正當防衛權正當化依據的反思與重構

李雪健

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210046)

隨著“于歡案”“昆山案”“趙宇案”等典型正當防衛案件的發生，學界對正當防衛制度已不再滿足于具體成立要件的學說之爭而上升至作為學說基礎的依據討論。學界之所以轉變研究重心，原因有二:一來傳統正當防衛研究囿于原理學說之爭而愈發難以回應實踐復雜的說理要求;二來我國晚近受益于教義學發展，理論工具逐漸豐富，教義學者解釋能力不斷加強。經過長達數年的討論，學界基本上形成了作為德國通說的包括個人保全原則(Individualschutz)與法秩序確證原則(Rechtsbew hrung)的二元論［1］與作為日本通說的優越利益說［2］為代表的兩大陣營。不可否認，既有學說很大程度上源于對德日教義學的移植，二者能否擔任“正當化依據”的重任仍需檢驗與反思，故本文擬從正當化依據所需要回答的基本問題入手，為檢視既有學說與重構正當防衛依據提供基本方向。

一、正當防衛正當化依據的基本問題

(一)正當化依據應當實現內在價值的統一

正當防衛的正當化依據(下稱“正當性依據”)是指正當防衛作為一項法律制度的正當性來源。依據與本質同一，依據就是內在存在的本質，本質是自在自為的存在［3］，是拒絕將認識停留在事物的直接性而透過現象獲得的內在，是自我同一性的持存，是對象內在的趨同［4］，這意味著本質要求事物內源性的統一而非對立。因此，正當防衛依據所體現的價值理應呈現出內在化約的統一而非二元對立。我國官方立場也支持這一見解。2020年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》(下稱《指導意見》)。該《指導意見》不僅首次認定正當防衛是“公民權利”，同時還要求將“社會主義核心價值觀”作為正當防衛案件的辦理依據。“社會主義核心價值觀”是國家與制度層面的價值取向，代表著國家、社會、個體的內在統一，更是全體社會成員價值認同的最大公約數，是一種廣泛形成的價值共識［5］。

(二)正當化依據應當能夠解釋正當防衛的成立條件

根據可罰性基礎決定成立要件的原理，正當化依據具有決定具體成立要件的功能。需要注意的是，正當化依據雖然關涉規范后價值問題，但基于教義學的基本要求，正當化依據仍需尊重現行正當防衛條文，負有證立防衛時間、防衛對象等明確的成立要件并厘清諸如社會倫理限制等不明確的成立要件的任務。由于第三人防衛、對無刑事責任能力人防衛以及對物防衛等特殊的正當防衛案件具有類型性，其皆取決于正當化依據中“人的圖像”問題，因此本文將正當化依據中“人的圖像”問題予以重點考察。

(三)應當對正當性依據采取正確的認識立場與路徑

由于正當性依據討論的是正當防衛規范背后的價值問題，因此研究者的認識立場與認識路徑是本文關切的重要問題。從認識立場上看，同“價值關聯”相伴而生的“價值中立”立場是必要的，這意味著無論結果是否有利，都不能將自己的價值觀強加于認識對象［6］。學界普遍認為司法機關對正當防衛的認定不盡如人意，在立場上傾向于保護個人權利，故而以個人保全原則為基礎的一元說或二元說日盛。但值得反思的是，個人保全原則作為學說基礎雖立場上具有天然的優越性、功能上最有利于防衛人，但個人保全原則并非憑空產生，契合公眾經驗不代表其不需要論證。事實層面的自我保存可以無歷史，但正當防衛作為一項權利必須得到證明。因此，在認識路徑上，如何獲得正當化依據同樣是本文對既有學說的檢驗方法之一。對此，一方面，我們需要檢驗正當化依據的理論前設是否正當;另一方面，我們還需要關注獲取正當化依據的論證邏輯是否有誤。

綜上所述，內在價值的統一、決定正當防衛權的成立條件、正當化依據的認識立場與路徑成為下文對既有學說檢討的基本方向。為方便理解，本文先做結論:作為日本通說的優越利益說并未探及正當化依據的深層價值問題，因此僅具有“形式”意義，最終仍需要還原為個人保全原則與法確證原則。而作為德國通說的二元說，一方面個人保全原則與法確證原則缺乏內在價值的統一，另一方面二者在認識立場與認識路徑上都存在問題。

二、對既有正當防衛正當化依據學說之反思

(一)日本通說的優越利益說之否定

優越利益說是結果無價值論論證阻卻違法事由的基本原理，其任務在于論證“在相互沖突的法益間，保護了具有更高的要保護性的一方”［7］。出于功利主義的方法要求，該說將“正當性”建立在利益位階基礎上的價值計算，因此存在“褒”或“貶”的雙重進路。“褒”的進路以“受威脅法益+滯留權利益優越說”與“受威脅法益+法確證利益說”為代表，前者認為“防衛人需保護法益+滯留現場利益＞不法侵害者法益”［8］，后者則認為“防衛人需保護法益+法確證利益＞不法侵害者利益”。而“貶”的進路則根據自陷風險原理與憲法中的平等原則推導出不法侵害人法益應受保護性降低［9］。本文認為，結果無價值論下的優越利益說在哲學支撐、價值來源、論證方法上存在問題，因而難以成為正當防衛的正當化依據。

1.功利主義存在缺陷。功利主義與道義論作為優越利益說背后的道德哲學依據，決定著正當性的基本判斷方法。眾所周知，結果無價值的哲學基礎是功利主義［10］。功利主義“重效用、輕動機”，主張行為的正當性取決于行為所產生的經驗上的功效。功利最大化原則是優越利益說決定正當防衛成立條件的基本原則［11］。功利主義視法益為獲取功利的手段與工具。西田典之教授甚至將其“公式化”，認為當保全法益(A)與侵害法益(B)之間存在B－A≥0的關系時，行為即可正當化［12］。法益被轉換為可計算的“砝碼”，消解了法益之間的價值位階。將正當防衛的正當性依據建立在功利主義之上存在以下問題:首先，“法無需向不法退讓”淪為一句空話，因為在大多數情景下，防衛人及時逃避、妥協、放棄才最符合功利原則。例如，夜行女子遭歹人搶劫，放棄財物趁機逃跑而非殊死反抗才是符合功利原則的。其次，該學說難以解釋我國《刑法》第二十條規定的無限防衛權。根據學界通說，生命權是最高的權利，其不能被衡量與比較，因此不能以剝奪他人生命的方式緊急避險。既然通說賦予了生命法益以最高價值，那么在無限防衛權的情形中，防衛人為抵御重大身體、生命危險而剝奪他人生命的行為就難以適用功利主義下的優越利益說予以正當化。在司法實踐中，正是因為“人命關天”與利益衡量的思維根深蒂固，一旦不法侵害人死亡，法官往往認定被害人所保護的權益與不法侵害人的生命權明顯不對等，進而認定行為人防衛過當甚至是犯罪。

2.利益衡量的標準與依據模糊。優越利益說將“法益”等同于“利益”，因此“法益”是利益衡量的前提。但“法益的內容與內涵如何得到一個統一認識”［13］仍然是一個未解之謎。如今的法益概念不甚清晰，僅作為刑法規范連接外界的符號而任由不同價值立場解讀。利益衡量涉及法益之間的位階問題，有賴于對“法”與“益”的理解。前者決定利益衡量依據，后者決定利益衡量標準。

“法”的理解具有前實定法、憲法的不同觀點。前者認為，“法益”于刑事立法之前就已存在，立法者只是發現而非創造，故而法益無法為自己“賦值”而成為利益衡量的依據。而后者認為，法益價值位階由憲法決定，僅是一般性共識，但問題在于“其非取向于某抽象性的標準，而必須同時考量當下具體情況”［14］。而“益”關涉超個人與個人法益的關系，刑法理論于此有一元論與二元論之爭。一元論認為，超個人法益需還原為個人法益才具有正當性。而二元論則認為，抽象的“超個人法益”具有獨立于“個人法益”的價值［15］。由于功利主義追求利益最大化，因此“超個人法益”是否具有獨立價值會影響利益衡量的天平。然而，優越利益說卻試圖將不同價值之間沖突的暗流掩藏在猶如變色龍一般的法益概念之下，對外以統一的概念——“法益”示人［16］。因此，有論者認為，正當防衛背后的國家與個人圖像模糊不清，其非但未得到刑法學者重視，反而有懸置傾向［17］。

3.優越利益說預設前提或“循環論證”。基于對法益概念的操控，各種優越利益說內部預設了不同的價值前提，要么陷入“循環論證”的桎梏，要么終須還原為個人保全原則或法秩序確證原則。首先，對于“受威脅利益+法確證利益優越說”，有待檢驗的是“法確證利益”是否具有獨立價值?按照一元論，法確證利益需還原為防衛人受威脅法益本身，即所謂法秩序確證產生的利益只不過是正當防衛保護個人利益而產生的反射效果。因此，優越利益衡量的公式變為“受侵害利益＞不法侵害人的利益”，而這恰是待證問題。反之，若認為“法確證利益”具有獨立價值，優越利益說不過是法秩序確證原則的變種。其次，對于“受威脅法益+滯留權優越利益說”，有待檢驗的是“滯留權”是否合理?“滯留權”是指防衛人滯留于現場的利益，即“行動自由”。然而，在現代刑法中，“行動自由”早已為生命、財產等法益所消解而缺乏獨立意義。退一步講，若“行動自由”具有獨立意義，則會得出防衛人所保護利益恒大于不法侵害人利益，防衛永不過當的謬論。值得反思的是，不法侵害人完全缺乏行動自由嗎?一旦承認不法侵害人具有基于行動自由上的“滯留權”，法益的模糊性會導致二者無法比較。若仍能得出防衛人利益具有優越性，只能說防衛人的利益天生比不法侵害人要高，但這又回到待證問題。再次，對于“需受保護性降低說”，有待檢驗的是何為降低不法侵害人評價的主體?根據通說，自我答責理論核心在于自我決定權［18］，然而自我答責理論卻于此無效，作為法益持有者的不法侵害人不可能做出放棄或降低法益評價的決定。退一步講，即便類推適用“推定同意”理論，“推定”意味著一種強制，這種強制背后一定擬制了優越主體。這種優越，或來自“他人”即防衛人個人權利，進而還原為個人保全原則;或來自超個人的法秩序，進而還原為法秩序確證原則。因此，單純的“自陷風險”僅僅具有事實意義，從該事實中并不能推出不法侵害人法益評價降低的規范判斷［19］。

綜上所述，優越利益說“不是得出結論的理由，而是成為檢驗預先實質性判斷結論正確與否以及增加該判決結論說服力的工具”［20］。優越利益說僅具有形式意義，仍依賴于先驗的價值判斷。相比而言，作為德國通說的二元論擬從個人保全原則與法秩序確證原則出發，整合個人與國家兩種不同的價值，但本文認為，二元論在內在價值的統一性問題上、正當化依據的認識立場與路徑上皆有不足。

(二)德國通說的二元論之反思

1.對個人保全原則的反思。所謂個人保全原則，是指“每一個人與生俱來的通過防止他人對自己權利的不法侵害實現自我主張”［21］。個人保全原則的理論來源有本能說與自然權利說。本能說認為，正當防衛權與人類歷史一樣古老，人出于對暴力造成的橫死的恐懼，基于本能而奮力反擊。例如，查士丁尼在制定《查士丁尼法典》時就認為，正當防衛源于動物本能而與“國家法”無關［22］。自然權利說則認為，公民締結契約并上交刑罰權力，國家獨占刑罰權并負有保護公民的義務。但當國家無法及時提供保護時，防衛人或不法侵害人便退出契約，回歸“自然狀態”。在自然狀態下，防衛人的反擊屬于自然權利［23］。本文認為，無論本能說還是自然權利說，皆難以支撐正當防衛權。

首先，本能說與自然權利說的理論前設不正當。二者自一開始便建立在作為人的低級欲求的病理學沖動之上，個體缺乏道德能力而過著動物式的生活。因此，防衛行為僅是事實的自我保全(selfpreservation)，而非作為權利的正當防衛權(right of self-defense)［24］。從西塞羅為米羅的辯護①在臭名昭著的米羅刺殺案中，米羅是一個在羅馬街頭煽動暴亂與實施刺殺的暴徒，然而西塞羅在演講中卻引用了該正當防衛條文對被指控謀殺的米羅進行無罪辯護。可知，人的動物本能缺乏“正”的意蘊，難為正當防衛的正當性背書。而同本能說一樣，自然權利說的理論來源，即社會契約論亦將人視為充滿欲望與猜疑的生物，他們基于利益而相互競爭，為求安全而相互猜疑，渴望榮譽而相互侵犯［25］。對此，康德(Kant)在《道德形而上學》中一語中的，他蔑視意義消極的自我保全②原文為:“保存自己的生命是一種義務，同時每個人對此都還有一種直接的愛好。但為此之故絕大部分人對此所抱的那種經常的恐懼戰兢，卻是沒有任何內在價值的，他們的準則也沒有任何道德內涵。”，認為本能說與自然權利說中的人們保存生命雖合乎義務，但非出于義務，這種建立在恐懼與怯懦的自我保存缺乏超出或者提升心靈的力量，更缺乏人性的光輝［26］。

其次，本能說與自然權利說無法解釋正當防衛要件。無論是本能說還是社會契約論，對正當防衛的認識仍處于經驗層次，建立在個人主義之上。受制于個體的激情與欲望，無論是本能的反抗還是社會契約的進退皆源自于個體的需要。因此，在對正當防衛權要件的解釋上，本能說與自然權利說易走向極端個人主義，背離提供人們審度社會生活尺度、減少摩擦與定分止爭的法正義要求。具言之:第一，二者難以解釋限度要件。在“自然狀態”中，人作為動物的“獸性本能”有多大，正當防衛就有多“凌厲”。根據叢林法則，“動物”為求自保即便殺死對方也不為過，故而正當防衛無需限度要件限制，但這一觀點明顯不符合現代正當防衛制度的基本要求。第二，二者難以解釋第三人防衛。在“見義勇為”的第三人防衛中，“人”是一個無私忘我、舍己為他的“人”。而這兩種學說中的“人”僅是自私自利的現象的人。第三，二者無法證成為公共利益、社會利益的防衛，因為自我保全發軔于共同體之外，而對公共利益、社會利益等共同體利益的維護源于共同體之中。第四，二者更否定正當防衛的社會倫理限制，因為個人主義往往以自我為中心，這限制了我們的生活并使我們對他人和社會漠不關心［27］，即便關心他人客觀存在，也因為個體需要而缺乏內生理由［28］。

綜上，作為一項權利，正當防衛隸屬于人與人的關系范疇，要求人們從“自然狀態”過渡到“社會狀態”，進入“共同體”之中。在本能說與自然權利說中，“人”僅是具有經驗特征的孤立原子，個體與共同體是相互外在的，共同體作為個體的統一性并沒有貫穿到個體的內部，因此個體的聯合是一種偶然，個體因為缺乏內在的動力必然同共同體產生沖突。在本能說與自然權利說的支撐下，個人保全原則對正當防衛的成立條件的解釋呈現出極大的凌厲性。然而，這種凌厲性背后隱藏的是個體自私與激情的“原罪”。盡管其對防衛人所遭遇的司法不公具有深刻的批判機能，但在解釋與澄清具體成立要件時卻毫無建樹。

2.對法秩序確證原則的反思。所謂法秩序確證原則是指防衛行為維護了法秩序的經驗有效性，而判斷經驗有效性的標準在于相應的法規范或法秩序是否在經驗上為規范接受者所認同和遵守［29］。羅克辛(Roxin)教授將法確證原則同一般預防關聯，認為正當防衛表達了“即便國家無法保護個人法益，法秩序正義仍然應當得到伸張”的精神，具有恫嚇潛在不法侵害人并促進社會公眾法忠誠的一般預防功能。本文認為，法秩序確證原則在價值來源、論證邏輯等方面都存在問題。

首先，法秩序確證原則的價值來源存疑。法秩序確證原則將防衛行為正當性建立在法秩序之上，具有法實證主義特征，必然會陷入實證主義的桎梏。法實證主義反對先驗的思辨，并力圖將自身限定于經驗材料范圍，將價值完全排除于法律研究之外。其預設關注法律的形式與結構，而非道德內容和社會內容的前提，因此，在正當性問題上，法秩序確證原則會導致“組成法秩序的整體法規范”同“正當防衛規范”的循環論證［30］。詳言之，我國《刑法》第二十條是否屬于法秩序的組成部分?如果答案肯定，就會導致法秩序確證原則出現先預設包括《刑法》第二十條在內的法秩序具有正當性的前提，而后用法秩序確證原則證明正當防衛的正當性，導致循環論證的邏輯謬誤。

其次，正當防衛難以實現一般預防功能。法秩序確證原則欲從防衛的經驗效果出發，證明“正當防衛”同“刑罰”一樣能夠實現一般預防的刑罰目的，但這種建立在經驗推定之上的結論并不可靠。正當防衛無法實現消極一般預防的刑罰目的。職業犯、機會犯的犯罪動機復雜，誘因繁多，正當防衛能否對這類犯人具有威懾很難證明［31］。刑罰以國家為后盾，其強制力不言而喻。而正當防衛的強制力受被害人體質強弱、精神狀態、時間等多種因素影響因人而異。正當防衛不僅無法起到威懾作用，反而給不法侵害人一種“提示”:將老弱病殘等缺乏防衛能力的人作為犯罪目標。此外，正當防衛也無法實現積極一般預防的刑罰目的。積極的一般預防需要建立在防衛人行為性質確定之上。刑罰之所以能夠實現積極一般預防，原因在于犯罪人與國家恒然對立，法律對犯罪人的追訴，讓社會感受到了公平正義，促進社會公眾的法忠誠，使公眾接受了刑罰所帶來的效果［32］。但在正當防衛中，防衛人并非“善惡分明”，防衛人在假想防衛、防衛過當的情況下也會成立犯罪。簡言之，刑罰所表達的公平正義是穩定的，而正當防衛所表達的公平正義卻是“游離的”。

再次，法秩序確證原則中“人的圖像”不清晰。有論者認為，法秩序確證原則難以適用于無刑事責任能力人，因為對非有意識地觸犯法律的人防衛無法確證法規范效力［33］。由于實證主義堅持現象是唯一的存在，反對脫離現象而追求事物的“抽象本質”［34］。同個人保全原則一樣，法秩序確證原則中的“人”僅作為經驗現象存在，缺乏現象背后的深層構造與復雜結構。“無刑事責任能力人”可以根據法秩序的安排而被任意操縱。詳言之，為限制防衛人對無刑事責任能力人的防衛，將對無刑事責任能力人的“防衛行為”認定為防御性緊急避險的觀點否定了無刑事責任能力人的人格，而將無刑事責任能力人當作狂風暴雨、山泥傾瀉的“物”一樣來看待［35］。反之，在面對不法侵害時，無刑事責任能力人實施的反擊行為就不確證法秩序嗎?毋庸置疑，無刑事責任能力人成立正當防衛，但其似乎又可以“確證”法規范效力。因此，法秩序確證原則仍然沒有妥善解釋“人”的問題。

最后，法秩序確證原則同個人保全原則難以統一。面對法秩序確證原則的理論缺陷，羅克辛教授不得不承認:一方面，法秩序確證原則僅作為個人權利保全原則的補充;另一方面，一個“人道的法秩序是必要的”，故而法秩序確證原則僅旨在論證“社會倫理限制”，為正當防衛增加要求性要件［36］。從“人道”一詞中可以看出，羅克辛教授對法秩序的理解已經背離法實證主義而轉向自然法。

金德霍伊澤爾(Kindh user)教授指出，歐洲法秩序的概念源頭可追溯到斯多葛學派的“世界理性”。“理性法則”萌生了秩序，要求人們參與到共同體之中，并為實現共同福祉而共同行動。法秩序意味著社會融合與公民團結是不可或缺的。在《論義務》一文中，西塞羅認為，人與人之間的聯合與團結是人與生俱來的自然本性①原文為:“相同的自然本性通過理性將人和人聯系在一起，使之結成語言和生活共同體，自然本性還培養人們對于其子女的愛，促使其與他人協同行動、尋找其所屬的社會并且為人們過上文明的生活而操勞，這一切不僅僅為了他自己，而且也為了其妻兒，為了所有其他受到家父庇護的人。”，個體的人終將受到秩序的感召而參與到共同體之中，并為促進共同福祉而服務［37］。因此，正當防衛的社會倫理限制源于共同福祉之上的社會團結義務。

但這不禁使人發問:法秩序確證原則所要求的人與人之間的團結何以直面個人保全原則中個人自私與激情的“原罪”?盡管羅克辛教授將個人保全原則與法秩序確證原則作“主奴關系”理解，但二者在功能上是矛盾的，在價值上更是對沖的，后者對前者的補充難免有“異質”之感。因此，二元說的內在價值并不統一，格雷克(Greco)教授對此有過形象的描述:無論是個人保全原則還是法秩序確證原則都是“橡皮印章”，是“從不同泉源汲來的水，事后貼上認證標簽”。

二元論難以實現內在價值統一的根本原因在于個人保全原則與法秩序確證原則在認識論上皆采取經驗主義，而經驗主義難以達成本質的統一。對此，黑格爾(Hegel)一語中的:本質的統一性要求消滅多樣物，可多樣的存在卻是經驗主義的原則。經驗主義奉經驗現象為圭臬，卻為經驗所束縛，因而難以達到有機的總體性。經驗主義下的本質僅僅停留在部分能夠反映總體的規定性之上，旨在消滅部分的特殊性與對立。然而，在混亂(的本質)中，仍然存在大量不可為經驗規定的本質，它們只有經驗的必然性而缺乏內在的統一性，因此注定自身對立，并處在絕對沖突之中［38］。在二元論中，這種“絕對沖突”表現為個人保全原則與法秩序確證原則皆從人類本能出發，根據既存經驗反推正當防衛權的本質。在經驗層面，對個體遭受不法侵害時的無助與對僅因偷了蘋果而被射殺的小偷的憐憫，在直覺上皆存在必然性與合理性。然而，當我們深入思考時，二者卻無時不處于矛盾之中。

三、法權原則之提倡——以法權演繹為路徑

(一)正當化依據重構的方向與邏輯

上文對二元論的檢討為我們重構正當防衛的正當化依據提供了新的目標與方向。為了解決正當化依據的統一價值問題，重構后的正當化依據必須能夠說明:個體在自私與激情的“原罪”誘惑下，如何實現內源性的融合與團結。此外，從對二元論的反思中可知，認識論上的經驗主義是導致二元論“各自為戰”的重要原因。因此，拒絕從建立在直覺之上的經驗出發，通過演繹探尋正當防衛的本質是下文重構正當防衛正當化依據的重要方法。與經驗推定不同，演繹是從一般到特殊的過程［39］，康德、黑格爾等觀念論哲學家的法權演繹理論為我們提供了寶貴的理論資源。法權演繹所要探求的是“不在經驗世界中尋找任何權利的原始基礎，在純粹理性中探索上述判斷的根源，以便為實際的實在立法奠定真正的基礎”［40］。法權演繹②敬請諸公注意，首先提出“法權演繹”概念者為費希特(Fichte)，其基于知識學的立場，首次提出了“法權演繹”的概念及證明，但“演繹”作為一種知識的獲取方法，在康德與黑格爾的法權思想中亦有體現，為避免語詞異議與混淆，故解釋之。并非一蹴而就，先天的法權演繹自康德始至黑格爾達到巔峰［41］，康德的法權學說為正當防衛權奠定了基本框架，而黑格爾則對其進行了改造與升華。

(二)正當防衛權的基本框架

1.正當防衛權是捍衛自由的強制法權。與本能說、自然權利說不同，康德的法權學說將正當防衛奠基在具有實踐理性的自由之上，為正當防衛權的證明提供了穩定的基礎。這種自由不是經驗的選擇能力，而是一種不受感性強制，能夠為自我立法的自由［42］。自由是一個超驗的概念，它不存在于經驗，卻能夠通過正當防衛來證明自己的實在性。詳言之，在康德的法權學說中，正當防衛與法權一體兩面。法權源于自由，是一種全部條件。根據這些條件，任何有意識的行為按照一條普遍的自由法則能同其他人有意識的行為相協調［43］。正當防衛是具有“強制權能”(authorization to use coercion)的“神圣”法權(sacred right)。如果不法侵害人對自由的行使構成對自由的妨礙，那么對這種妨礙的強制便與自由相一致;如果個體僅具有法權而缺乏強制法權的背書，那么法權就不再符合普遍性，而僅僅是個體性的主張［44］。

此外，在“人的圖像”問題上，基于現象與本質二分的方法論，康德區分了現象的“人”與規范的“人格體”。人生而自由，自由通過普遍法則而轉變為權利，并使每個人成為他自己的主人，實現理性人格體的并存。在此意義上，人格體不是感覺性的、現象性的東西，人格體屬于物自體層面，法權人格體的本質即自由［45］。因此，法權原則可以證立第三人防衛，并否定對物防衛成立:法權人格體的存在基礎是法權人格體的并存，基于普遍原則，法權人格體共同表征自由，共同體是人格的共同體，是法權人格體的集合。侵犯自由的犯罪行為等于侵犯共同體中的所有人格體。因此，所有法權主體都可以實施強制權能以恢復自由。此外，法權的實質也是人格體與人格體之間的關系，而非人格體與物的關系，單純的人格體與物之間不可能產生權利關系［46］。因此，對物防衛不能成立正當防衛。

至此，“自由—法權—正當防衛權”形成了正當防衛權的基本框架。康德的法權學說通過對自由的演繹避免了個人權利保全原則的經驗主義謬誤，但囿于對自由的片面理解，該學說仍然未能處理好正當防衛同社會倫理限制的關系。

2.社會倫理限制的缺位。康德的法權學說雖然源于自由但并非一蹴而就，道德連接了自由與法權，形成了“自由—道德(內在立法)—法權(外在立法)”的論證理路。詳言之，康德先從自由演繹出道德，即“自由為道德提供依據，而道德反證自由的存在”，道德是人的內在立法。但由于人是理性與感性的并存，因此外在立法必不可少，由此康德又從道德演繹出法權［47］。如何理解法權與道德的關系是處理正當防衛權與社會倫理限制的關鍵。

康德所提出的“法權”概念具有嚴格的“去實質化”(去道德化)的形式特征，道德與法權被視為完全獨立的存在。社會倫理限制僅是一種保持“節制”的“勸告”，即便防衛人被保護的利益與不法侵害人受到的損害之間嚴重不合比例，防衛人也無需退避［48］。嚴格的法權與倫理沒有任何牽連，它只考慮行為外在的方面，而不考慮行為的其他動機，因為它是純粹的權利，不摻雜任何道德的律令［49］。因此，建立在社會團結義務(social solidarity)之上的社會倫理限制僅屬于道德范疇而不屬于權利范疇［50］。

歸根結底，社會倫理限制的缺位仍須回溯到法權的源頭——自由。康德筆下的自由是主體性、主觀性與理想性的自由。囿于當時的時代背景，他高度強調人的主體性，強調人的自我決斷而過于主觀，囿于自我反思而喪失社會性，停留于理想而忽視了現實［51］。康德假設了一個完美而理性的人，這個人能夠在實施正當防衛的同時遵循社會倫理限制，因此社會倫理限制并不需要成為法權的內容。然而，一旦完美前提被打破，社會倫理限制的依據即社會團結義務呼之欲出。對此，費希特(Fichte)指出:“自由這個概念從來都不是我的概念，它是我和他的概念，是他和我的概念，是兩個意識被聯合為一體的概念。”［52］羅爾斯(Rawls)的“無知之幕”假設更直接打破了康德的完美理性人前設而表明“自由的限制源于自由本身”:當“無知之幕”落下，假設一個人不知道他是否是無責任能力人，也不知道他是否同他人具有特殊關系，更不知道他是否是不法侵害人，出于一種共同的保證，必然會堅持履行社會團結義務，要求正當防衛的社會倫理限制［53］。

(三)正當防衛權的演繹進化

黑格爾認為，正當防衛是顯示不法的一種形式，抽象權利是一種強制權利，因為不法行為(暴力)是侵犯我的自由的定在。因此，正當防衛是維護自己或他人自由這件事的定在，即一個強制通過另一個強制被揚棄。正當防衛權根植于防衛人與不法侵害者間的權利關系，在這一點上，他和康德的思路是一致的。但黑格爾對康德的超越表現為:在演繹起點上，他以絕對精神取代了自由，用“福祉”這一概念賦予形式的權利以實質的內容使得社會倫理限制回歸;在“人的圖像”方面，他看到了“人格—主體—公民”內部的辯證運動。

1.社會倫理限制回歸。在論證起點上，黑格爾看到了康德自由概念的缺陷，并試圖將自由社會化、客觀化與具體化。他以客觀的絕對精神完善了主觀的自由，絕對精神是自由的主體，而自由是絕對精神自我實現的過程。他認為法權并不是形式的概念，而是“絕對精神的定在”［54］。絕對精神的實質是“倫理”，它建立在人與人之間的相互承認之上，在自我揚棄中富有層次和內容。在“倫理”的概念中，個體自經驗的原子始至作為絕對精神的過渡階段的“倫理生活”——家庭、市民社會，進而到達絕對精神的最終形態——國家，最終實現個體與國家的統一［55］。需要注意的是，黑格爾筆下的“國家”是一種內源于個體的“文化現象”，國家與個人并非二元對立，其意義在于讓個體看到人與人聯合的必然性，并且使個體認識到人與人之間的聯合是他不可擺脫的命運。可見，黑格爾打破了康德完美理性人的前設，揭露了現實個體的局限性，表明個體只能通過人與人之間的團結與聯合去擁有他作為一個理性存在的價值與實在。人們只有相互尊重、彼此承認，才能保證自身的完整性，因此，社會成員應當承擔社會團結義務。

而在黑格爾的法權學說中，絕對精神對自由的完善表現為抽象法權與“福祉”的相互揚棄。一方面，抽象法權作為絕對精神的定在是抽象的，其要求任何人不能侵害他人的人格，任何人不得妨害他人的自由或損害他人利益。而道德法賦予主體以“福祉權”，福祉是主體及其生活的目的，每個人都有權提升福祉，其具有特殊性。絕對精神不僅關注抽象法權，也關注公民追求福祉的權利。但二者并非并行不悖，抽象法權會同“福祉權”相沖突。例如，在微財殺人案件中，法律所賦予的正當防衛權與不法侵害人生命這一福祉的追求之間存在沖突。可見，抽象法權與福祉權雖都是法權，但都是片面和有限的。因此，抽象法與“福祉權”需相互揚棄，法權經由“福祉”的補充脫離了形式而富有內容，進而重新劃分法權與不法的界限，而“福祉”不再是特殊個體的主觀感受，而是考慮了一般他人的“共同福祉”，二者皆符合了絕對精神內在的社會團結要求［56］。因此，在黑格爾的法權學說中，社會倫理限制得到了解釋與說明。

2.“人”的圖像的辯證運動。不同于康德機械地區分人與人格體，黑格爾看到了“人格體—主體—公民”的內部層次，實現了三者從抽象到具體的辯證運動。人格體是直接的個體，是一個“無限的、普遍的、自由的自我”，其直接來源于個體對法益的所有權。人格體的法表達出一種基本要求:“成為一個人格體，并且將他人作為人格體來尊重”，違反了這一點，就產生了人格體的不法，人格體的不法并不要求人格體具有規范判斷的能力，僅屬于客觀法范疇。而人不可能止步于人格體，人格體必然要自發地向主體深入。主體賦予自己的生活以具體的外形，進而成為人格體的真相。因此，主體相較于人格體擁有了自主意識，能夠理解事物并自由行事，進而步入主觀法范疇。然而，主體僅按照自己的意圖在真正自由的秩序中生活，卻無視秩序本身，因此從主體到公民的上升意味著主體要成為秩序的一員。主體是秩序的參與者，同時又是秩序的受益者，成為公民就意味著公民要與倫理現實即國家發生關系，要在秩序中同法伙伴共同協力，要對其他公民的幸福承擔共同的責任，即要求人與人之間的團結［57］。黑格爾通過辯證法實現了“人”的內在運動，“人”一詞便具有層次性而不再如法秩序確證原則一樣被任意操控了。這為解釋對無刑事責任能力人的正當防衛提供了證成思路。

主觀不法論認為，由于無刑事責任能力人的攻擊行為不存在權利侵害，因此，對其最多只能主張防御性的緊急避險。刑法作為命令規范，只有能夠理解規范內容，并據此做出意思決定并行動的人的行為才具有違法性。主觀不法論與康德的論證思路如出一轍:如果人缺乏自由意志，無法理解規范并控制自己的行為，那么人與動物無異。因此，無刑事責任能力人的行為不是不法行為。但如果遵循黑格爾對“人”的理解則可以看到:作為正當防衛起因的不法行為實施者的人格體與作為命令規范對象的主體與公民是不一樣的。精神病人、兒童僅僅是因疾病、年齡而無法辨別自身在法秩序中的角色，但其本質上仍是無限且自由的法權人格體，其所實施的行為亦屬于客觀的不法，只不過這種不法因無刑事責任能力人缺乏自由意志而難以上升為主體或公民的主觀不法。這一觀點同客觀不法論不謀而合，即刑法不但是主觀的命令規范，更是客觀的評價規范，而作為評價規范的刑法無需考慮行為人的責任能力。但不同的是，黑格爾將規范的評價對象限定在“人”之內，并區分了“人”的不同層次，避免將無刑事責任能力人當作“物”來看待。因此，無刑事責任能力人亦受到法秩序保護之盾的蔭蔽，將無刑事責任能力人的行為認定為不法恰恰是“尊重他為一個人”。也因此，無刑事責任能力人在面臨不法侵犯時，其反擊行為一樣可以被認定為正當防衛行為。

綜上所述，在法權原則中，康德用“形式的自由”演繹出正當防衛權的基本框架，黑格爾用絕對精神使自由的概念實現了主觀性與客觀性、個人性與社會性的統一。正當防衛權經由法權原則的權利演繹在內在價值上得到了統一，不再如二元論一樣隨時都有自我塌陷的危險，真正貫徹了社會主義核心價值觀中“國家、社會、個體內在統一”的要求。

四、法權原則對正當防衛制度的重新闡釋

出于行文安排，第三人防衛、對物防衛以及對無刑事責任能力人防衛的問題在上文已有提及，故不再贅述。下文擬結合《指導意見》與最高司法機關發布的指導案例及其他典型案例，運用法權原則對正當防衛制度富有爭議的成立要件進行重新闡釋，以期為司法實踐提供指引。

(一)防衛時間的具體認定

根據通說，“不法侵害已經開始而尚未結束”是判斷正當防衛是否成立的時間要件(又稱緊迫性要件)。在司法實踐中，防衛不適時經常成為否定正當防衛成立的理由之一，如何認定防衛時間是理論與實踐中富有爭議的命題。在“于歡案”中，一審法院認為，“雖然于歡的人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱……但被告人于歡及其母親生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，故不存在防衛的緊迫性”①參見山東省聊城市中級人民法院(2016)魯15刑初33號刑事判決書。。而在“王萬英故意殺人案”②基本案情:王萬英長期受丈夫虐待并多次受傷。一日，其丈夫于晚餐酒后毆打并使用剪刀捅刺王萬英，王萬英不忍其辱，于次日凌晨使用木棒擊打沉睡的丈夫頭部并致其死亡。參見山東省滕州市人民法院(2017)魯0481刑初307號刑事判決書。中，法院認為，王萬英在使用木棒擊打其丈夫時，其丈夫處于沉睡狀態，并未對王萬英產生現實、緊迫的不法侵害，進而否定本案成立正當防衛。由于篇幅有限，故下文擬結合“于歡案”“王萬英故意殺人案”，對防衛時間的開始節點認定問題展開討論。

對于防衛時間的開始節點，《指導意見》第六條以“不法侵害已經形成現實、緊迫的客觀危險”為標準。在學理上，對該條款存在兩種不同理解。著手理論認為，該條款實際上是將防衛時間的開始節點同未遂犯的著手相橋接，二者具有內在一致性［58］。而有效性理論則認為，未遂犯與正當防衛在價值上天差地別，前者關涉刑罰權發動的固定界線，需要不偏不倚，而后者則為保護法益可以適當提前。因此，應當以能夠采取最為有效保護法益的行為的時間點為準。

本文認為，有效性理論是個人保全原則與功利主義相結合的產物，將“有效性”作為防衛時間開始節點的判斷核心無疑會導致防衛時間開始節點判斷標準的混亂，使得“法權無需向不法低頭”異化為“先下手為強，后下手遭殃”。非但無法為司法實踐提供實質標準，反而將本應當認定為事前防衛的故意犯罪行為認定為正當防衛行為。根據法權原則，防衛時間開始節點的認定應適用著手理論。正如上文所述，正當防衛權根植于不法侵害人與防衛人之間的權利關系，正當防衛是捍衛自由的強制法權。只有當不法侵害人破壞了同他人之間的法權關系，壓縮他人的權利領域才存在不法侵害。因此，防衛時間的開始節點同未遂犯的著手一體兩面，即防衛人的權利領域是否受到壓縮與不法侵害人是否實行了壓縮他人權利領域的不法行為是同一的。

由此，問題的關鍵便轉向著手的認定之上。當前，以行為時一般人所認識與行為人特別認識的事實為基礎，從一般人立場出發判斷是否存在現實、緊迫客觀危險的新客觀說已為我國學者和司法實踐所接受。因此，防衛時間的開始節點的判斷亦應同新客觀說同一，即只要不法侵害人的行為產生了現實、緊迫的客觀危險，防衛人即可予以正當防衛。

結合《指導意見》第六條，所謂“防衛時所處情境”即以行為時一般人所認識與行為人特別認識的事實為基礎，而“按照社會公眾的一般認知”即要求從一般人立場出發進行客觀危險的判斷。回到“于歡案”中，二審法院改判的原因在于其充分考慮了于歡對先前遭受暴力的特殊認識，從社會一般人的角度出發，得出于歡的人身安全而非人身自由受到現實、緊迫威脅的結論，進而將不法侵害人所實施的推拉、圍堵行為認定為故意傷害行為的著手，最終肯定了防衛的緊迫性。而在“王萬英故意殺人案”中，法權原則認為，若行為人并未染指他人自由權利領域，則缺乏正當防衛的可能。盡管王萬英長期受到丈夫毆打，下一次不法侵害發生的蓋然性極大。但由于此時王萬英的權利領域并未受到壓縮，故而法院認定其缺乏現實、緊迫的不法侵害，不成立正當防衛是正確的。換言之，盡管王萬英丈夫施暴頻繁，但在法權原則中，其仍然是一個需要予以尊重的人格體，而非隨意消滅的危險源。

(二)必需說與輕微手段原則

關于防衛限度，我國歷來存在“基本相適應說”與“必需說”的爭論。正因為我國司法機關長期堅持優越利益說，出于利益衡量的要求，先認定防衛人與不法侵害人之間的利益大小，當防衛人對不法侵害人造成的損害大于不法侵害人對防衛人造成的損害時，先入為主地認定為“防衛過當”。對此上文已有論證，不再贅述。相反，法權原則通過對法權進行演繹，為正當防衛權尋找到了道義的支撐。正當防衛權作為“法權”的強制權能，具有道義上的優先性，因而能夠面對不法侵害而無須向不法退讓，這恰好印證了貝爾納的“法權無須向不法退讓”的名言，采取“必需說”是法權原則的必然要求。

“必需說”要求司法機關從防衛的實際需要出發進行全面衡量，以有效制止不法侵害的客觀實際需要的手段為必要限度。該說核心在于防衛手段是否必要，但作為必要性判斷依據之一的輕微手段原則富有爭議。有論者認為，無論是個人保全原則還是法秩序確證原則都無法解釋必要性判斷中的輕微手段原則［59］，而這恰恰是法權原則所能解釋的:法權原則要求人與人之間具有最低限度的社會團結義務，因此除極緊急狀態外，防衛人不能毫無理智地宣泄暴力，而是要在眾多可選擇的手段中選擇較輕的手段，甚至在具有絕對優勢的情況下，還應當向不法侵害人展示將要實施的攻擊或實力。雖然我們不能否認，當防衛人面臨不法侵害時，由于客觀上不法侵害的緊迫與精神上的驚嚇與緊張，采取任何手段都是可能的，但這并不意味著放棄輕微手段原則。德國最高法院判例也認為，“一名訓練有素的拳擊手，在面對一名在拳擊方面毫無經驗的空手打架人時，雖然不需要長時間地滿足于擋住對方的打擊，但這名拳擊手必須在攻擊前指明自己的特殊能力，不允許用一種有目的的拳擊手法給對手的面部造成致命的傷害。”［60］

(三)社會倫理限制

“社會倫理限制”又稱防衛的“要求性”，是指防衛人因負有社會團結義務而犧牲自己某些抽象權利地位的邊界區域［61］。社會團結義務的內容不同，對防衛人權利的限制也不同。在輕微攻擊的情況下，社會團結義務僅要求防衛人認識到生命是“自由的全部定在”，尊重輕微攻擊的不法侵害人的生命等于肯定法的存在本身［62］。因此，法權原則對防衛人僅做最低限制:防衛人無須履行回避義務，但其防衛手段不能造成不法侵害人重傷甚至死亡。例如在微財案件中，“即便萬不得已，防衛人也不允許為了保護60馬克而射殺小偷”［63］。

對于無刑事責任能力人的攻擊、家庭成員等特殊關系人的不法侵害，法權原則要求防衛人履行更多的社會團結義務:例如在無刑事責任能力人攻擊的情形中，社會團結義務產生于作為“倫理生活”的市民社會，其不僅要求防衛人尊重他人的生命權，更要求他看到不法侵害人僅是單純的人格體，而自己則是需要對他人承擔幸福責任的公民。因此，法權原則對防衛人的限制更嚴格。首先，被攻擊人理應先行躲避或尋找監管人的幫助。其次，在無法躲避、無監管人的幫助時，被攻擊人應當盡可能選擇最為溫和、并不有效的手段，甚至應當主動承擔較為輕微的危險。這一精神在《指導意見》的第五條有所體現:“成年人對于未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當首先勸阻、制止;勸阻、制止無效的，可以實行防衛。”

對于家庭成員這類特殊關系人而言，社會團結義務更要求防衛人看到作為“倫理初級形式”的家庭的核心——“愛”。在家庭中，愛就是“主體把自己拋舍給其他個體，把自己的獨立的意識與個別鼓勵的自衛存在放棄掉，在對方那里獲得自己的認識”［64］。既然成立家庭，就必然要放棄自私的自我而與他人相結合，這意味著對家庭成員正當防衛更應當受到限制。因此，當家庭成員實施不法侵害時，同為家庭成員的防衛人雖然具有正當防衛權，但基于“愛”這一初級的倫理概念，家庭成員理應先行躲避，在無法躲避的情況下應采取最為溫和的手段。

以最高檢第46號指導案例“朱鳳山故意傷害案”①參見河北省高級人民法院(2017)冀刑終135號刑事判決書。為例，防衛人朱鳳山與不法侵害人齊某系丈人與女婿的關系，齊某因不想同朱鳳山女兒離婚而多次前往朱鳳山家騷擾，齊某于某日強行翻越朱鳳山家院墻并向朱鳳山投擲瓦片，后被朱鳳山用回屋取的宰羊刀砍死。對于此案，二審法院認定朱鳳山防衛過當，原因在于“齊某上門鬧事、滋擾的目的是不愿離婚，希望能與朱某和好，繼續共同生活，這與離婚后可能實施報復的行為有很大區別”。本文贊同二審法院的觀點，一方面，本案發生在朱鳳山的家中，朱鳳山缺乏回避的可能，因此滿足防衛的需要性。但另一方面，在判斷朱鳳山防衛手段的必要性時，有必要考慮不法侵害人齊某與朱鳳山女兒之間的夫妻關系。在這種夫妻關系下，作為丈人的朱鳳山，在防衛手段上理應采取最溫和的手段，而非徑直從屋中拿出宰羊刀。

五、結語

德國古典哲學曾經奠定了近代刑法學知識的科學范式，但是這一具有生命力的理論源泉卻因實證主義與功利主義的興起而為刑法學者們棄之如敝屣。回顧近代刑法學的發展，借法于康德和黑格爾的新康德主義與新黑格爾主義一直在潛移默化地影響著近代刑法學的發展，因此現代刑法學中的理論也往往可以從康德與黑格爾的學說中找到根基與源泉［65］。本文對既有的優越利益說、二元說從哲學依據、認識方法、功能發揮等方面進行了檢討，并借法于康德、黑格爾的法權學說為正當防衛權提供了新的根基。本文相信，刑法無須為求科學性“閉門造車”，完全可以在同哲學的交流下完善自己的不足，共同發展。