲毫不顧及的狀態，因此行為人應當承擔與故意侵權相同的責任，‘重大過失等同于故意’就是從該種主觀心態支配的行為導致的結果沒有太大區別的角度來說的。［22］”筆者認為，即便重大過失的可譴責性高于過失，仍不宜等同于故意。“明知只應限定為故意，不包括重大過失。”［23］因此，從懲罰性賠償的一般理論看，懲罰性賠償適用于過失違背了懲罰性賠償的本意及其功能，屬于“矯枉過正”。

第三，消費者與經營者之間的利益平衡要求欺詐行為限縮于故意。消費合同被特殊對待的正當性來源于經營者與消費者對產品信息掌握的不對稱。是否存在被特殊對待的基礎就可無限制延伸該正當性?當然不是。無論是“退一賠一”還是“退一賠三”，其增加賠償的基數是產品的購買價格，而非消費者實際受到的損失——產品合同價格與產品實際價值的差額。這種“懲罰”對經營者是相當嚴厲的，因此必須在制度體系上予以權衡，便利且符合邏輯之進路即是將欺詐行為限縮于故意。

(三)何種隱匿和不披露構成欺詐

被告故意對事實作出實質性的虛假陳述，導致原告合理信賴虛假陳述并由此導致損害，就構成欺詐［26］。因此，判斷故意的積極行為是否構成欺詐并無太大爭議，爭議在于如何判斷經營者故意隱匿或不披露的不作為是否構成欺詐。

從邏輯上看，欺詐中的欺罔行為必然是以“需要提供信息”為前提的［27］，信息提供義務的存在，是追究不披露之責任的基礎?！断ā返谖迨鍡l第一款之下，不披露相關信息當然構成違約，侵害消費者的知情權，但并非所有的不披露都構成欺詐，只有實質性的不披露且達到一定程度才構成該條款之下的“欺詐”。

近些年，汽車消費領域的糾紛為判定“何種不披露構成欺詐”提供了范本，前述案例1和案例2正是該種糾紛的集中體現。案例3不披露車輛曾經發生重大交通事故構成欺詐并無爭議。案例1和案例2的爭議是“不披露售前檢修記錄”是否構成欺詐，各法院、消費者協會和汽車流通協會意見差異很大，后兩者觀點完全對立。汽車流通協會于2017年3月10日發布《乘用車新車售前檢查服務指引(試行)》(以下簡稱《指引》)，給經銷商售前檢修車輛提供指引。《指引》8.2.2規定乘用車新車交付消費者時，經銷商應主動告知消費者的情形，涉及發動機、變速箱、制動系統、懸架系統、前/后橋、安全裝置、是否有鈑金修復的噴漆、全車主線束和修復超過新車指導價的5%;8.2.1規定乘用車新車交付消費者時，應向消費者提供乘用車新車售前檢查表;8.1.4規定功能性瑕疵項，應將查出的問題信息上報到供應商“指定系統”，并注明“售前乘用車新車”字樣。

案例1和案例2涉案車輛涉及噴漆、打蠟及更換窗簾總成，均屬于《指引》規定經營者向消費者提供新車售前檢查表的情形，至于是否明確告知相關事項，則未作要求。案例1庭審中，汽車流通協會和消費者協會對“售前檢修是否構成欺詐”觀點對立，前者認為，只要經銷商將檢修表提供給消費者，將檢修項目上傳至系統，即履行了披露義務，消費者協會認為這嚴重侵害了消費者知情權應被認定為欺詐。

我國產品質量標準體系包含國家強制性標準、行業標準和行業慣例。國家強制性標準優先適用，無國家強制性標準可適用行業標準，無行業標準可參考行業慣例。前述《指引》是為規范汽車行業之目的，由汽車流通協會制定，無疑屬于行業慣例的總結。在車輛交付事項的規范中，無國家標準和行業標準，參照行業慣例具有合理性。案例1中，最高人民法院認為，在涉案車輛交付前，新貴興公司如實記錄漆面瑕疵處理和更換窗簾總成的操作，上傳至消費者可通過一定途徑公開查詢的網絡，進行了一定程度的信息披露，卻未以更直接、更明確、更便捷的方式告知原告，一定程度上侵犯了原告的知情權。基于更換窗簾總成不危害安全性能、主要功能和基本用途，對其修復也如實記錄上傳系統，未故意隱瞞或故意告知虛假情況，不構成欺詐。

最高人民法院對“售前檢修行為”的性質及程度進行了合理的界定，此案判決值得肯定。其確立的界限是，未涉及實質性事項的檢修且并未故意隱瞞的不披露，基于民法中的誠實信用原則，系違反重要情況告知義務，侵犯了消費者的知情權，但并未達到構成欺詐的程度。若不披露實質性的重大事項如汽車發生重大事故或者檢修屬于《指引》應當明確告知的事項，即便未故意隱瞞，也構成欺詐，案例3經營者隱瞞車輛曾發生安全事故為欺詐就無爭議。

另外，在請求權的選擇上，“經營者提供商品時隱瞞商品瑕疵構成欺詐的場合，消費者既可以依據《合同法》第五十四條主張撤銷合同，依據《合同法》第五十八條主張返還錢款和損害賠償，同時可以根據《消費者權益保護法》第五十五條第一款的規定主張懲罰性賠償”［28］。這也使一般違約責任與《消法》第五十五條第一款所調整的行為有了層次感。在權衡披露義務時，也必須兼顧其他利益衡量。新車檢修程序是汽車行業主動規范車輛質量的自主行為，是其減少車輛瑕疵和缺陷的重要手段，否則這些瑕疵和缺陷會進入“售后”程序，并有可能造成人身傷亡。因此，法律對這一做法應持鼓勵的態度，落實至司法，便是對“不披露”進行程度的區分，以界定何種程度的不披露構成欺詐。依據2015年實施的《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十六條①第十六條界定了“欺詐”行為的范疇，包括第五條的假冒、偽劣、騙取款項、提供商品或服務不符合人身、財產安全要求，第十三條的從事服務業的經營者偷工換料行為、惡意串通等。，《指引》所涉絕大多數披露事項遠遠超出《處罰辦法》所列欺詐行為，法律在保護經營者行為自由的同時，應當對其自主規范予以激勵。

會議討論了《水利部關于深化水利改革的指導意見》。各省、自治區、直轄市水利（水務）廳（局），各計劃單列市水利（水務）局，新疆生產建設兵團水利局，部機關各司局和直屬各單位的主要負責同志參加會議。10個副省級省會城市水利（水務）局主要負責同志列席會議。會議組織了分組討論，部分單位在大會上作了交流發言。

三、懲罰性賠償的額度:“退一賠三”是否合理

懲罰性賠償有多種功能，包括補償、懲罰、威懾等?！斑@一原則的根本性功能是懲罰被告和威懾將來的類似行為。”［29］到底何種額度的懲罰性賠償能夠實現懲罰和威懾的功能?固定倍數的模式還是浮動倍數的彈性模式?針對《民法典·侵權責任編》中“相應的”懲罰性賠償，全國人大常委會討論時曾提出意見:“沒有規定具體倍數，容易導致實踐中辦案法官沒有具體遵循，發生畸輕畸重、同案不同判的情況。建議是否可參照《食品安全法》《消費者權益保護法》相關規定，明確懲罰性賠償的倍數，防止懲罰性賠償適用不當或濫用。［30］”該意見提出以下問題:懲罰性賠償倍數確定的固定模式與無固定倍數的彈性模式孰優孰劣?

(一)確定懲罰性賠償額度的模式

根據懲罰性賠償的額度倍數是否固定，確定懲罰性賠償額度的模式分為固定模式和彈性模式?！肮潭Ｊ绞侵纲r償金額或計算標準由法律統一規定，法官只需依照法律規定計算出具體數額而不需要也不允許進行任意性數額裁判。彈性模式是指法律規定賠償金額的數額范圍，法官在此范圍內可依自由裁量判罰金額?！保?1］我國《消法》第五十五條第一款的“退一賠三”即為典型的固定模式，《民法典》第一千一百八十五條、第一千二百零七條、第一千二百三十二條“相應的”和知識產權各法中“一至五倍的賠償”即為典型的彈性模式?！懊绹沁m用懲罰性賠償最多的國家，懲罰性賠償額度的確定屬于彈性模式，裁決是否適用懲罰性賠償以及懲罰性賠償的數額，皆由陪審團自由裁量。”［32］“適用的懲罰之程度依賴于每一案件的特定情境，但很多州通過立法對懲罰性賠償最高額進行限制。”［33］法官也可降低陪審團的裁決額度，懲罰性賠償還要接受憲法“正當程序”的審查［34］，懲罰性賠償總體上被限制在理性的范圍內。

固定模式與彈性模式的關注點不同。固定模式必然針對一類不法行為，只要行為符合該類不法行為的要件，就符合懲罰性賠償的要件，進而以補償性賠償數額或者其他計數基礎為基數，規定一倍、兩倍、三倍或者四倍、五倍的懲罰性賠償，賠償總額為:補償性賠償+固定倍數的懲罰性賠償。固定模式的優勢在于，法官無須為到底判決多少數額的懲罰性賠償而糾結，判決結果更有可期待性，容易把握和操作，不易導致同案不同判。固定模式的缺點在于，固定倍數的懲罰性賠償不能相對準確地反映行為人行為的惡劣程度，不能真正使行為人的“惡”與懲罰性賠償的“罰”相匹配。

彈性模式相對靈活，類型又可細分，《商標法》第六十三條“確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額”是一種類型，《民法典》第一千一百八十五條、第一千二百零七條、第一千二百三十二條“相應的”懲罰性賠償是另一種類型?！肚謾嘭熑畏ā返谒氖邨l(《民法典》第一千二百零七條)的立法理由在于:“懲罰性賠償的功能在于剝奪加害人非法獲得的利益而實行社會的一般預防，這也就決定了該類賠償數額不宜用一個固定的標準或數額來限定，而應由法院根據具體案件自由裁量。［35］”鑒于多種因素，該條文適用10余年來，并未出現典型案例，有成為僵尸條款的趨勢，但《商標法》第六十三條“一倍至五倍”的幅度，雖然有法官認為《商標法》的懲罰性賠償在實踐中似乎更多處于“應然”，適用懲罰性賠償的判決寥若晨星［36］，但也出現了不少典型案例，這使一些學者“我國并不適合彈性模式”的觀點不攻自破。彈性模式之下，有的只規定最高限額，如美國立法對懲罰性賠償最高額進行限制，有的限定最高額和最低額，如我國《商標法》第六十三條。彈性模式有諸多好處，法官可在一定范圍內進行自由裁量，既有自由度又有合理界限，懲罰性賠償的數額能夠體現行為人不同程度的可譴責性，使懲罰性賠償的“懲罰”與行為人的“惡”相匹配，真正實現懲罰性賠償的威懾和預防功能。

(二)懲罰性賠償的“退一賠三”是否合理

懲罰性賠償的主要功能是懲罰和預防，基礎在于行為人的主觀可譴責性和損害。據此可知，懲罰性賠償懲罰的是行為人的“惡”，適用于消費領域，懲罰性賠償懲罰的是經營者主觀故意的欺詐行為，這意味著懲罰必須反映“惡”才能實現懲罰功能進而實現預防功能。

然而，比較懲罰性賠償額度的固定模式和彈性模式，固定模式采納的是“及格”模式，經營者的行為達到基本標準即負懲罰性賠償責任，至于“及格”的經營者和“滿分”的經營者有何分別，在所不問，這很難體現經營者“惡”的程度。相比之下，彈性模式適用不同數額的懲罰性賠償，能夠反映經營者不同程度的可譴責性。學者曾言，“懲罰性賠償的本質特征決定了該類賠償數額的不確定性，因而不宜用一個固定的標準或數額來限定，而可以考慮賦予法院一定的自由裁量權。與國外的立法經驗相比，我國《消法》四十九條規定的一倍懲罰顯得過于僵硬，缺乏實際操作性。［37］”《消法》第五十五條第一款沿用舊《消法》第四十九條的固定模式，只是倍數有所增加。倍數的增加說明懲罰的力度有所增加，法律對經營者的態度更加嚴厲，若不能區別對待不同程度的欺詐行為，恐怕不能實現“惡”與“懲罰”的匹配，也無法實現懲罰性賠償的功能。

有學者認為，“《消法》第五十五條第一款所言‘損失’，是一種締約上信賴利益損失，不是侵害人身權或財產權引起的固有利益損失，更不可能是因違約產生的期待利益損失。［38］”以此為基數的懲罰性賠償是當今最嚴厲之賠償，若能以此“損失”為基數，設置一定幅度的倍數，則既可實現“惡”和“罰”的匹配，也能夠緩和最嚴厲的懲罰性賠償所帶來的利益失衡。因此，可考慮將“退一賠三”的固定模式轉換成有一定倍數幅度的彈性模式，如“一至三倍”的賠償。若將《消法》第五十五條第一款設置成浮動倍數的彈性模式，法官該依據哪些標準和要素來確定懲罰性賠償的具體數額?

(三)確定懲罰性賠償額度的考量要素

在確定經營者構成欺詐應承擔懲罰性賠償責任后，在浮動倍數的彈性模式下，法官必須依據各種因素確定到底哪一額度最能反映經營者的可譴責性。這些要素包含很多，如原告受害的程度;原告舉出證據的力度;被告的財產狀況;侵害人的主體身份等［39］，在《消法》第五十五條第一款的語境下，經營者行為的惡劣程度、基數賠償與懲罰性賠償的比例和其他法律對涉案行為的規范，當屬參考的關鍵要素。

1.經營者主觀惡意的程度?！皯土P性賠償最重要的合理性標記是被告行為惡劣的程度?！雹貰MW of N.Am.v.Gore，517 U.S.559，575(1996).“對被告適用的懲罰性賠償應該反映冒犯行為的罪惡?！雹贒ay v.Woodworth，13 HOW 363，371(1852).美國聯邦最高法院關注的原則是懲罰性賠償應與冒犯行為的嚴重性相符③Prod.C Txo orp.v.Alliance Res.Corp.，509 U.S.443，453(1993).。被告行為具有嚴重的可譴責性才被苛責懲罰性賠償，可譴責性的程度又決定了彈性模式下應該給以多少懲罰性賠償。行為人的主觀狀態劃分更加細致，在惡意與過失之間有多個狀態，“懲罰性賠償一般系指被告行為具有惡意、欺詐、魯莽、輕率或者濫用權力等特性”［40］。美國懲罰性賠償數額的確定是彈性模式，行為人主觀過錯的程度決定了懲罰性賠償的額度。

盡管我國《民法典》第一千一百六十五條第一款以過錯涵蓋行為人的主觀狀態，不考慮主觀過錯的程度，但我國法律也注重行為人的主觀過錯程度對賠償額度的影響。最高人民法院《關于審理精神損害賠償案件若干問題的司法解釋》第十條規定，侵權人的過錯程度是確定精神損害賠償數額的重要因素。該規定將侵權人的主觀過錯程度，區分為惡意、故意、重大過失和一般過失。根據過錯程度不同，侵權人承擔不同的精神損害賠償責任。具體到消費合同中的懲罰性賠償，必須承認的事實是:一些欺詐行為比另一些欺詐行為更有可譴責性。如同暴力犯罪比非暴力犯罪可譴責性更加嚴重，程度不同的隱匿或不披露也會彰顯欺詐不同的可譴責性。

行為人的過錯程度存在不同層次，司法實踐中的判決規則應當細化，適用規則應嚴格并審慎。涉及經營者欺詐導致的懲罰性賠償，“退一賠三”的固定模式顯然不符合經營者欺詐可譴責性的不同程度，有時不能使懲罰與可譴責性相匹配。前述案例2和案例3均涉及經營者未披露相關信息。案例3中的被告故意隱瞞車輛曾發生安全事故，案例2的被告未直接披露售前檢測的后保險杠噴漆，案例3的“退一賠三”與被告的可譴責性是相匹配的，不披露汽車發生安全事故不僅嚴重影響汽車價值還關乎人身安全，可譴責性極強;案例2售前檢測后給后保險杠噴漆，也未故意隱瞞維修事項，二審“退一賠三”的判決與被告的可譴責性不相匹配，有過于嚴厲之嫌。

2.補償性賠償與懲罰性賠償的比例。“懲罰性賠償是以補償性賠償的存在為前提的，只有符合補償性賠償的構成要件，才能請求懲罰性賠償。”［41］“就中國的情況而言，由于《消法》第四十九條已經對這種比例關系作出規定，因此我國法律在規定懲罰性賠償時，已經解決了補償性賠償和懲罰性賠償之間的關系。”［42］在舊《消法》之后，《民法典》第一千一百八十五條、第一千二百零七條、第一千二百三十二條和《商標法》第六十三條都規定了彈性的懲罰性賠償額度，補償性賠償作為懲罰性賠償的基數標準，使懲罰性賠償有據可依，也使理解和計算懲罰性賠償額度具有可操作性。《消法》第五十五條第一款應采納彈性模式，補償性賠償與懲罰性賠償的倍數關系對彈性模式的懲罰性賠償額度的確定有重要參考意義。

補償性賠償與懲罰性賠償多少倍數是合理的?英美侵權法最能給我們提供借鑒?！?275年至1753年間，65種不同的立法規定過兩倍、三倍或者四倍的賠償?！雹蹷MW of N.Am.v.Gore，517 U.S.559，581(1996).但20世紀以來，英國法中懲罰性賠償的發展遠不如美國發達。事實上，美國普通法并未對補償性賠償與懲罰性賠償的數額作明確限制。美國法院主要依據第14條憲法修正案所言“未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產”，對懲罰性賠償的數額進行審查以使其可控。法院“不需要實際上也不能在符合憲法的賠償和不符合憲法的賠償之間劃定一個明確的界限，以適用于每一個案件”①Pacific Mutual Life Insurance Company v.Haslip，499 U.S.1，458(1991).。美國聯邦最高法院在Pacific Mutual Life Insurance Company v.Haslip案中認為，1∶4的比例可能接近憲法所認定的合理倍數。當然，也有美國法院判決離譜的懲罰性賠償金，比如俄勒岡州最高法院在Philip Morris USA v.Williams②Philip Morris USA v.Williams，127 S.Ct.1057(2007).案中判決了7 950萬美元的懲罰性賠償，旨在懲罰被告在全國范圍內多次重復同樣的可譴責性行為;Grimshaw v.Ford Motor Co.③Grimshaw v.Ford Motor Co.，174 Cal.Rptr.348(Cal.Ct.App.1981).案法院判決350萬美元的懲罰性賠償，依據是被告在生產前即知曉汽車存在設計缺陷，出于利益考慮仍堅持生產、銷售汽車。另外，行為人是否為慣犯在懲罰性賠償的比例中也是重要的考量因素，因為重復性的不法行為比偶然性的不法行為更惡劣，慣犯比初犯更應當被嚴厲地懲罰。而當極度惡劣的行為僅產生很小的經濟損失時，補償性賠償數額較低，補償性賠償與懲罰性賠償的比例可能會失衡?！懊绹芏嘀萃ㄟ^立法限制懲罰性賠償的額度，除了最高數額的限制，通常都對補償性賠償與懲罰性賠償的倍數進行限制，如北卡羅來納州制定立法將懲罰性賠償限制在三倍以內或者不超過25萬美元，二者取高值，佛羅里達州限制在不超過50萬美元或者不超過補償性賠償的三倍，若被告極端惡劣，可升至2 000萬美元或者補償性賠償的四倍。”［43］

涉及我國《消法》第五十五條第一款的懲罰性賠償，若將固定模式修改為彈性模式，仍有其特殊之處?！霸谝蚱墼p而訂立的合同仍然有效的情況下，受害人的期待利益應根據受害人應該得到的利益與其實際得到的利益之間的差距來計算?！保?4］而《消法》第五十五條第一款懲罰性賠償的基數是產品的購買價格，而非購買價格與實際價值之差，且原告請求賠償的同時要求撤銷合同。對如此嚴厲的懲罰性賠償，有學者解釋說，“懲罰性賠償已超出補償性賠償個案公正，而是一種宏觀上的價值導向，懲罰的原因在于該類違法行為對社會秩序或國家利益的惡劣破壞。因此，補償性損害或者說‘損失’的存在不應是適用懲罰性賠償的必要條件，在受害者沒有身體或經濟上的損失時，對破壞社會、市場秩序的違法行為同樣可以也必須施以懲罰。［45］”因此，《消法》第五十五條第一款懲罰性賠償與參考基數的倍數關系是懲罰性賠償與產品購買價格之間的關系。“這一參考基數也影響懲罰性賠償數額，因為三倍固定模式相對僵化，無論這一基數多大，都只能增加三倍的產品購買價，在大件商品如汽車糾紛中，有法官或者學者提出依據產品的零部件價格作為參考基數，稱為‘局部欺詐’?！保?6］因此，確定懲罰性賠償的最終額度時，應參考產品價格或者部分價格這一基數，綜合考量、避免僵化。

3.其他法律對同一行為的規范?！睹穹ǖ洹返谝话侔耸邨l規定了侵權人因同一行為承擔行政責任、刑事責任和侵權責任的順序，這說明同一行為可同時導致行政責任、刑事責任和侵權責任，或者其中兩種責任。在各種民事責任中，懲罰性賠償是最嚴厲的一種民事責任形式，以至于美國學者稱之為“半刑事的”，處于民法和刑法之間［47］，法院也公認其為“半刑事的”④Cooper Indus.，Inc.v.Leatherman Tool Grp.，Inc.，532 U.S.424，432(2001).。

正因為懲罰性賠償具有“懲罰”的性質，它是否可與同樣具有懲罰性質的行政處罰和刑事責任并存?英美法系各國對此問題的態度不一?！鞍拇罄麃喓托挛魈m不主張同時適用，美國則不同，在被告已經因同一行為被刑事審判或者不法行為面臨刑事罰金時，美國大部分州允許懲罰性賠償?！保?8］在加拿大，法院將先前的刑事懲罰作為懲罰性賠償的一個考量因素，如安大略省上訴法院在Buxbaum v.Buxbaum⑤Buxbaum v.Buxbaum，［1997］O.J.No.5166，［1997］Carswell Ont.4922(Ont.C.A.).案中判決，即便被告已被判有期徒刑，且25年都無假釋之可能，也可判決懲罰性賠償，根據被告刑事懲罰的力度，法院將懲罰性賠償減少至6.5萬加元。

對于懲罰性賠償與其他責任的關系，我國學者認為，“懲罰性賠償可以在一定程度上替代刑事責任，如承擔懲罰性賠償后，可以根據犯罪情節衡量是否還需追究刑事責任，但承擔刑事責任后則必然排斥懲罰性賠償的適用。［49］”我國最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款規定:“工商行政管理部門對同一侵犯注冊商標專用權的行為已經給予行政處罰的，人民法院不再予以民事制裁?！边@意味著商標領域的懲罰性賠償與行政處罰不可同時適用，但若民事制裁在先，行政機關也不得再行罰款。而在我國食品安全的刑事附帶民事公益訴訟中，可同時適用懲罰性賠償和刑事罰金。有法院相互抵扣，有法院會疊加。這說明我國法律體系對此問題的處理存在不同意見。

筆者認為，不應因為懲罰性賠償具有“懲罰性”，就不允許其與行政處罰和刑事責任同時存在，根本原因在于請求懲罰性賠償是受害人的權利，而實施行政處罰、追究刑事責任是國家行使公權力的體現，判決的懲罰性賠償最終交給受害人，而罰款和罰金通常是上繳國庫。請求懲罰性賠償是原告的權利，被告承擔相應的義務，被告可履行義務也可不履行義務，但卻從未有不履行罰金義務之說，這是國家對財產和自由的直接剝奪。正因為此，后兩者特別是刑事責任在程序和證據上要求更加嚴格，懲罰性賠償備受批評的原因之一是“未經刑法中的嚴格程序即剝奪他人財產”。在經營者基于欺詐行為承擔懲罰性賠償的情形下，若采納彈性模式，在法律規定同一行為可能承擔刑事責任和行政處罰時，確定懲罰性賠償的額度時，可以參考刑事責任和行政處罰的幅度，這與是否同時適用兩者并不矛盾。如BMW of N.Am.v.Gore案是美國汽車經銷商欺詐消費者適用懲罰性賠償的典型案例，經銷商交付涉案車輛時未向原告披露車輛因劃痕曾全車噴漆，在審查所適用懲罰性賠償的額度是否違反憲法時，也考察了該種欺詐行為的其他處罰額度。對違反《欺詐交易法》的行為，阿拉巴馬州最高罰款為2 000美元，其他39個州懲罰更嚴重，從5 000美元至10 000美元不等。美國聯邦最高法院最終將懲罰性賠償從200萬美元降至5萬美元。

四、結論:對案例的回應及拓展

綜上，《消法》第五十五條第一款中的懲罰性賠償，是我國原發性的懲罰性賠償制度。它以欺詐作為基礎，該種欺詐不應基于法律行為效力理論而限縮于合同締約階段，應延伸至合同履行階段;“退三賠一”是最嚴厲的懲罰性賠償，作為平衡，欺詐的主觀要件應限定于故意;一般性不披露構成違約，達到相當程度的不披露才構成欺詐，適用《消法》懲罰性賠償。在懲罰性賠償的具體額度上，確定倍數的固定模式和浮動倍數的彈性模式各有優劣，相比固定模式，彈性模式更能達到經營者的“惡”與懲罰性賠償的“罰”相匹配的目標，“退一賠三”的固定模式相對僵化，無法反映經營者的可譴責性與懲罰性賠償的比例程度，建議考慮浮動倍數的彈性模式。

“司法裁判不僅僅有靈活、便于用來‘試錯’的特點，在確定價值共識方面，還有立法不能替代的效果，這主要體現在司法裁判中有關爭議的對立性上?！保?0］前述案例1、案例2和案例3能為我們討論的爭點提供檢驗素材。在未披露的事項上，案例1和案例2屬于未披露售前檢修，且并不涉及重大安全事項，案例3屬于未告知車輛曾發生安全事故，涉及人身安全重大事項。依據上述對“欺詐行為”的解釋和立法論的建議，首先，案例3未告知曾經發生安全事故構成欺詐，經營者主觀故意的可譴責性已相當明顯，案例1和案例2涉及售前檢修的噴漆和更換窗簾總成，違反告知義務，但并未達到欺詐的程度，只需承擔違約責任而無需承擔“退一賠三”的懲罰性賠償;其次，對于欺詐發生的階段，最高人民法院在案例1中明確《消法》第五十五條第一款的欺詐行為可發生在履約階段，其他兩則案例對欺詐發生的階段并無爭議;再次，就主觀惡性程度，案例3未告知安全事故的經營者可譴責性最強，案例1和案例2未披露售前檢測相關事項的經營者的可譴責性弱很多。若售前檢修涉及其他更嚴重的安全事項則也可能被認定為欺詐而承擔懲罰性賠償。依據本文彈性模式的觀點，在“一至三倍”范圍內，依據經營者主觀可譴責性程度的不同，確定懲罰性賠償具體數額。

長遠來看，理性規范經營者欺詐行為是消費者權益保護未來發展的必然趨勢?！皟r值判斷問題是民法問題的核心。”［51］價值判斷應是設置經營者法律規則的重要依據。《消法》設置法律規則的根本目標是保護消費者權益，但法律功能不應是規范設計的唯一依據，民法體系中規范設計的首要因素是邏輯。對消費合同這種特殊合同的規范設計和價值考量仍不能脫離私法的基本邏輯。本文的解釋和設計目標就是理性規范經營者的欺詐行為，避免矯枉過正。20世紀90年代制定《消法》的主要目標是打擊假冒偽劣商品，30年后的今天，產品質量有所提高，立法和司法的目標應轉向理性規范經營者與消費者的關系。近些年汽車領域不少消費者常常依據經營者“輕微不披露”請求“退一賠三”，這是對“退一賠三”欺詐行為的誤解，不值得鼓勵。相反，汽車行業自行規范行業行為的《指引》，法院應當認真對待，肯定其“將瑕疵和缺陷消滅于交付之前、避免進入售后”的努力。