涉華經貿協定下知識產權保護相關國際法問題

張乃根

(復旦大學 法學院，上海 200438)

本文所論“涉華經貿協定”是改革開放以來我國與其他國家或地區締結的雙邊經貿協定或我國加入的多邊經貿協定之統稱。1979年7月簽訂的《中美貿易關系協定》(1)參見《中華人民共和國和美利堅合眾國貿易關系協定》(1977年7月7日在北京簽訂)。中文本來源，中華人民共和國條約數據庫：http://treaty.mfa.gov.cn/Treaty/web,2020年12月24日訪問。以下援引涉外經貿協定文本或有關外交文件，如無其他來源說明，出處均為條約數據庫。屬于此類涉華經貿協定，并第一次包括知識產權保護規定；2020年1月簽署的《中美經貿協議》(2)參見《中華人民共和國和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》(2020年1月15日在華盛頓簽署)。中文本來源，商務部：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202001/20200102930845.shtml，2020年12月24日訪問。以下援引該協議，出處略。首先規定有關知識產權保護，同年11月我國簽署的《區域全面經濟伙伴關系協定》(RCEP)(3)參見《區域全面經濟伙伴關系協定》(2020年11月15日簽署)。中文本來源，商務部：http://fta.mofcom.gov.cn/rcep/rcep_new.shtml，2020年12月24日訪問。以下援引該協定，出處略。專章規定知識產權，構成四十多年來諸多涵蓋或以知識產權為主涉華經貿協定的最新發展。本文將在扼要梳理此類協定下知識產權保護規定的由來及發展的基礎上，對相關義務的國內履約和當今面臨百年未遇之大變局，如何統籌涉華經貿協定下知識產權保護的國內與涉外法治，以加強和提升我國制定知識產權國際規則的話語能力和水平的國際法問題，展開分析，建言獻策。

一、四十年來涉華經貿協定下知識產權保護規定：由來及發展

1979年之前，我國對外除商標注冊與他國簽訂雙邊協定(4)如1973年至1978年期間，我國與加拿大、意大利、挪威、澳大利亞、伊朗、希臘、法國、新西蘭、德國、西班牙、泰國、奧地利和阿根廷以外交換文方式給予對方互惠商標注冊，1977年9月29日與日本締結商標保護協定。有關換文或協定文本，均參見條約數據庫。我國當時雖無商標法，但根據《商標管理條例》(1963年4月10日)，我國企業商標可注冊使用，并規定外國企業商標依據申請人國家與我國互惠商標注冊協議而注冊使用。外，未曾簽署或締結過其他包含知識產權保護的經貿協定。1979年7月，我國與美國締結的貿易關系協定第6條明確規定知識產權保護。雖然稍前中美就高能物理合作過程中的版權與發明或發現之保護達成協議(5)1979年1月29日至2月4日，鄧小平訪問美國期間簽署了中美科技合作協定及其高能物理合作執行協議。《中華人民共和國國家科學技術委員會和美利堅合眾國能源部在高能物理領域進行合作的執行協議》(1979年1月31日在華盛頓簽訂)，參見條約數據庫。該協議第6條規定：“雙方認識到，需要就有關版權保護以及在執行本協議的過程中或按本協議所作出或設想的發明或發現的處理，達成協議條款以便按此進行具體活動?！?，但是，該第6條作為涉華經貿協定的知識產權條款，第一次較全面地規定：“1.締約雙方承認在其貿易關系中有效保護專利、商標和版權的重要性。2.締約雙方同意在互惠基礎上，一方的法人和自然人可根據對方的法律和規章申請商標注冊，并獲得這些商標在對方領土內的專用權。3.締約雙方同意應設法保證，根據各自的法律并適當考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的專利和商標保護，應與對方給予自己的此類保護相適應。4.締約雙方應允許和便利兩國商號、公司和貿易組織所簽訂的合同中有關保護工業產權條款的執行，并應根據各自的法律，對未經授權使用此種權利而進行不公正的競爭活動加以限制。5.締約雙方同意應采取適當措施，以保證根據各自的法律和規章并適當考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的版權保護，應與對方給予自己的此類保護相適應?！?6)同前引《中華人民共和國和美利堅合眾國貿易關系協定》。這是四十多年來涉華經貿協定下知識產權保護規定的由來。當時，我國還沒有《專利法》《商標法》《著作權法》與《反不正當競爭法》等一系列知識產權法。需要指出，該第6條規定注冊商標的專用權，在我國原有《商標管理條例》以及之前我國與其他國家的互惠商標注冊換文或協定中均沒有明確規定。因此，根據該第6條下條約義務，我國在相關立法基本缺失的條件下，應當盡早建立健全專利、商標和著作權等知識產權保護的法律制度。正是基于貿易相關知識產權保護的條約義務，或者說，國內改革需要對外開放，而開放所帶來的條約義務又促進對內改革，包括對漠視知識產權的舊體制的改革，兩者相輔相成，由此開啟了改革開放以來逐步建立健全一整套我國知識產權立法和執法體系的歷程。毫無疑問，這與國際法休戚相關。此后，我國知識產權制度的每一次重大進展幾乎都離不開一定的涉華經貿協定，因而存在相應的國際法問題。

1979年中美經貿協定之后，我國先后制定了《中華人民共和國商標法》(1882年)(以下簡稱《商標法》)、《中華人民共和國專利法》(1984年)(以下簡稱《專利法》)和《中華人民共和國著作權法》(1990年)(以下簡稱《著作權法》)。1990年前后，在中美延長科技合作協定的談判時，美方提出必須要談知識產權協議，否則不延長科技合作協定[1]；同時，我國為恢復在《關稅與貿易總協定》(GATT)的地位開展談判，也準備加入GATT烏拉圭回合談判達成的《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS協定)(7)《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》涵蓋《關稅與貿易總協定》《與貿易有關的知識產權協定》中文本，參見條約數據庫。以下援引該協定，出處略。。最終于1992年1月達成的中美《關于知識產權的諒解備忘錄》(8)《關于保護知識產權的諒解備忘錄》(1992年1月17日在華盛頓簽署)，英文本來源：《國際法資料》(International Legal Materials)34 ILM (1995)，pp.676-684.，實質上以TRIPS協定的知識產權保護為標準，要求我國履行相關立法及執法義務。這包括專利法方面，我國將可獲得專利的主題擴大到所有化學發明，不論是產品或方法；在我國專利法相應修改之前，美國此類已獲得專利的藥品和農化品發明在我國的制造和銷售，自1993年1月1日起可獲得為期7年零6個月的行政保護；我國的發明專利保護期從專利申請之日起15年延長至20年；在著作權方面，我國應在1992年10月15日之前加入《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，并將計算機軟件作為文學作品加以保護；在反不正當競爭方面，我國應根據《保護工業產權巴黎公約》第10條之二規定的反不正當競爭，在1994年1月1日之前制定《反不正當競爭法》；在知識產權執法方面，我國應在國內與邊境防止或禁止對知識產權的侵權和阻止進一步的侵權，同時避免執法機關濫用職權和防止對合法貿易的障礙。為履行該備忘錄的條約性義務，我國先后修改《專利法》(1992年)和《商標法》(1993年)，制定了《反不正當競爭法》(1993年)和《知識產權海關保護條例》(1995年)，并在著作權法進一步修改之前頒布《實施國際著作權條約的規定》(1992年)[2]。此后，中美就知識產權執法以換文達成進一步的協議，包括著作權保護的有效實施及其行動計劃(9)1996年中美兩國政府關于知識產權保護的換文及其行動計劃，英文本US-China IPR Agreement,參見《美國貿易內幕》(Inside US Trade)July 21,1996,pp.21-23.。

2001年12月11日，我國正式加入世界貿易組織(WTO)及其TRIPS協定，這是過去四十多年最重要的涵蓋知識產權保護的多邊涉華經貿協定。根據該協定以及加入WTO議定書組成部分的工作組報告書關于知識產權的義務性規定(10)《中華人民共和國加入書》及《中國加入工作組報告書》中文本，參見條約數據庫。，我國再次全面修訂知識產權法，包括《專利法》(2000年)、商標法(2001年)和《著作權法》(2001年)以及《計算機軟件保護條例》(2002年)、《知識產權海關保護條例》(2004年)等。我國加入WTO之后，對外經貿關系的發展進入了一個“快車道”，2010年前后，我國的進出口貨物總量已逼近當時位居世界貨物貿易總量第一的美國(11)比如，2011年，美國和中國的貨物貿易總量分別為37 362億和36 418億美元。數據來源：World Trade Organization,Trade Profiles 2012,www.wto.org/statistics,2020年12月25日訪問。2012年以后，中國躍居世界貨物貿易第一大國。。為了適應這一形勢發展，同時著眼于應對經濟全球一體化的挑戰，我國又修改了與國際貿易關系最密切的《專利法》(2008年)和《商標法》(2013年)。

2020年是涉華經貿協定的四十多年發展歷程中非常重要的年份。如前所述，當年我國先后與美國達成以知識產權保護為主的經貿協議，簽署了包括知識產權專章的RCEP。兩者所含知識產權保護的條約義務，相比四十多年前的1979年中美經貿協定下知識產權條款、二十年前的2001年我國加入的TRIPS協定，無論從廣度還是深度，對于國內履約而言，均達到一個前所未有的水準。2020年中美經貿協議的知識產權保護聚焦專利、商標、地理標志和商業秘密等工業產權以及技術轉讓。這主要包括藥品專利有效期的補償性延長和有關試驗數據補充以及藥品專利糾紛的早期解決等規則，打擊惡意注冊商標的規則，要求謹慎對待以通用名稱為由取消地理標志的規則，全面超出TRIPS協定第39條第2款有關商業秘密保護的實體或程序規則、以打擊電子商務平臺上的盜版和假冒貨為主的知識產權執法規則和政府承擔禁止強制技術轉讓義務的規則等[3]。鑒于該協議的談判經過近兩年，并于2020年1月15日正式簽署，為履行該協議下知識產權保護義務，在談判后期和簽約之后，我國相繼修訂《專利法》(2020年)、《商標法》(2019年)、《著作權法》(2020年)和《反不正當競爭法》(2019年)以及新制定《外資法》(2020年)有關技術轉讓規定(12)《中華人民共和國專利法》(2020年10月17日修改，2021年6月1日起施行)，《中華人民共和國商標法》(2019年4月23日修正，2019年11月1日起施行)，《中華人民共和國著作權法》(2020年11月26日修正，2021年6月1日起施行)，《中華人民共和國反不正當競爭法》(2019年4月23日修改，即日起施行)，《中華人民共和國外商投資法》(2019年3月15日通過，2020年1月1日起施行)。。這是二十年前我國加入WTO以來又一次有關知識產權保護的全面修法或立法。

RCEP的知識產權專章則是一個與時俱進的TRIPS協定更新版。與TRIPS協定相比，RCEP新增且我國現行或即將施行的知識產權法尚未保護的實體義務(13)RCEP第9條規定應加入《專利合作條約》(中國已加入)、《商標國際注冊馬德里協定有關議定書》(中國已加入)、《世界知識產權組織著作權條約》(中國已加入)、《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(中國已加入)、《關于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》(中國未加入)和可以加入《國際植物新品種保護公約》(中國已加入)、《工業品外觀涉及國際注冊海牙協定》(中國未加入)、《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》(中國未加入)、《商標法新加坡條約》(中國未加入)。此類條約義務均是對加入的締約國而言，不是RCEP本身義務，因而不屬于RCEP下實體義務。主要包括：保護廣播組織和載有加密節目的衛星信號(第12條)、政府使用軟件(第17條)、不得將視覺感知作為商標注冊條件(第19條可注冊嗅覺商標)、不喪失發明新穎性的專利寬限期(14)“專利寬限期”(patent grace periods)出自于美國專利法在“發明在先”制度下給予專利申請人在申請之日前一定時間(如12個月)公開披露其發明而不喪失其新穎性的規定。2013年3月16日生效的《美國發明法》(專利法修正案)第102條規定“申請在先”制度下仍保留該寬限期。RCEP包含這一涉及專利新穎性的實體條件規定。(第42條)等。據此，我國相關知識產權立法還應做進一步修訂。

二、涉華經貿協定下知識產權保護相關義務的國內履約

上述對改革開放以來涉華經貿協定下知識產權規定由來和發展的回溯性梳理，充分表明我國知識產權立法歷程基本上伴隨國內履行相關條約義務的不同階段?！皸l約必須遵守”(pactasuntservanda)是舉世公認的國際法規則。我國一貫信守諾言，有約必踐。下文就專利、商標和著作權這三個知識產權保護的主要方面，對涉華經貿協定下知識產權相關義務的國內履約問題，擇要分析。

(一)專利法方面的國內履約

1979年中美經貿協定規定“締約雙方同意應設法保證，根據各自的法律并適當考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的專利和商標保護，應與對方給予自己的此類保護相適應?！钡?，對于各自如何保護，該協定沒有任何具體規定。雖然1984年《專利法》的立法史料沒有提及該法起草與該協定的國內履約之間的關系[4]，但是，無論從啟動專利立法的時間，還是立法過程中討論的相關涉外問題來看，都清楚表明與該協定的國內履約有著直接關系。就時間而言，全國人大法律委員會有關專利法起草的審議報告提及“專利法草案從1979年開始起草”(15)全國人大法律委員會對《中華人民共和國專利法(草案)審議結果的報告》(1984年2月23日)。。從相關涉外問題來看，針對外國專利權人擔心在我國未經許可而使用其專利，《專利法》除規定“任何單位或個人欲實施他人專利發明，均應與專利權人訂立書面實施許可合同”，還規定“被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或個人實施該專利”(第十二條)。美國對華貿易和投資自1979年起快速發展。據統計，第一個十年的中美雙邊年均增長率超過17%，不僅大大超過同期世界貿易的增長速度(6%)，而且比中美各自對外貿易的發展速度快得多；1979年當年我國自美國引進技術產品就達18.2億美元，1980年建立第一家中美合資企業，至1989年美國在華投資項目累計966個，協議金額39.362 1億美元，實際利用金額22.142 6億美元，增長速度大大超過同期美國在亞洲其他國家的投資[5]。中美經貿協定要求我國提供專利和商標保護，顯然旨在為美國發展對華貿易和投資提供知識產權保障。

如前所述，1992年中美《關于知識產權的諒解備忘錄》，實質上以TRIPS協定的知識產權保護為標準，2001年我國正式加入TRIPS協定，因而我國于1992年和2000年先后修改專利法均與該協定相關。譬如，1992年專利法增加了食品和藥品類發明的可獲得專利性，既履行了該備忘錄下要求中國可獲得專利的主題擴大到所有化學發明，不論是產品或方法的條約義務，都符合TRIPS協定第27條第1款的義務——在所有技術領域的任何發明，不論產品或方法，只要是新穎的，含有一發明步驟和具有工業上適用性，都應當可以獲得專利。又譬如，2000年《專利法》新增“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施?！?第六十一條)，與TRIPS協定第50條“臨時措施”的知識產權執法義務相一致。

2008年修改的《專利法》已超出了TRIPS協定的最低履約義務(16)TRIPS協定第1條第1款規定：“各成員可以，但并無義務，在其法律中實施比本協定要求更廣泛的保護，只要此種保護不違反本協定的規定?！痹搮f定因而也被稱為“起碼標準協定”(minimum standards agreement)。[6]，譬如，提高授予專利權的條件，規定新穎性首先是“指該發明或者實用新型不屬于現有技術”，而現有技術“是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術”(第二十二條)。這種在全世界范圍絕對新穎的技術要求，大大提高了我國授予專利的門檻，而TRIPS協定第27條第1款僅規定符合新穎性等可授予專利條件的任何技術領域之發明應可獲得專利，沒有設置任何關于新穎性標準的義務。又譬如，加大對專利權的保護力度，包括法定損害賠償的上限可為“一百萬元”(第六十五條)，首開我國知識產權立法中百萬元的法定損害賠償之先河，而TRIPS協定第45條第2款僅規定“在適當的情況下，各成員可授權司法機關責令……支付法定損害賠償。”

2020年修改的《專利法》除了進一步加大對專利權保護等超出TRIPS協定義務要求的新規定，譬如，對侵犯專利權“情節嚴重的”可依據專利許可使用費的“一倍以上五倍以下”賠償，并將法定損害賠償上限提高至500萬元(第七十一條)，還根據2020年《中美經貿協議》關于藥品專利有效期的補償性延長和有關試驗數據補充以及藥品專利糾紛的早期解決等履約義務，規定“自發明專利申請日起滿四年，且自實質審查請求之日起滿三年后授予發明專利權的，國務院專利行政部門應專利權人的請求，就發明專利在授權過程中的不合理延遲給予專利期限補償，但由申請人引起的不合理延遲除外。為補償新藥上市審評審批占有的時間，對在中國獲得上市許可的新藥相關發明專利，國務院專利行政部門應專利權人的請求給予專利權期限補償。補償期限不超過五年，新藥批準上市后總有效專利權期限不超過十四年?！?第四十二條)有關藥品專利糾紛的早期解決，則由國務院藥監管理部門與專利行政部門“制定藥品上市許可審批與藥品上市許可申請階段專利權糾紛解決的具體銜接辦法，報國務院同意后實施?！?第七十六條第三款)

隨著RCEP的簽署和即將生效(17)RCEP規定“本協定應當在至少六個東盟成員國簽署方和四個非東盟成員國簽署方向保管方交存核準書、接受書或批準書之日起60天后生效?！?第20章第6條)，我國又將面臨相關專利保護的國內履約問題，包括應當新增不喪失發明新穎性的專利寬限期規定。如前所述，2008年專利法將授予專利權的新穎性改為絕對新穎性，但延續傳統的“申請在先”制，規定除例外公開情形不喪失新穎性(2020年專利法第二十四條新增“在國家出現緊急狀態或非常情況時，為公共利益目的首次公開的”)，專利申請應當在經初步審查后自申請日起滿18個月由專利行政部門公開或經申請人的請求早日公布其申請，否則，在申請日以前公開將失去其新穎性。今后在國內專利立法中履行RCEP關于專利寬限期規定的義務，勢必將改變傳統的“申請在先”制，而實際上采用前述美國專利法自2013年3月生效后具有“發明在先”制特點的專利寬限期(18)美國主導制定的《跨太平洋伙伴關系協定》(TPP)第18.38條和《美墨加協定》第20.37條均規定寬限期。美國雖退出TPP，但經日本等其他締約國批準，該協定改名為《全面與進步的跨太平洋伙伴關系協定》(2018年12月30日生效)，同樣包括寬限期規定(第18.39條)。[7]這樣一種混合型“申請在先”制。

(二)商標法方面的國內履約

如前所述，雖在1979年中美經貿協定之前我國已有商標注冊制，但未明確注冊商標所有人的專用權。因此，1982年《商標法》第一條將“保護商標專用權”作為立法宗旨的首要內容，且第三條明確“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護?！边@不僅彌補了1963年《商標注冊條例》缺少該明確規定的缺憾，恢復了1950年《商標注冊暫行條例》曾明確保護的注冊商標專用權制度(19)1950年8月28日，政務院《商標注冊暫行條例》第一條規定：“為保障一般工商業專用商標的專用權，制定本條例”。1963年4月10日，國務院《商標管理條例》第一條則規定：“為了加強商標的管理，促使企業保證和提高產品的質量，制定本條例?！边@反映了當時計劃經濟體制下的商標所有權主體缺失的實際情況。，而且也履行了中美經貿協定有關保護注冊商標專用權的義務。以保護商標專用權為核心，該《商標法》對商標注冊的申請、審核、續展、轉讓、使用許可和管理以及爭議解決、保護等作了較全面規定，奠定了近四十年來不斷完善我國商標制度的基礎。應指出，如同專利保護方面，對于商標注冊及其保護，中美經貿協定也未具體規定。1982年《商標法》的制定如同1984年《專利法》，均參照了《保護工業產權巴黎公約》(《巴黎公約》)(20)《保護工業產權巴黎公約》(1967年斯德哥爾摩文本)，我國于1984年11月14日決定加入。在此之前，我國沒有履行該公約的義務，因而當時專利和商標立法均參照該公約相關規定。，亦即“適當考慮國際做法”，這正是1979年中美經貿協定第6條的要求。

1993年修訂的《商標法》根據TRIPS協定的最低標準，已增加服務商標(21)1993年《商標法》第四條增加第二款服務商標，TRIPS協定第15條第1款規定注冊商標包括貨物和服務?！吨袊尤牍ぷ鹘M報告書》明確“商標包括服務標志”(B.2)。。2001年修訂的《商標法》更是履行中國加入WTO時關于“完全滿足TRIPS協定的要求”的承諾(22)《中國加入工作組報告書》，第263段。，增加三維標志和顏色組合商標(第八條)、集體商標和證明商標(第三條)、馳名商標認定(第十四條)、商標注冊的優先權(第二十四條)、對商標評審委裁定不服可請求司法審查(第四十三條第二款)、加大侵犯商標專用權的法定損害賠償力度(最高50萬元，第五十六條第二款)，等。

2013年《商標法》如同2008年《專利法》的修改，超出了TRIPS協定的最低履約義務。這包括擴大注冊商標的范圍，新增聲音商標(第八條)、防止濫用馳名商標，商標持有人在其權利受到侵害時可請求馳名商標認定及保護，工商行政管理部門和人民法院可在審理有關商標爭議時認定馳名商標，禁止將馳名商標字樣用于商業活動(第十四條)，首次引入對于惡意侵犯商標專用權且情節嚴重的懲罰性賠償制度，并將法定損害賠償上限大幅提高至300萬元(第六十三條)。由于這些修改，使得我國商標保護已處于一個相當高的水平(23)甚至超過一些發達國家的保護水平，如德國1998年《商標和其他標志保護法(商標法)》第15條(5)款規定侵犯商標專用權“應該承擔商業標志所有權人因此所受損失的損害賠償責任?！眳⒁姟妒虡朔ā罚迦A大學出版社2013年版，第84頁。這屬于“填平”(全面賠償)損害的原則，亦即“使受害人的利益得以恢復到若無加害行為時的應然狀態”。[8]，因此,2020年《中美經貿協議》有關商標保護義務，僅規定打擊惡意商標注冊行為。盡管2013年修改《商標法》已新增“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”規定(第七條)，但是，為切實履行該協議義務，2019年修改《商標法》仍新增規定：“不以使用為目的惡意商標注冊申請，應當予以駁回?！?第四條)

RCEP的簽署及今后生效引起我國相關國內商標立法的義務主要是應增加“不得將標記可被視覺感知作為一項注冊條件”所涵蓋的“嗅覺商標”(第十九條)。這正是我國尚未加入、RCEP規定可以加入的《新加坡商標法條約》規定保護的非傳統商標之一(24)“嗅覺商標”(olfactory mark 也譯為“氣味商標”)。[9]。

(三)著作權法方面的國內履約

上文提及1979年1月中美高能物理合作協議最早要求我國保護版權，同年7月兩國經貿協定明確雙方在貿易關系中保護版權的義務，但是直到1990年，我國《著作權法》才問世，并在附則說明“本法所稱的著作權與版權系同義詞”(第五十一條)。實際上，因循法國、德國為代表的歐洲大陸著作權(法文le droit d’auteur，德文urheber-recht)觀念的《保護文學與藝術作品伯爾尼公約》(《伯爾尼公約》)第6條之二規定，作者對其作品永遠享有“道德權利”(moral rights)，包括請求作者身份及其作品完整性的權利。這不同于保護作者有生之年及其死后50年內對其作品的“復制權/版權”(copyrights)等經濟權利。英美版權法傳統上限于保護作者經濟權利。TRIPS協定旨在保護貿易相關知識產權，與非經濟權利無關，因此在將《伯爾尼公約》的實體條款納入該協定的同時明確排除適用該第6條之二?？梢姡瑖栏褚饬x上，著作權與版權不是同義詞。我國學界在1990年之前對此就有評析[10]。2007年中美貿易相關知識產權爭端也印證了這一點(25)在此案中，美國指責我國《著作權法》第四條第一款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”違反TRIPS協定所納入的《伯爾尼公約》第5條第1款“就享有本公約保護的作品而言，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律現在給予和今后可能給予其國民的權利，以及本公約特別授予的權利。”我國抗辯該條款旨在維護公共利益而對于禁止出版、傳播的作品不予“版權”保護，而不涉及作品一經產生而享有的“著作權”。但是，該案專家組依據我國《著作權法》附則規定，并不認同我國對“版權”和“著作權”的區分。為履行該案專家組裁決，我國于2010年2月6日將該第四條修改為“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”。

1990年《著作權法》履行了中美有關協定的版權保護義務，但是，該協定下保護范圍不明，當時我國也未加入《伯爾尼公約》，因而根據該法第二條第3款，外國人在中國境外發表的作品無法在我國得到保護。為此，1992年中美《關于知識產權的諒解備忘錄》實際上是按照當時正在談判，并在達成后實施將《伯爾尼公約》納入的TRIPS協定，規定我國應在1992年10月15日之前加入《伯爾尼公約》，如我國《著作權法》與該公約相抵觸，則應制定實施有關國際著作權條約的規定。為履行該條約義務，我國在修改《著作權法》之前，于1992年10月15日加入該公約，并于同年9月25日發布《實施國際著作權條約的規定》(9月30日起施行)。根據該規定，《伯爾尼公約》“在中國生效之日尚未在起源國進入公有領域的外國作品，按照著作權法和本規定的保護受保護，到期滿為止?！?001年我國加入WTO后將該規定納入修改后的《著作權法》第二條，以符合《伯爾尼公約》的規定。

由于在我國長期缺乏著作權保護，加上社會經濟發展的限制，即便《著作權法》制定實施后，盜版現象仍十分嚴重，因此，1992年中美《關于知識產權的諒解備忘錄》的后續有關實施的多次協議性文件(1995—1996年)，均集中于要求我國強化著作權法的有效實施。2001年《著作權法》修改，進一步根據TRIPS協定和我國加入承諾，除了在實體法方面規定廣播組織使用已出版錄音制品的支付報酬義務(第四十三條)、關于計算機軟件和電影作品的出租權(第十條第七款)、表演錄制權和公共傳播權及相關保護措施(第三十七條)等，明顯加強了程序法方面的執法措施，包括訴前保全和證據保全(第四十九條、第五十條)、提高法定損害賠償額(最高50萬元，第四十八條第二款)。

2020年中美經貿協議規定在涉及著作權或相關權的司法程序中，“如果沒有相反的證據，以通常方式署名顯示作品的作者、出版者、表演的表演者或錄音制品的表演者、制作人，就是該作品、表演或錄音制品的著作權人或相關權利人，而且著作權或相關權利存在于上述作品、表演、錄音制品中”，在有關打擊網絡和電商平臺上侵權以及海關執法方面的規定涵蓋加大打擊盜版的力度，此外規定政府部門應使用正版軟件。先前《著作權法》雖已規定“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者非法人單位為作者”，但為履行該協議義務，2020年修訂《著作權法》還是作了相應的更明確規定。我國還通過《電子商務法》及其司法解釋，加大對網絡和電商平臺上包括盜版等侵權的打擊。

RCEP有關著作權保護規定在TRIPS協定的基礎上新增諸多與相關權和網絡版權保護的規定，不過2020年修改以及之前《著作權法》已包括了其中一些規定，如“廣播報酬權”“著作權與相關權的集體管理組織”“規避有效技術措施”和“保護權利管理電子信息及其例外”。然而，關于載有加密節目的衛星信號保護，即便2020年《著作權法》也未明文規定，亟待修訂增加。

三、統籌涉華經貿協定下知識產權保護的國內與涉外法治

通過以上擇要分析四十多年來的涉華經貿協定下知識產權保護相關義務的國內履約，可見在改革開放的國策指引下，專利法、商標法和著作權法等知識產權制度的建立健全，有著改革傳統計劃經濟體制，探索與中國特色社會主義新體制相適應的知識產權保護制度之內在動力。但是，改革與開放相輔相成，在國內知識產權制度的建立健全過程中，從1979年中美經貿協定，到2001年加入WTO及其TRIPS協定，乃至2020年中美經貿協議以及RCEP的簽署，總體上，先有簽署或談判的涉外經貿協定下知識產權保護的條約義務，后有相關國內履約的知識產權立法或修法。這是不爭的歷史事實。

歷史事實告訴我們：如同知識產權的觀念是“舶來貨”，四十多年來我國知識產權制度的建立健全雖也充分考慮國情，譬如，1984年《專利法》第六條規定專利申請被批準后，全民或集體所有制單位申請的，專利權歸單位所有，個人申請的，歸個人所有。隨著經濟體制的改革，如今2020年《專利法》第六條僅區分職務和非職務發明及其申請被批準后的所有權歸屬，并允許單位與個人以合同約定職務發明的權屬，但基本上吸收了歐美發達國家最先提出或建立的知識產權制度及其規則。

當前世界正處百年未遇之大變局。隨著我國綜合國力的增加，我國在國際事務中倡導構建人類命運共同體，主張共商共建共享的全球治理觀，且通過統籌推進國內法治和涉外法治，協調推進國內治理和國際治理(26)參見《堅定不移走中國特色社會主義法治道路》，載《人民日報》2020年11月18日，第1版。。自1883年《巴黎公約》和1886年《伯爾尼公約》開啟知識產權保護的國際協調運動，近一百四十年，知識產權保護已成為一個高度國際化的領域。我國知識產權法律制度具有顯著的涉外性。不可否認，歐美地區發達國家至今仍是知識產權保護規則制定的引領者。譬如，我國在簽署RCEP之后便宣布“積極考慮加入”《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》(CPTPP)(27)參見《習近平在亞太經合組織第二十七次領導人非正式會議上的講話》，載《人民日報》2020年11月21日，第2版。，這是以美國主導制定的《跨太平洋伙伴關系協定》(TPP)為藍本，并在美國退約后由其他締約國批準生效的一個區域經貿協定，包括知識產權專章[11]。美國退出TPP后以更新北美自由貿易協定為契機，在新的《美墨加協定》(USMCA)知識產權章中又以TPP為基礎增加一些新的規則(28)Agreement between the United States of America,the United Mexican States,and Canada.英文本來源，美國貿易代表辦公室：https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement，2021年1月2日訪問。相比TPP第18章知識產權，USMCA第20章知識產權，各節及條款體系結構相同，除刪除諸如傳統知識領域的合作、版權與相關權制度中的平衡此類涉及發展中國家利益的規定，主要新增專節規定商業秘密的全面保護，在版權的技術保護措施的原有條款基礎上強化保護。?？梢哉f，TPP、CPTPP和USMCA一脈相承，其核心規則一致。這包括RCEP或2020年《中美經貿協定》所沒有的一些高水平知識產權保護規則，如禁止以任何方式或形式包括電子形式對作品、表演或錄音制品的任何復制(29)包括瀏覽網頁時的瞬間復制。這是將先前無拘束力的“議定聲明”變為有拘束力的條約規定。1996年《世界知識產權組織版權條約》(WCT)和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)均以腳注的“議定聲明”(agreed statement)方式，而非條約的條款本身，對締約國有爭議的包括瞬間復制在內的復制權作了說明。此類“議定聲明”被認為是“解釋淵源”而非“條約的約文”。，作品保護期應不少于作者終生及其死后70年，可獲得專利的主題包括已知產品的新用途(譬如已知專利藥品的新用途)或使用已知產品的新方法，對過境的假冒貨或盜版貨的海關知識產權執法，對出于商業目的而實施假冒貨或盜版貨作為具有商業規模的案件應適用刑事程序和刑罰。如果我國加入CPTPP，如同先前締結或加入包括知識產權保護的涉華經貿協定，勢必要通過國內履約修改有關知識產權法。統籌推進國內法治和涉外法治，協調推進國內治理和國際治理，可望逐步改變我國以往被動接受歐美發達國家最先提出或建立的知識產權制度及其規則的局面，轉而主動從國內加強知識產權保護出發，并將我國倡導或建立的國內較完善的知識產權規則推進到國際層面，使我國成為知識產權國際保護的引領者。

回顧總結過去四十多年涉華經貿協定下知識產權保護的歷程，展望未來，我國應在統籌推進國內法治和涉外法治、協調推進國內治理和國際治理過程中，在知識產權保護方面努力做到：

第一，從自己做起。統籌推進知識產權保護的國內與涉外法治，協調推進國內治理和國際治理，基礎在于國內法治及其治理。四十多年來我國知識產權保護的制度建設走過了歐美發達國家數百年的歷程，保護的成效舉世矚目。我國已成為世界上通過《專利合作條約》(PCT)途徑申請國際專利最多的國家(30)2019年中國申請PCT專利數達到58 990件，這是自1978年以來PCT實施以來，美國第一次退居PCT專利申請第二位(57 840件)。See WIPO:Patent Cooperation Treaty Yearly Review 2020,p.19.和位列馬德里體系國際商標注冊數第二的國家(31)該體系申請人必須為《商標國際注冊馬德里協定》成員國國民或從事商業活動者，并在商標原始使用國商標局注冊該商標，再通過該商標局提出國際注冊的申請。2020年中國注冊馬德里國際商標數為6 887件，美國為9 075件。See WIPO statistics database,Last updated:December 2020,Application by Office of Origin (by date of receipt at IB).。但是，我國仍是一個發展中國家，知識產權的綜合實力還不如歐美發達國家。譬如，美國歷年的PCT申請累計總數最多，且在2018年的PCT申請已進入國家階段也最多(32)參見《2020年專利合作條約年鑒——摘要》，WIPO 2020，第10頁。，德國在海外注冊商標最多(33)據統計，德國在海外注冊商標累計210萬件，美國140萬件，英國110萬件，中國100萬件。See WIPO:World Intellectual Property Indicators 2020,p.79.。相比歐美國家，我國對于知識產權保護國際規則的制定所做貢獻比較少，迄今唯一以我國城市地名而命名的2012年《視聽表演北京條約》于2020年4月28日正式生效，我國是該條約創設成員國之一。締結該條約的外交會議在北京舉行，不僅彰顯了我國對版權國際保護的支持，而且我國在立法和實踐中加強對視聽表演的相關權保護，促進該條約在相對較短時間內生效(34)譬如，2020年修改的《著作權法》第三十九條第五款，增加表演者對其表演享有出租錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬的權利。這是高于《視聽表演北京條約》第9條的較高水平保護，因為該第9條第2條規定的是締約方可以視情況而非應規定的出租權：“除非商業性出租已導致此種錄制品的廣泛復制，從而嚴重損害表演者的專有復制權，否則締約方被免除第2款規定的義務。”[12]。關于專利申請涉及遺傳資源應予以披露的規則是從自己做起，如今已被納入RCEP有關規定的范例(35)此前我國與其他國家經貿協定已有相關規定，如2013年與瑞士自由貿易協定第11.9條第4款規定：“當發明直接以發明人或者專利申請人獲取的遺傳資源或者傳統知識為基礎時，締約雙方可要求專利申請人根據國內法律、法規指明上述遺傳資源的來源。”《中華人民共和國和瑞士聯邦自由貿易協定》(2013年7月6日簽署于北京)。中文本來源：條約數據庫。瑞士專利法第8條之二(2007年6月22日修訂增加)規定：“如發明涉及遺傳資源構成的產品，該專利效果延及該產品所構成的任何材料以及所包含遺傳資源和起的作用?！背诉z傳資源屬于人體不可獲得專利，沒有明確規定相關披露要求。See Swiss Federal Act of June 25,1954,on Patents for Inventions (status as of April 1,2019).。TRIPS協定第29條第1款規定：“各成員應要求專利申請人以足夠清晰和完整的方式披露其發明”。我國出于保護發明專利相關遺傳資源，2008年修改《專利法》，新增規定：“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源，應當陳述理由。”(第二十六條第五款)這是在專利法中規定強制披露專利申請所涉遺傳資源來源的少數WTO成員之一[13]。RCEP第53條第2款規定：“作為締約方專利制度的一部分，如該締約方對遺傳資源的來源或起源有披露要求，該締約方應當努力使與此類相關的法律、法規和程序可獲得，包括在可行的情況下通過互聯網提供，以使利害關系人和其他締約方能夠了解這些要求?！北M管該規定不屬于締約方有關遺傳資源披露的義務，而是要求規定此類披露的締約方應努力使得當事人和其他締約方盡可能了解此類規定，但是，這畢竟是在TRIPS協定的基礎上所增加的新規定，且TPP、CPTPP和USMCA均無此類規定(36)TPP和CPTPP規定專利審查時確定現有技術可將遺傳資源相關公開文件信息加以考慮(均為第18.16條)，而不是專利申請時所涉遺傳資源的披露。USCMA刪除了這一遺傳資源相關規定。。RCEP的這一規定與我國專利法的先前規定不無關聯。

第二，向國際社會提供知識產權保護規則的“公共產品”。從自己做起，通過國內立法及其實踐，建立健全相關知識產權制度及其規則，再推向國際社會。這可以視為知識產權國際保護的“公共產品”。眾所周知，我國倡導建立的亞洲基礎建設投資銀行和承諾向國際社會提供預防新冠肺炎疫苗，沒有自己在國內成功的基礎設施建設和疫苗研發，就不可能向國際社會推出相應“公共產品”。我國應在統籌推進知識產權保護的國內與涉外法治，協調推進國內和國際治理的戰略指引下，著力建立健全具有中國特色和符合共同構建人類命運共同體目標的知識產權制度及其規則，逐步推向國際社會。譬如，2020年《專利法》新增專利開放許可規定“專利權人自愿以書面方式向國務院專利行政部門聲明愿意許可任何單位或者個人實施其專利，并明確許可使用費支付方式、標準的，由國務院行政部門予以公告，實行開放許可?！?第五十條)這一新設專利許可制度有其促進國內專利技術轉化的出發點(37)《關于〈中華人民共和國專利法修正案〉(草案)的說明》(2018年12月23日)，參見全國人大網：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/a275425b1d514c0097cbc9d8129cd020.shtml，2021年1月3日訪問。，但從TRIPS協定第7條有關“知識產權的保護和實施應有助于促進技術革新及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經濟福利及權利與義務的平衡”這一目標來看，我國專利開放許可制度及其規則與知識產權國際保護的目標一致。這在世界上雖非首創[14](38)譬如，英國專利法1977年第46條規定專利授予后任何時候，其所有人可向專利局申請該專利的“登記”(entry)許可使用，可享受專利維持費減半的待遇；如撤回該登記，則應返還減半的維持費。在許可專利受侵犯時，被許可人可請求許可人采取法律行動予以制止；如許可人拒絕或忽視該請求，被許可人可在請求之日兩個月后以專利權所有人身份采取法律行動。，卻有其特色，包括專利權人在申請開放許可時應明確許可使用費支付方式和標準，并予以公告；任何單位或個人愿意實施開放許可專利，按公告支付方式和標準支付使用費，即可獲得該專利許可使用；開放許可實施期間，該專利維持年費減半；當事人就實施開放許可發生糾紛，可自行協商解決，也可請求行政調解或司法解決。此類專利開放許可，對于標準必要專利的許可使用尤為重要，因而也為解決專利許可、標準化與反壟斷三者關系這一世界性難題，提供了中國方案[15]。鑒于目前尚無任何國際雙邊或多邊條約規定專利開放許可，期待經過國內的充分實踐之后該專利開放許可制度得以進一步完善，從而可能被作為知識產權保護規則，成為我國向國際社會提供的“公共產品”。

第三，共商共建共享知識產權保護的國際新規則。我國向國際社會提供作為“公共產品”的知識產權保護的國際新規則，應遵循推進構建人類命運共同體的共商共建共享這一全球治理新觀念、新模式[16]。歐美發達國家或地區，尤其是近四十年來的美國，倚仗其科技發展的優勢地位，向國際社會輸出其知識產權保護制度及其規則，就好比推銷其產品，或像商業交易，以對發展中國家及最不發達國家的有限開放市場，換取接受其相關制度及其規則。這在GATT烏拉圭回合談判達成包括TRIPS協定的WTO一攬子協定[17](39)WTO一攬子協定的談判資料披露，“從1986年烏拉圭回合談判開始，直到1989年年初，發展中國家反對在GATT中加入知識產權保護的實質性標準(盡管贊同提供基本保護，以反對假冒商標和盜版)。但是，發達國家在其他領域(主要在農業和紡織品)做出妥協，并且以貿易制裁和至少暗示將解散GATT相威脅，因此，發展中國家的抵制就在這樣的雙重壓力之下被沖垮了?！?，以及WTO之后歐美與其他國家的區域經貿協定中[18](40)譬如，美國與約旦經貿協定(2000年)是此類區域貿易安排(RTAs)的模本。歐盟委員會2011年相關文件明確：“在談判RTAs時，知識產權條款應盡可能為歐盟現行保護的相同水平，同時顧及有關國家的發展水平。”，顯得尤為明顯。我國作為發展中國家，從四十多年涉華經貿協定下建立和發展國內知識產權制度的經歷中，深切體會到發展中國家在外來壓力下建立和發展知識產權制度所遇到的困難，因而在與其他發展中國家的經貿關系中十分注意照顧其經濟社會發展實際。譬如，2009年我國與秘魯自由貿易協定第11章知識產權以TRIPS協定為基礎，在一般規定之后就雙方特別關心的遺傳資源保護問題，具體規定“根據將來各自國內立法的進展情況，締約雙方同意就專利申請中履行披露遺傳資源的起源或者來源，和/或事先知情同意的義務，展開進一步討論?！?第145條第4款)(41)《中華人民共和國與秘魯共和國政府自由貿易協定》(2009年4月28日簽訂于北京)，中文本來源，商務部：http://fta.mofcom.gove.cn/，2020年1月4日訪問。這為雙方國內立法提供了進一步考慮的時間和空間。RCEP的知識產權章更是開宗明義，充分顧及該協定包括的發達國家、發展中國家及最不發達國家“不同的經濟發展水平和能力，以及各國法律制度的差異”(第1條目標第1款第1項)。該協定既體現相比TRIPS協定而言的與時俱進(尤其是網絡相關知識產權規則(42)譬如，“每一締約方應當授予作品的作者專有權，授權其以有線或無線的方式向公眾傳播其作品，包括通過使公眾可在個人選定的地點和時間獲得其作品的方式提供?！?第10條第1款))，也兼顧特定締約方的過渡期(附件1)和技術援助請求(附件2)。該協定雖不是我國發起談判，但至少其知識產權章中國元素有所體現，如我國2008年《專利法》關于專利申請涉及遺傳資源的披露規定(RECP第53條第2款)，我國2019年《商標法》對惡意商標的申請注冊應予以駁回的規定(RCEP第27條)。總之，RCEP的知識產權規定含有我國提供的相關“公共產品”元素，一定程度上踐行了共商共建共享的全球治理觀。

總括全文，可得出初步結論：四十多年我國知識產權保護制度的建立和發展是國內改革與對外開放相輔相成的結果，與國內履行涉華經貿協定下知識產權保護的條約義務有著密切關系；大致經歷先有相關包含知識產權保護內容涉華經貿協定或知識產權協定，后有國內履約的知識產權立法或修法；以專利、商標和著作權保護的立法為例，這一點得到很好的印證。展望未來，如何在百年未遇之大變局中，在統籌國內與涉外法治、協調推進國內與國際治理的大政方針指引下，改變以往被動接受歐美發達國家最先提出或建立的知識產權保護國際規則，逐步成為該領域的引領者，本文主張身體力行，從自己做起，通過共商共建共享，提供作為“公共產品”的知識產權保護國際新規則。