私募基金單邊協議的效力及規制路徑

高寧遠

一、問題的提出

楊某與湖北長投公司簽訂《武漢長江高新技術產業投資基金合伙企業（有限合伙）有限合伙協議書》，楊某作為有限合伙人進行投資。同日，楊某與湖北長投公司另行簽訂《武漢長江高新技術產業投資基金合伙企業（有限合伙）有限合伙補充協議書》，就合伙協議書約定的投資事項，上海團結激光公司控股股東和實際控制人向楊某作出回購承諾，如該回購款未及時到位，則普通合伙人承諾墊付有限合伙人的本金及預期最低收益，再向上海團結激光公司控股股東和實際控制人追索。雙方因為補充協議的效力及普通合伙人的墊付義務產生爭議，起訴至法院。①參見湖北長江產業（股權）投資基金管理有限公司與楊某合同糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院（2018）鄂01民終6239號民事判決書。

上述案件，核心爭議不在于合伙協議約定的投資事項本身，而是合伙協議之外的補充協議約定的回購條款的效力問題。由于回購條款實際上相當于為有限合伙人提供了保本保收益，其是否違反了私募基金利益共享、風險共擔的基本原則，相關條款是否涉嫌規避金融監管和宏觀調控政策，由此引申出相關條款是否有效，成為雙方爭議的焦點。

我國私募股權基金組織形式主要有有限合伙型、契約型、公司型三種。根據中國證券投資基金業協會發布的《中國證券投資基金業年報2020》，私募股權基金組織形式按照規模統計采取上述三種形式的比例分別為78.39%、12.06%、9.42%，其他形式為0.13%。可見，有限合伙仍是我國私募股權基金的主要形式。合伙協議作為基金管理人和有限合伙人全體一致簽署的協議，本來應是私募基金最核心、最重要的文件，私募基金的權利義務安排應該以合伙協議為基準，未經合伙企業的有效決議程序，任何人不得隨意更改。然而在現實中，基金管理人為了特殊目的，打破原有合伙協議安排，私下與有限合伙人簽署具有兜底性、優先性等條款的協議現象卻屢屢發生，嚴重侵害了其他投資人的利益，更是對私募基金的健康發展帶來了嚴重的危害。

二、單邊協議概述

（一）單邊協議的概念

在私募基金中，上述補充協議、承諾函等協議有個專有名詞：即“單邊協議”，這是指在有限合伙制私募基金和對沖基金的募集和運行過程中，由GP（普通合伙人）與某個或某些LP（有限合伙人）單獨簽訂的對有限合伙協議作出進一步解釋、修改或補充的協議，該協議往往賦予特定LP某些其他LP并不享有的優先權利。①參見秦茂憲、李銳、支曉南：《有限合伙“單邊協議”——實踐、效力及風險分析》，http：//www.doc88.com/p-6072927712782.html，2021年5月19日訪問。單邊協議在國內法律中沒有明確的定義，從實踐考察，該詞匯可能來源于英美法中“Side Letter”或“Side Agreement”，在海外基金中，Side Letter指在基金協議之外GP與某個LP或某些LP單獨設立的附加條款。

單邊協議通常包括有限合伙協議未規定的特殊安排或對有限合伙協議的安排進行調整，賦予部分有限合伙人區別于其他合伙人在合伙協議中享有的權利，其典型條款包括：調整收益分配、贖回權、優先退出權、收益補償、業績承諾、管理費折扣等。

（二）單邊協議的特點

1.簽署對象具有特定性

單邊協議主要由基金管理人與以下幾種情形的投資者簽署：（1）能夠為基金提供大部分資金者。作為“大股東”，可能會提出不同于其他人的條件。（2）有特殊資金渠道的投資者。如信托公司、證券公司，可以利用其“牌照”快速募集資金，并通過特定金融產品對接基金。但由于“剛性兌付”的潛規則，需要基金管理人作出特殊承諾、保證，或結構化安排。（3）有特殊需求的投資者。如有些投資人因在自身項目上有資金需求，希望借道私募基金籌集資金，基金管理人只是“顧問”角色，雙方可能會有私下的安排。①參見王以錦：《PE業務合規操作實務手冊》，法律出版社2015年版，第156頁。（4）有特殊風控要求的投資者。如保險公司，對資金安全要求高，可能會要求基金管理人提供資金安全保障措施。

2.協議內容具有違規性

所謂協議內容具有違規性，是指單邊協議的目的往往是為了突破現有的制度約束，規避甚至違反私募基金的監管規定，以達特殊目的。比如向特殊投資人提供額外的承諾或者利益。由于單邊協議的存在打破了私募基金中投資人平等保護的原則，因此往往為監管規定所禁止。其一般具有違規性，但并不是所有的單邊協議都違規。從實際披露的情況看，單邊協議的特殊目的，決定了其與監管的目的存在天然的沖突，違規性依然是多數單邊協議具有的特點。

3.協議存在具有非公開性

由于單邊協議是對合伙協議已約定內容的一種私下、非公開的另行安排，目的往往是為了突破監管的規定、或者給與特殊投資人以額外的利益，因此往往具有不公開性，只有在雙方因利益沖突、產生糾紛訴訟至法院后，才得以公開，與實踐中的“抽屜協議”具有一定的相似性。實踐中，由于單邊協議與抽屜協議的概念均非法定，內涵并不清晰，故業界人士對有關文本的稱呼比較隨意，對單邊協議與“抽屜協議”的細微差異一般不加區分。

單邊協議的上述特點，導致其形式和內容具有多樣性，因此目前的司法裁判對單邊協議的效力也缺乏統一的裁判標準，實踐中法院多結合案件具體情況進行裁判。

三、單邊協議產生的制度反思

單邊協議既可能發生在基金募資過程中，也可能發生在基金存續期間。在基金管理人募資過程中，部分投資人可能會在原有有限合伙協議之外提出有別于其他投資人的特殊要求，如要求基金管理人承諾固定回報、優先分配或優先退出、享受比其他合伙人更高的收益等。基金管理人為了盡快完成募資并設立基金，一般需要與有特殊要求的投資人就其特別要求展開談判并簽訂內容異于有限合伙協議的單邊協議。在基金存續期間，部分投資人可能因投融資環境變化要求與基金管理人簽署單邊協議。

單邊協議的存在，本質上屬于基金管理人對部分投資者的妥協，其產生的原因，一方面說明了投資人的強勢地位；另一方面也說明目前私募基金在治理機制層面仍不健全，資金方對基金管理人并不信任；只能采用單邊協議的方式保護自身資金安全。

（一）私募基金監管現狀

1.以行業協會的自律監管為主，法規位階較低

目前法律對私募股權基金的相關規定較為原則化，難以成為實踐的依據，具體細則是由中基協發布的自律規則進行規定。基金管理人侵權案件發生后，投資者和監管機關無法直接援引法律、行政法規的規定進行索賠或處罰。

2.執法手段單薄，執法較為被動

解決基金管理人侵權案件的棘手之處在于監管機構發現侵權行為的執法成本極高，投資者的舉報是提供違法行為線索的重要渠道，執法機關查處違法行為較為被動。另外，中基協在執法過程中扮演了重要的角色，但是中基協本身不是行政機關，不具有行政處罰權，因此主要是以現場檢查、加入黑名單等手段對違法行為進行懲罰，執法手段較為軟弱。

3.處罰措施威懾力不足

我國目前對基金管理人侵權行為的處罰主要由證監會和中基協作出。其中，證監會的行政處罰措施主要包括責令改正、警告、實施證券市場禁入措施、處以3萬元以下罰款；中基協的自律監管措施主要包括納入基金管理人黑名單、注銷基金管理人備案。這些處罰手段的特點是，處罰手段過輕，與基金管理人造成的侵害后果不匹配，而且處罰手段不能夠填補損失，也不具有溯及力，主要是禁止基金管理人未來的行為，對權利遭受侵害的有限合伙人的彌補不足。①參見郭馨雨：《私募股權基金有限合伙人權利保護研究》，中國政法大學2020年碩士學位論文。

4.信息披露制度不完善

在披露的內容上，雖然中國證券基金業協會針對不同私募基金的特點發布了信息披露指引，但是指引中的披露內容有限，難以反映私募基金的全貌；基金業協會也不對披露內容的正式性進行審查，這就容易導致一些私募基金管理人披露虛假信息，欺騙投資者。加之處罰措施威懾力不足，也助長了基金管理人違法披露信息的不正之風。

（二）私募基金管理人存在的主要問題

由于目前私募基金監管的局限性，導致對私募基金管理人難以實現有效約束。私募基金管理人作為基金的實際操控者，在私募基金運行中極易誘發道德風險，損害投資人的利益。私募基金管理人在基金運營過程中，存在的主要問題有：

1.權力配置失衡導致的道德風險

目前的私募基金運作過程中，信息不對稱現象比較嚴重。普通合伙人幾乎壟斷了合伙事務的決策權、執行權和代表權，而有限合伙人僅具備弱勢的監督者身份。①參見陳翔：《合伙協議治理規則屬性的法律分析——以有限合伙制私募股權基金治理為視角》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2016年第4期。有限合伙人不參與合伙企業的日常管理工作，并不能夠有效地監督基金的具體運作。基金投資者很難對基金管理人的運作進行有效監督，所以基金管理人在一定程度上完全掌控基金的運營，這種運營機制就很容易產生道德風險。②參見李大奎：《我國私募股權基金監管的法律問題研究》，哈爾濱商業大學2020年碩士學位論文。

2.管理人水平參差不齊、專業化評價體系缺失

投資者對基金管理人缺乏信任。我國尚未建立完善的基金管理人信用體系，無法對其資質及專業能力進行客觀評價，管理人的水平參差不齊，投資者不放心將資金委托于他管理。③參見楊霄：《淺析有限合伙制私募股權投資基金的法律問題》，載《法制博覽》2019年第12期。部分申請機構的高管團隊缺乏與崗位要求相適應的職業操守和專業勝任能力，沒有經濟周期管理經驗，缺乏相關從業經歷和展業規劃。④參見洪磊：《推進私募基金行業治理體系現代化促進創新資本形成》，載《清華金融評論》2020年第2期。

3.管理人責任認定困難

現實中基金管理人有違受托義務，甚至存在嚴重問題的并不鮮見。但是管理人責任的認定存在現實的困境。法律未就合伙人違反合伙企業內部治理秩序的行為責任進行規定，使得合伙人在出現合伙糾紛時多是通過違約責任進行追究和救濟，造成許多單純破壞內部治理秩序的行為，或較難通過違約責任進行救濟，或救濟的成本畸高。⑤參見陳翔：《合伙協議治理規則屬性的法律分析——以有限合伙制私募股權基金治理為視角》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2016年第4期。即便司法裁決機構認定管理人應當賠償投資人損失，但是這時候往往又會面臨基金管理人無資產可賠的局面。

四、單邊協議的效力分析

（一）合同的一般效力要件

合同的效力，是指法律賦予依法成立的合同所產生的約束力。有效的合同，是“基于契約而生的權利義務”⑥王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第193頁。。《民法典》第143條規定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”這是合同的一般生效條件，具備了這些條件的合同法律將認可其效力，否則可能是無效合同，也可能是可撤銷合同或效力待定合同。

在我國《合同法》的制定歷程上，遵循“鼓勵交易”的原則，因此，原《合同法》對于合同無效只限定了五種情形，第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”

《民法典》基本沿襲了原《合同法》關于合同無效的規定，將無效民事法律行為歸納為以下幾種情形：“第一百四十四條 無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。”“第一百四十六條 行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。”“第一百五十三條 違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”“第一百五十四條 行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。”

我國在立法上始終嚴守致使合同無效的規范等級。此舉旨在避免過度的行政管制導致合同無效的情形，以提高規范等級的方式欲求劃清管制與自治的界限。①參見杜一華、尹鑫鵬：《金融監管規章影響合同效力的公序良俗通道研究》，載《河北法學》2020年第11期。然而，現實中的交易關系是復雜多變的，這就要求法律在使用時要不斷根據實際情況進行調整，以適用持續變化的現實法律關系。《民法典》中“違背公序良俗的民事法律行為無效”這一規定，為層出不窮的新生法律關系提供了一個規制的路徑。民法之所以需要規定公序良俗，是因為立法當時不可能預見一切損害社會公益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故以公序良俗彌補禁止性規定之不足。②參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第199頁。

（二）單邊協議效力分析

如前所述，單邊協議的出現是為了滿足一些特殊投資者的特殊要求，這些特殊要求針對的是基金，而基金的其他LP則不能享受單邊協議的利益，甚至并不知道還有這樣的協議存在，這自然就產生一個疑問，單邊協議效力究竟如何？

《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）第19條規定：“修改或者補充合伙協議，應當經全體合伙人一致同意；但是，合伙協議另有約定的除外。合伙協議未約定或者約定不明確的事項，由合伙人協商決定；協商不成的，依照本法和其他有關法律、行政法規的規定處理。”有關條文并未涉及對單邊協議的規定。從協議主體的角度看，由于單邊協議合同主體與有限合伙協議的合同主體并不完全一致，因此，單邊協議并非有限合伙協議的補充協議，不當然適用合伙企業法。

在部門規章層面，證監會2016年7月發布的《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》（中國證券監督管理委員會公告〔2016〕13號）多處涉及對單邊協議的規范。其中第3條規定：“證券期貨經營機構及相關銷售機構不得違規銷售資產管理計劃，不得存在不適當宣傳、誤導欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為，包括但不限于以下情形：……（三）與投資者私下簽訂回購協議或承諾函等文件，直接或間接承諾保本保收益；（八）銷售資產管理計劃時，未真實、準確、完整地披露資產管理計劃交易結構、當事各方權利義務條款、收益分配內容、委托第三方機構提供服務、關聯交易情況等信息。”第4條規定：“證券期貨經營機構設立結構化資產管理計劃，不得違背利益共享、風險共擔、風險與收益相匹配的原則，不得存在以下情形：……（三）未在資產管理合同中充分披露和揭示結構化設計及相應風險情況、收益分配情況、風控措施等信息。”第8條規定：“證券期貨經營機構開展私募資產管理業務，不得從事非公平交易、利益輸送、利用未公開信息交易、內幕交易、操縱市場等損害投資者合法權益的行為，不得利用資產管理計劃進行商業賄賂，包括但不限于以下情形：……（六）違背風險收益相匹配原則，利用結構化資產管理計劃向特定一個或多個劣后級投資者輸送利益。”

從證監會的前述規定看，目前對證券期貨經營機構及相關銷售機構在從事私募資管業務時簽署單邊協議持嚴格禁止的態度，認為單邊協議有悖公平交易原則。需要注意的是，上述規定適用于證券期貨經營機構開展私募資產管理業務，并不適用于私募基金。

作為民事合同，單邊協議法律關系應受《民法典》調整，但《民法典》中尚未有直接針對單邊協議進行規制的法律條文。

通過對單邊協議產生的原因及其常見條款內容的檢視，筆者認為，協議內容對協議效力有決定性作用。如果單邊協議存在保底保收益的內容，因其違反國家有關金融秩序的規定，將受到監管機構處罰并有可能被司法機關認定為無效合同；如果單邊協議存在惡意串通、損害第三人合法利益的情況，則單邊協議或單邊協議中的具體條款應當被認定為無效；如果單邊協議的約定并無違反金融法規的內容，也沒有損害第三人的合法權益，則該單邊協議應當被認為有效。

1.單邊協議存在保底保收益的內容

存在保底保收益內容的單邊協議將承擔被監管機構行政處罰的風險。《私募投資基金監督管理暫行辦法》第15條規定：“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。”違反該規定的，“中國證監會及其派出機構可以對其采取責令改正、監管談話、出具警示函、公開譴責等行政監管措施。”“責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告并處三萬元以下罰款；情節嚴重的，中國證監會可以依法對有關責任人員采取市場禁入措施。”盡管《私募投資基金監督管理暫行辦法》屬于部門規章，尚達不到法律、行政法規的效力層級，不能依據《民法典》第153條第1款“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效”判定單邊協議無效。但是，保底保收益的行為是當前金融監管部門嚴厲查處的危害金融秩序的行為，不排除司法機關依據《民法典》第153條第2款“違背公序良俗的民事法律行為無效”這一條款判定單邊協議無效的可能性。

（1）基金管理人向有限合伙人提供保底保收益

單邊協議約定基金管理人向有限合伙人提供保底保收益，屬于當前金融監管部門嚴厲查處的危害金融秩序的行為。對于上述單邊協議，因其違反國家有關金融秩序而可援引違反公序良俗而認定無效。

最高人民法院2019年11月1發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）為審理保底保收益的單邊協議效力提供了裁判路徑。①《九民紀要》第31條規定：“違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。”第92條規定：“信托公司、商業銀行等金融機構作為資產管理產品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應當認定該條款無效。受益人請求受托人對其損失承擔與其過錯相適應的賠償責任的，人民法院依法予以支持。”實踐中，保底或者剛兌條款通常不在資產管理產品合同中明確約定，而是以“抽屜協議”或者其他方式約定，不管形式如何，均應認定無效。《九民紀要》對于信托公司、商業銀行等金融機構作為資產管理產品的受托人與受益人簽署的兜底條款，采取了嚴格的無效立場。雖然《九民紀要》并非法院判決的直接依據，但是其體現的對于涉及違反規章的合同的效力，可以作為私募基金保底收益條款效力判決的參考依據，其提供的裁判思路合理彌補了監管規則模糊之處，敞開了一個各監管部門和司法機關通力合作規范私募行為之門。②參見劉靜：《我國私募保底條款規范路徑的完善——兼論〈九民紀要〉對私募保底條款認定的影響》，載《金融與法》2021年第4期。

（2）基金管理人的關聯方提供保底保收益

由于《私募投資基金監督管理暫行辦法》的明確禁止，基金管理人一般都不會直接與投資者簽訂有保底保收益內容的協議，其往往通過關聯方簽署相關協議來達到目的。對于基金管理人的關聯方提供保底保收益的情形，由于在結構上規避了基金管理人的直接兜底義務，不影響基金自身的正常運營，也不會侵害其他投資人在基金層面的利益，法院以往的判決一般認定為有效。

“張小海與北京平安金控穩盈投資管理中心（有限合伙）等委托理財合同糾紛”二審民事判決書中，法院認為，履行回購義務主體為合伙企業的普通合伙人平安基金公司，而非目標合伙企業平安管理中心。該協議對將來發生事實的約定未違反法律、行政法規的強制性規定，應屬合法有效。③參見張小海與北京平安金控穩盈投資管理中心（有限合伙）等委托理財合同糾紛案，北京市第三中級人民法院（2018）京03民終11826號民事判決書。

然而，最新的判決已經打破了這種觀點。

在“熊仁紅、張建偉合同糾紛”二審民事判決中，法院認為承擔補足義務的被告與基金管理人實際上系利益共同體，“補充協議實為雙方為規避法律、行政法規的監管而作出的約定，內容違反了市場基本規律和資本市場規則，嚴重破壞資本市場的合理格局，不利于金融市場的風險防范，有損社會公共利益，依法應認定為無效合同”①熊仁紅與張建偉合同糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01民終16045號民事判決書。。

2.單邊協議實質上更改了雙方的法律關系

單邊協議雖然僅是對合伙協議部分內容的另行安排，但是如果單邊協議的內容實際上已經變更了基金管理人與有限合伙人的法律關系，則應根據實質重于形式的原則，根據雙方約定的權利義務的內容確定雙方的法律關系。

在“李霞與深圳國民基金管理有限公司、深圳國民共贏一號投資合伙企業合伙協議糾紛”一審民事判決書中，法院認為，“雙方既無共同成立合伙企業的基礎也無共同設立合伙企業的真實意思表示，不構成共同設立合伙企業的法律關系，也不構成被告向原告轉讓案涉合伙企業財產份額的法律關系。……根據案涉相關協議內容和雙方實際履行情況，本院認定，本案實際是被告國民基金以原告認購被告國民共贏一號合伙企業財產份額，被告國民基金公司再回購原告出資認購的被告國民共贏一號合伙企業財產份額的名義，向原告融入資金，再按約定向原告支付每期‘收益’‘利息’并到期返還原告投資的資金的本金。原告與被告因雙方簽署的案涉相關協議文件及雙方之間的款項支付所成立的法律關系實際是借款合同關系”②李霞與深圳國民基金管理有限公司、深圳國民共贏一號投資合伙企業合伙協議糾紛案，廣東省深圳市福田區人民法院（2019）粵0304民初50384號民事判決書。。

3.單邊協議存在損害第三人合法權益的內容

例如優先安排特殊LP獲得基金收益，優先安排特殊LP退出基金等。《私募投資基金監督管理暫行辦法》第22條規定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務，不得有以下行為：……不公平地對待其管理的不同基金財產；……”

單邊協議如果存在損害第三人利益的內容，司法機關可能會依據《民法典》第154條“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效”的條款，判定單邊協議無效。

4.單邊協議內容并無違反法律法規及損害第三人的情況

如投資者放棄部分利益的約定，或者有要求公平對待各個投資者的約定，或者單邊協議被其他投資人接受等無違反法律法規及損害第三人的情況，此類單邊協議應屬有效。

（三）單邊協議無效的后果

《民法典》第157條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”

以上是關于單邊協議無效的一般性規定。具體到不同的情形，有不同的法律后果。

1.單邊協議因提供保本保收益被認定無效

提供保本保收益存在多種方式，比如保證、差額補足、回購協議、流動性支持等。當單邊協議因提供保本保收益被認定為無效時，應根據當事人的過錯程度，判斷各方承擔的責任。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第17條規定：“主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，人民法院應當區分不同情形確定擔保人的賠償責任：（一）債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；（二）擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；（三）債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。”

對于采用差額補足、回購協議、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，提供保本保收益的，可以參照保證協議無效情形下的相關規定，根據各方過錯程度，承擔相應的責任。

2.單邊協議因損害第三人合法權益而無效

單邊協議因損害其他投資人利益而被認定無效，主要存在于以下情形：優先安排特定投資人分取收益、優先安排特定投資人退出、優先向特定投資人提供投資機會等。在單邊協議被認定為無效后，基金管理人與特定投資人因單邊協議的存在而獲取的高于合伙協議約定的利益，應向其他投資人返還；不能返還的應折價補償。因單邊協議的存在給其他投資人造成其他損失的，基金管理人和特定投資人應當提供賠償。

（四）與單邊協議相關的幾種其他情形

1.關于有限合伙人之間簽訂的協議

雖然有限合伙人之間簽署的法律文件內容與有限合伙協議有關，但考慮到基金的運行由基金管理人掌管，在缺乏基金管理人參與的法律文件中，不可能存在損害其他有限合伙人的情況發生，此類法律文件對基金本身的運行也沒有影響，沒有必要將其歸為單邊協議。

2.非關聯第三方對有限合伙人提供保底保收益

基于合同的相對性原理，非與基金管理人關聯的第三方對有限合伙人提供保底保收益的情形實際上已經不屬于單邊協議的范疇。如果將此類擔保認定為單邊協議只會將問題復雜化。在沒有理由突破合同相對性的前提下，對于非關聯第三方對有限合伙人提供的保底保收益，只須按照《民法典》的規定判斷第三方的行為性質與效力，令其承擔相應的民事責任即可。

3.關于基金管理人的員工與部分有限合伙人簽訂的協議

員工個人在沒有獲得基金管理人授權的情況下與有限合伙人簽訂協議應屬超越權限的行為，在基金管理人追認前協議效力待定，在經過基金管理人追認后即獲得了與基金管理人簽署協議相同的效果，即構成單邊協議。如基金管理人不予追認，則該員工個人自行承擔賠償責任，有限合伙人也可以在基金管理人追認前撤銷協議并追究該員工個人的民事責任。

（五）司法裁判規則的檢視

目前，法院對單邊協議效力的裁判規范主要是依據新頒布的《民法典》。對于違反監管規定的單邊協議條款，具體的可參考的裁判依據則是《九民紀要》第31條的規定：“違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。”

上述裁判依據，實際上是通過司法解釋的手段，將一定范圍的監管規則轉化為了公序良俗，從而成為合同效力的判斷依據，監管部門的政策導向確實已經不同程度地影響著司法裁判的態度。有學者認為，司法權與行政權的楚漢之界正在被金融監管政策不斷介入司法領域的事實所打破，并形成金融司法監管化的趨向。①參見趙堯：《金融司法監管化的邏輯審視》，載《華中科技大學學報》2020年第5期。另有學者認為，應對金融風險而適時調整金融監管執法和司法尺度，是監管執法理念與司法政策導向的博弈。金融監管實則為金融司法裁判者多打開了一扇了解市場規則、探究當事人真實意思表示的窗口，并能為法律適用提供可參考的規則與經驗。②參見周荃：《金融領域中監管與司法的博弈與融合》，載《法律適用》2020年第8期。

監管規則為法院審理私募案件提供了裁判尺度，但同時也給法院審判帶來了新的困惑與難題，“規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的應當認定合同無效。”實踐中，金融監管規定幾乎都涉及金融安全、市場秩序和宏觀政策，對于個案中違反監管規定的行為，基于何種標準和程度援引公序良俗原則而認定相關行為無效，是未來司法裁判的焦點所在。對于上述問題，最終還是需借助法官的自由裁量權，結合監管政策、案件性質、案件的影響程度等具體情況給予中立的判斷。在判斷基本標準上，司法裁判者提供了四個方面的參考維度：規范對象、交易安全保護因素、監管強度、社會影響。③參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第256-257頁。總體而言，為了避免違反公序良俗這一原則在合同效力判定上被濫用，法院對于違反公序良俗的無效評價標準應嚴格說理、謹慎適用，避免隨意侵犯金融行業的私法自治權。

五、單邊協議的規制路徑

單邊協議的效力裁判規則，可以一定程度上引導私募基金規避無效單邊協議，減少單邊協議的使用。然而，單邊協議的效力評價畢竟具有事后性，對于抱有僥幸心理的基金管理人，仍然可能通過各種方式運用單邊協議破壞監管規則，以達到自身的目的。要從源頭上減少甚至杜絕單邊協議，更重要的是需要從私募基金監管制度的完善上著手。

（一）建立管理人信用評價體系

建立私募基金管理人信用評價體系，對私募基金管理人的專業性進行評價，通過私募基金管理人的過往業績、歷史處罰等指標，建立私募基金管理人的信用體系。信用體系的建立，可以為聲譽良好的基金管理人帶來更多的機會，從而推動基金管理人趨利避害、恪守規則。具體實現方式上，可以考慮借助基金業協會的力量，充分發揮基金業協會的自律管理能力，深化基金業協會的職能，由基金業協會建立管理人信用等級評價機制，構建管理人信用體系。在行業自律層面將法律和監管要求具化為共同遵守的行為和業務規范，強化信用約束，確保資產管理不違背其金融本質，不違背其信義義務。①參見洪磊：《推進私募基金行業治理體系現代化促進創新資本形成》，載《清華金融評論》2020年第2期。

（二）強化信息披露義務

單邊協議出現的原因是要滿足“特殊LP”的特殊需求，因而單邊協議必然具有非公開性的特征，如果今后監管嚴格，從法律層面要求基金管理人披露單邊協議，否則單邊協議無效，則單邊協議現象可能不復存在。

完善的信息披露制度不僅要合理規定披露的內容，更需要規定違反信息披露義務時所需要承擔的法律責任，同時提高信息披露的違法成本，讓基金管理人敬畏法治、敬畏市場、敬畏投資者。只有這樣才能夠確保基金管理人披露內容的真實、可靠、完整，以此來保護投資者的知情權，更好地構建以信息披露制度為核心的整個監管制度。②參見李大奎：《我國私募股權基金監管的法律問題研究》，哈爾濱商業大學2020年碩士學位論文。

（三）構建基金管理人賠償義務機制

《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定了基金管理人違反規定的處罰措施，有責令改正、監管談話、出具警示函、公開譴責、警告、罰款、市場禁入等。對于基金管理人管理不當導致的對投資人的民事賠償責任，并沒有進行規定。健全私募基金制度，完善基金投資人的權利保障機制，明確有限合伙人的監督權和賠償請求權，建立完善的私募基金投資人民事保護機制。

結 論

單邊協議作為私募基金合伙協議的例外性安排，本質上體現的是私募基金管理人對部分投資人的妥協，反映了基金管理人在資金募集領域的弱勢地位。單邊協議的存在，容易在有限合伙人之間造成不公平，加重了基金管理人的風險。當前監管對于單邊協議原則上采取禁止態度，目的在于維護私募基金的行業安全和穩定。但是，對于單邊協議的效力認定，不能一刀切，需要結合協議內容進行考察。在目前單邊協議效力判斷缺乏明確制度規則之前，《九民紀要》提供了一個有效的參考路徑。在當前私募基金管理人信義義務缺失、極易損害投資人利益的情況下，單邊協議作為投資人保護自身資金安全的方式，有其存在的環境土壤。要從源頭上減少甚至杜絕單邊協議，需要從私募基金監管制度的完善著手，建立基金管理人信用評價體系、強化信息披露義務、構建基金管理人賠償義務機制，扭轉基金管理人和投資人的信息不對稱局面，提高投資人的權利保護水平，以最終推動私募基金行業的健康發展，切實維護廣大投資人的利益。