馬榮春 高坤龍
(1.南京航空航天大學 人文與社會科學學院,江蘇 南京 210029;2.揚州大學 法學院,江蘇 揚州 225127)
中國犯罪論體系的發展可謂一幅跌宕起伏的畫卷。而站在何種角度來縱覽此幅畫卷,則事關對之描述與品味的廣度與深度,從而事關中國犯罪論體系的進一步發展。于是,中國犯罪論體系研究范式便成了本文的視角。而中國犯罪論體系研究范式是鑲嵌在中國刑法學研究范式之中的。在理論研究上,范式是實踐共同體一致信從的價值、方法、立場等構成的集合[1],故范式是任何一個學科發展成熟的標志,而一種范式通過革命向另一種范式的過渡是成熟學科通常的發展模式[2]。由此,中國刑法學研究范式便是中國刑法學研究的價值、方法、立場等構成的集合。具言之,中國刑法學研究范式是由中國刑法學研究選取怎樣的哲學立場、帶著怎樣的價值取向和采用怎樣的學術方法等有關中國刑法學研究展開的集合。其中,中國犯罪論體系研究范式,是中國犯罪論體系研究的價值、方法、立場等構成的集合,亦即中國犯罪論體系研究選取怎樣的哲學立場、帶著怎樣的價值取向和采用怎樣的學術方法等有關中國犯罪論體系研究展開的集合體。由此,中國犯罪論體系研究范式至少包含哲學基礎即哲學立場、價值取向和方法論三個層面。
中國四要件犯罪論體系的研究范式問題,可從哲學層面、價值層面和方法論層面予以展開。
主客觀相統一原則集中體現在四要件犯罪論體系中,正如中國犯罪構成理論體系在整體格局上表現為兩大塊四要件耦合式的結構。兩大塊就是根據主客觀相統一原則將犯罪構成整體上劃分為客觀要件和主觀要件兩個板塊[3],或如犯罪構成是一個主客觀諸要件有機統一和緊密結合的整體[4],但四要件犯罪論體系仍面臨著如何統一的質疑[5]。于是,套用馬克思主義唯物辯證法提出主客觀相統一原則,除了變相回答了該原則的哲學基礎與發生學來源外,絲毫沒有涉及主客觀如何統一的問題,從而陷入了套套邏輯[6]。進一步的追問便是,誰是主客觀相統一原則的主導?而危險的局面便是,既然主觀在前客觀在后,則實務中認定犯罪當然是主觀為主而客觀為輔[7],從而將主客觀相統一導向主觀主義,進而主觀主導的定罪模式在實踐中大行其道[8]。在本文看來,如果如何統一語焉不詳或確實是個套套,則主客觀相統一原則并未使得四要件犯罪論體系成為一個緊密結合的結構即有機整體,而仍然是停留在先前通過總和所顯現出來的機械拼湊或一盤散沙。于是,四要件犯罪論體系對于犯罪的認定就不僅僅是具有隨意性,因為其中的犯罪主觀方面具有肆意性和專橫性,從而在主客觀相統一的名下潛藏著主觀主導之實,而主觀主導對定罪實踐的危害便是主觀歸罪。
學者指出,對于行為人來說,主客觀相統一原則意味著,只有在客觀上實施了法定的危害行為,在主觀上出于罪過,才能承擔刑事責任;對于研究者來說,必須按照主客觀矛盾來思考犯罪概念和犯罪構成的對立統一問題。主客觀相統一遵循的是辯證邏輯和辯證思維。辯證邏輯的思維形式是和內容不可分離地聯系著的形式,并伴隨著由低級向高級發展的過程[9]。但是,在蘇聯社會主義國家成立之初,作為社會主義刑法學者的特拉伊寧強烈地受到時代政治至上的影響,錯誤地分別將刑事古典學派的客觀主義和刑事近代學派的主觀主義等同于客觀歸罪和主觀歸罪,以表明在特定歷史條件下以馬恩列斯思想為指導的社會主義國家刑法的“政治正確性”。而在今天,在西方刑法學說史和德日刑法理論已經成為刑法學人所共知的知識背景下,仍然將主客觀相統一原則作為客觀歸罪和主觀歸罪的對立面,并以保持正確話語作出對該原則的辯護,則顯然是在21世紀犯著20世紀的錯,即一錯再錯[10]。主觀與客觀的關系是關于認識論的問題,而主客觀的對立統一是馬克思主義唯物辯證法的基本原理。這樣看來,主客觀相統一原則在哲學原理的來源上似乎沒有問題。學者指出,客觀主義不是客觀歸罪,主觀主義也不是主觀歸罪[11]。但是,當我們將客觀主義和主觀主義分別等同于客觀歸罪和主觀歸罪,而客觀歸罪和主觀歸罪又是我們應堅決摒棄的,則作為客觀主義和主觀主義相對立的主客觀相統一便是對導致客觀歸罪的客觀主義和導致主觀歸罪的主觀主義的全面勝利,從而是全面正確的一項馬克思主義哲學原則,正如主客觀相統一被認為是在批判刑法客觀主義與刑法主觀主義的基礎上形成的刑法原則[12]。顯然,當主客觀相統一原則是一個拼湊的原則時,其所指導的四要件犯罪論體系也是一個機械拼湊的體系。而正是形成于機械拼湊,主客觀相統一原則便實質地變成了一個主觀主導原則。在這里,我們能夠看到:主客觀相統一原則所存在的哲學立場問題正在于其只取對立統一中的統一而棄對立,即該原則最終是一個割裂性和片面性的原則,亦即由統一來一統主客觀關系的全局,而這正好對應著主觀主導。于是,主客觀相統一便使得中國四要件犯罪論體系的研究范式形成了哲學立場這一層面問題,且這一層面問題又直接影響了其他層面。正如主客觀相統一原則首先涉及刑法學的價值論問題,再就是涉及刑法學的方法論問題,故其實質是刑法知識的哲學基礎問題[13]。
前文指出,主客觀相統一原則只取唯物辯證法即對立統一中的統一而棄對立,即由統一來一統主客觀關系的全局,從而主客觀相統一原則最終是一個割裂性和片面性的原則。當對立意味著反對或拆臺,亦即對立意味著破;而統一意味著贊成或合作,亦即統一意味著立,則拋棄對立而只取統一的主客觀相統一原則便在犯罪成立的認定上只立不破,亦即只有入罪而無出罪。由此,主客觀相統一原則已經為中國四要件犯罪論體系鋪墊了其研究范式中的價值取向層面。那么,只入不出的定罪思維給四要件犯罪論體系的研究范式嵌入了怎樣的價值層面呢?
學者指出,在政治掛帥的社會背景下,刑法學的研究自始至終呈現出政治化、教條化與意識形態化的特點。而在當代中國刑法學人的推動之下,經過一二十年的努力,刑法學研究逐漸實現了學術化而去政治化,刑法知識也漸至實現了去蘇俄化和刑法知識的教義學化,從而刑法學終于在當代由政治附屬物發展成為真正學科意義上的部門法學。從政治刑法到教義刑法是中華人民共和國成立以來刑法學研究范式的初次轉型[14]。其實,政治刑法、去政治化和去蘇俄化已經暗含著中國四要件犯罪論體系的研究范式問題,即中國四要件犯罪論體系研究呈現出政治化、教條化與意識形態化的特點,便是其研究范式呈現出的相應的特點。其中,政治化和意識形態化對應著中國四要件犯罪論體系研究范式的價值層面,而當教條化是政治教條化,則其同樣對應著價值層面。由此,中國四要件犯罪論體系的研究范式可提煉為政教范式,正如嚴重的意識形態化傾向是指向以社會主義的社會關系來定義犯罪客體[15],從而使得犯罪論體系在一開始就擔負了過多的政治使命[16]。可想而知,在政教范式之下,保障權利的價值的聲音是微弱的,而這正好對應著主客觀相統一名下的主觀先導立場。
在政教范式的背后,更具實質性的東西是什么呢?學者指出,傳統犯罪論體系受到意識形態的強烈支配,即定位于社會保護而忽視了人權保障。而在犯罪論體系復活以后,這種傾向并沒有得到根本改變。奠基階段理論的政治化在當時是必然的,也是合理的,但這并不意味著政治化永遠是合理的[17]。另有學者指出,在我國犯罪構成體系中,四要件都是積極、肯定的入罪規格,而正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由都排除于犯罪構成之外。這在一定程度上反映出刑法中權利保障、人文關懷精神的缺失[18]。與人權即權利相對立的是權力,故言四要件犯罪論體系定位于社會保護,便給了我們要聯系權力來界定中國四要件犯罪論體系的研究范式的啟示。
學者指出,我們過去往往認為刑法學是階級性最強的一個部門法學。我國20世紀80年代初的刑法教科書就將階級性作為我國刑法學區別于一切資產階級刑法學的明顯特征,并且強調我國刑法學的一切立論均以之為依據[19]。非規范性的階級性和統治階級意志之類的權力話語是中國四要件犯罪論體系研究范式權力色彩的外在直觀呈現。而在刑法學知識體系的內部,包括正當防衛和緊急避險在內的正當化事由被冠以排除社會危害性的行為而被排斥在犯罪論體系之外。于是,當一個涉嫌犯罪的行為面對著各個要件已經被冠以犯罪二字的四要件犯罪論體系,我們能夠想象的局面便是:犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面和犯罪客體猶如四個方面軍,對涉案行為進行圍追堵截或合圍,而犯罪嫌疑人的人權在此圍追堵截之中猶如四面受敵。由此,四要件犯罪論體系的權力分量是顯見的。至于正當防衛和緊急避險等正當化事由被冠以排除社會危害性的行為而被長期排斥在四要件犯罪論體系之外,我們能夠形成的客觀認識是:在四要件犯罪論體系之外,正當防衛和緊急避險等正當化事由更加難以被認定,或曰更加容易被作為非正當化事由對待,亦即更加容易被作為犯罪對待或被認定為犯罪。正如這種體系容易使人們認為正當防衛、緊急避險是完全符合犯罪構成的行為[20],因為正當化事由沒有在此犯罪論體系的內部獲得一種抗辯權。而當四要件犯罪論體系形成于循環論證,則其對體系之外的正當化事由更加容易頤指氣使或先聲奪人,從而正當化事由所對應的行為自由即公民權利,就更加容易被吞噬。犯罪論體系及其與正當化事由的關系,是中國四要件犯罪論體系研究范式權力屬性的內在潛伏。由此,中國四要件犯罪論體系所采取的研究范式名為政教范式而實為權力范式,即權力范式是政教范式背后的東西。但政教范式向我們呈現了中國犯罪論體系研究范式曾有的歷史印跡,而所謂去政治化和去蘇俄化,實即通過去權力化來訴求犯罪論體系研究的另一種價值范式。
學者指出,蘇俄刑法學家在批判德日犯罪論體系的時候充滿政治上的敵對性、意識形態性的否定性,這妨礙了對德日犯罪論體系的科學認識。而在此基礎上建立起來的所謂主客觀相統一的犯罪構成論,便獲得了政治上的正確性[21]。時至當下,學者還在檢討蘇俄四要件犯罪論體系的意識形態化問題即政治正確性問題,一則說明蘇俄四要件犯罪論體系研究確實存在相應問題,二則說明中國四要件犯罪論體系研究也存在相應問題。不僅因為我們是在繼受蘇俄犯罪論體系的基礎上進行著沒有超出前者框架的研究,而且因為我們曾經有過類似的政治歷史階段,正如我國刑法學深刻地打上了蘇俄刑法學的烙印[22],亦即蘇俄及我國刑法學都深受專政思想的支配[23]。可見,至今還在檢討來自蘇俄的犯罪論體系的意識形態化問題即政治正確性問題,意在強化當下中國階層式犯罪論體系研究范式的去意識形態化與去政治化即去政教化,從而強化權利化。
主觀主導范式表明著中國四要件犯罪論體系研究范式的哲學立場,以階級性為意識形態征表的政教范式即權力主導范式,表明著中國四要件犯罪論體系研究范式的價值取向,而這里的價值取向實即以秩序專斷來壓制個體權利。為與主觀主導的哲學范式和以階級性為意識形態征表的政教范式即權力主導范式相呼應,中國四要件犯罪論體系研究便采取了本本范式。這里,本本范式所表明的是中國四要件犯罪論體系研究范式的學術方法。所謂本本范式,是指中國四要件犯罪論體系研究停留在或沉湎于以刑法條文的表面措辭來作出相應的交代而非深入揭示,即以本為本或為本而本。具言之,政教范式即政治教條使得中國四要件犯罪論體系研究滿足于機械地將刑法的相應規定用來填充犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面這四個框框,以作出不言而喻水準的條文復述。易言之,中國四要件犯罪論體系研究基本上就是犯罪構成論對刑法條文的機械回聲。學者指出,在四要件犯罪論體系的框架內,我國刑法各論乏善可陳,幾乎成為犯罪構成四要件的機械套用。我國刑法學對個罪的研究,不僅在犯罪構成上套用四要件,而且在此罪與彼罪的區分上也套用四要件。事實已經證明,我國簡單套用四要件犯罪構成的個罪研究難以滿足司法實踐對刑法理論的需求。而我國當前的刑法各論研究中更多的是經驗型論述,還不能上升到教義學的程度[24]。之所以我國刑法各論乏善可陳而難以滿足司法實踐的需要,根本原因在于四要件犯罪論體系本身的乏善可陳,即其只是對刑法條文的機械回聲或機械套用。可以想見,四要件犯罪論體系所對應的中國刑法學基本上是停留于粗淺的刑法注釋學,而難以成為具有深度性的刑法教義學,即最多只能成為刑法教義學的雛形或刑法學教義學的低級形態[25],因為套套邏輯和機械對應思維難以使得犯罪論體系研究在真正的體系性中進行。學者指出,沒有教義的刑法學只不過是對刑法規范的簡單注釋。在20世紀80年代到90年代的相當長的一個時期,我國刑法學都是一種注釋刑法學。造成這種現象的原因包括三個方面,即階級性的強調、學術性的缺失和教義學的貧乏[26]。如果將注釋刑法學與教義刑法學相對應,或注釋刑法學最多只能視為教義刑法學的雛形或低級形態,則教義貧血的四要件犯罪論體系研究基本上就是本本研究。于是,當我們說中國四要件犯罪論體系研究在教義學層面上乏善可陳,便是對其本本范式的一種注腳;而難以滿足司法實踐對刑法理論的需求,更是對其本本范式的直接批判。至于中國四要件犯罪論體系研究停留于粗淺注釋學形態,便是其本本范式的直觀說明。但要強調的是,在學者所說的造成我國刑法學停留于簡單注釋性的三個原因之中,階級性是根本的原因,即階級性的強調導致學術性的缺失,進而造成教義學的貧乏,或曰階級性鉗制了學術性,進而抑制了教義性。而問題的嚴重性正在于:當為意識形態即階級性所挾持,則本本范式便蛻變成政教范式。
主觀主導范式、權力主導范式和本本范式是中國四要件犯罪論體系研究范式的三個不同層面。但要強調的是,中國四要件犯罪論體系的研究范式并非中國刑法學自己生成的研究范式,而是從蘇俄那里舶來或移植過來的。由此,我們可進一步看到,沒有自己生成的研究范式,則難有以中國特色來標榜的中國刑法學。對中國四要件犯罪論體系研究范式的回顧并非意在否定,因為其研究范式畢竟發生過且具有我們熟知的歷史必然性,而我們應當在同情的基礎上予以理解[27]。因此,不要讓中國四要件犯罪論體系研究范式復辟重來才是我們作出歷史總結的真正意義所在。學者指出,在當時政治話語的主導下,全盤照搬蘇俄刑法學,使我國刑法學偏離了德日刑法學的傳統,至今仍然深刻地影響著我國刑法學的發展進程[28]。中國犯罪論體系的研究范式何去何從?
中國三階層犯罪論體系的研究范式問題同樣要按照哲學立場、價值取向和方法論予以展開。
這里所說的三重分立范式,包含著主觀與客觀的分立即主客觀分立、事實與價值的分立和形式與實質的分立。
第一是主客觀分立。學者指出,古典的二分理論即將犯罪的客觀要件與主觀要件相區分的理論。進一步地,違法性與有責性之間的位階關系的形成標志著古典犯罪論體系的誕生,而位階關系正是遞進式犯罪論體系的根本標識[29]。于是,德國學者通過不法與責任的區分,使得三階層犯罪論體系采用了物本邏輯結構。而正是物本邏輯結構又決定了德國刑法理論在犯罪論體系上采用了現象與本體的二元思維方法[30]。在三階層犯罪論體系中,現象與本體的二元思維方法體現為構成要件該當性與違法性、有責性的分離,從而為從構成要件該當性到違法性再到有責性的三元遞進構造了邏輯前提。學者指出,只有采用違法與責任(在一般情況下對應客觀與主觀分立的邏輯結構),才能更好地保證定罪結論的正確性。而在主客觀相統一原則下,將主客觀要件塑造成依存關系,則使得個別與分別的犯罪構成要件的判斷演變為整體性判斷。兩相對比,蘇俄犯罪論體系的劣勢明顯[31]。所謂蘇俄犯罪論體系的劣勢明顯,即四要件犯罪論體系的主客觀相統一的哲學立場劣勢明顯,以對比出三階層犯罪論體系的主客觀分立的哲學立場優勢明顯,正如犯罪論體系的邏輯結構是一種定罪的思維方法論的問題[32],但在主觀與客觀的關系上,我國及蘇俄的犯罪論體系都以主客觀相統一標榜,并將德日的犯罪論體系“斥責”為主觀與客觀相分離[33]。學者所贊成的犯罪論體系的邏輯結構即主客觀分立的階層遞進結構,而主客分立的思維方法論,原本就是哲學立場問題。于是,在與四要件犯罪論體系所采用的主客觀相統一原則的對比之中,主客觀分立便顯示出哲學立場的明顯優勢。
第二是事實與價值的分立范式。學者指出,在犯罪論體系中,事實與價值的分立即哲學上所謂事實與價值的二元論。在18世紀以來事實與價值二元論和實證主義思潮的影響下,德日的犯罪論體系便是按照事實與價值二元論建構起來的。易言之,在三階層犯罪論體系中,構成要件該當性是事實判斷,違法性和有責性是價值判斷。蘇俄學者對德日犯罪論體系中事實判斷與價值判斷相分離觀點的批評表明,蘇俄犯罪論體系是以事實判斷與價值判斷的合一為特征的,而我國犯罪論體系同樣具有這一特征。犯罪論體系應當堅持事實判斷與價值判斷相分離的原則[34]。事實與價值二元論所體現的便是現象與本體的二元思維方法,而二元思維方法論便對應著分立范式。學者又指出,大陸法系遞進式犯罪構成理論解決得最好且最合乎邏輯的就是犯罪構成要件之間的位階關系[35]。學者所說的位階關系,實即主觀與客觀的關系、事實與價值的關系和形式與實質的關系。因此,在三階層犯罪論體系的位階問題背后是哲學基礎或哲學立場問題。而在位階性的背后,則是主觀與客觀的分立性、事實與價值的分立性和形式與實質的分立性。此處的分立性同時也是分離性。
第三是形式與實質的分立。學者指出,我國刑法學界在關于刑法方法論的討論中,引入形式的犯罪論與實質的犯罪論這一對范疇。所謂形式的犯罪論,是指堅持形式的構成要件論的犯罪論;所謂實質的犯罪論,是指堅持實質的構成要件論的犯罪論[36]。縱觀德日犯罪論體系的演變,可以看出如何處理形式與實質的關系是一條基本線索。無論犯罪論體系的結構如何調整和變動,其一個基本原則從來沒有動搖過,這就是形式判斷先于實質判斷。任何犯罪論體系都包含形式判斷與實質判斷,問題只在于兩者的位置如何擺放。形式判斷與實質判斷的關系混亂是從蘇俄刑法學開始的,其犯罪論體系是實質判斷先于形式判斷的。而把實質判斷放在形式判斷之前損害了犯罪論體系的內在合理性,這也是我國目前的犯罪論體系非改不可的重要理由[37]。主張三階層犯罪論體系的學者認為,作為一種思維方法,犯罪論體系涉及主觀與客觀、事實與價值、形式與實質三對關系。據此,犯罪論體系的構建必須遵循客觀判斷優于主觀判斷、形式判斷先于實質判斷(又可稱為定型判斷先于非定型判斷)、事實判斷優于法律判斷三原則[38]。三關系與三原則直接奠定了其后所有三階層犯罪論體系主張者的基本立場[39]。可見,形式與實質的分立,同時也是分離,也是中國三階層犯罪論體系研究分立范式的一個層面的內容。
對于作為中國三階層犯罪論體系哲學支撐的三個分離命題即三重分立的哲學范式,學者指出,構成要件的發展史亦即其與違法性、有責性的融合史表明,分離命題的前提并不存在。而犯罪認定的司法過程表明,形式與實質、事實與價值相分離的判斷只是應然層面的內容,在實然層面難以成立。于是,基于現代哲學思潮的發展與法律思維的轉型,對犯罪論體系的研究應由早期的實證主義經驗思考轉為對違法與有責構成要件進行規范研究的本體論思考,故分離命題難以維系[40]。學者所謂分離命題難以維系,即三階層犯罪論體系的哲學立場難以維系。分離命題這一哲學立場難以維系,當然也是中國三階層犯罪論體系研究的哲學立場難以維系。中國三階層犯罪論體系研究范式的哲學立場到底是根本上難以維系,還是需要做局部調整以適應犯罪論體系的新發展?
學者指出,位階式的思維方法使得定罪的司法過程呈現出一種遞進式結構,并把那些非罪行為從犯罪中逐個地排除[41],即在三階層的犯罪論體系中,違法性和有責性分別將違法阻卻事由和責任阻卻事由予以排斥,從而在入罪過程中實現出罪功能[42]。因此,定罪的司法過程是一個從無罪到有罪的過程,而三階層體系符合無罪推定原則,并與訴訟程序和舉證責任分配相匹配[43]。無罪推定直接對應著權利保障,而訴訟程序和舉證責任分配也隱含著權利保障。可見,對德日三階層犯罪論體系的引進提倡,也就是對保障權利型的犯罪論體系的引進提倡。學者又指出,三階層遞進式犯罪論體系體現了刑法的三種價值,即人權保障、社會保護和刑法公正。具言之,構成要件該當性對應著罪刑法定原則,其所體現的是刑法的人權保障價值;違法性對應著法益保護原則,其所體現的是刑法的社會保護價值;有責性對應著責任主義,其所體現的是刑法的公正價值。但在三階層犯罪論體系所體現的刑法價值中,人權保障是刑法追求的首要價值[44]。又可見,對德日三階層犯罪論體系的引進提倡,也就是對權利先導型的犯罪論體系的引進提倡。權利先導型較權利保障型有著更多的意味,因為先導意味著還要容納其他。由于三階層體系的犯罪構成要件之間存在位階關系,即其對定罪過程中從一個構成要件的判斷進入下一個構成要件的判斷具有制約作用,故其為被告人的辯護留下了一定的余地[45],從而客觀要件先于主觀要件的犯罪構成模式更能夠限制刑罰權的發動,從而具有人權保障的積極意義[46]。所謂制約即對刑罰權的制約,所謂余地即保障權利的余地。總之,三階層犯罪論體系將保障權利直接作為價值宣示。
學者指出,從蘇聯刑法理論改頭換面后形成的、到現在為止還處于通說地位的犯罪構成理論,仍然摻雜著意識形態。但當一個政權已經非常穩固,當尊重人、保護人權顯得很重要的時候,通說這種非常粗略的刑法觀就有很多問題[47]。前述論斷隱含著對四要件犯罪論體系所對應的政教范式即權力范式的一種掙脫,且以人權即權利為價值取向,正如我們應當反思和解構我國當下流行的耦合式犯罪構成模式,重新建構一種既反映定罪規格,更反映定罪動態過程、體現刑事責任追究范圍逐漸收縮、平衡社會保護和人權保障基本功能的犯罪構成模式[48]。由于犯罪論體系本應是罪刑法定原則的觀念體系,而罪刑法定原則原本又通過排斥罪刑擅斷來擔負刑法的權利保障功能,故所謂平衡社會保護和人權保障的犯罪構成模式,實即凸顯人權保障的犯罪構成模式,而凸顯人權保障的犯罪構成模式實即將人權保障作為價值先導的犯罪論體系。正如現行刑法規定罪刑法定原則20余年來,刑法理論發展形成的一個基本共識是,純粹意義上的刑法萬能主義、刑法工具主義或者是泛刑主義應該予以摒棄,因為政治刑法觀將刑法完全淪落為服務于政治的工具,故需要樹立市民刑法觀,以強調刑法的權利保障法的屬性[49]。刑法理論的市民刑法觀即刑法理論的權利刑法觀,而刑法理論的權利刑法觀包含著犯罪論體系的權利觀。雖然政治上的桎梏已經消除,人權保障已經成為我國刑法的基本機能,但是,如果沒有精確的刑法學知識的支撐,則人權保障的刑法價值將無從實現。為此,我國刑法學亟待從不精確向精確提升,這也正是引入德日刑法學的社會背景[50]。所謂精確的刑法學知識,實際所指即階層遞進式犯罪論體系,而只有階層遞進式犯罪論體系才是司法定罪過程權利保障的學術體現。可見,中國三階層犯罪論體系始終充溢著權利沖動。
這里,對于學者將中國四要件體系說成是經驗范式,而階層式體系說成是應采規范范式[51],本文先表述異議。具言之,按照法律的生命不在邏輯而在經驗,則經驗范式似乎應是不錯的范式,正如英美法系的犯罪論體系重經驗[52]。正如我們所知,1979年刑法典是宜粗不宜細的經驗產物,但那是刑法立法模式問題,而不能將之轉移為中國四要件體系研究的經驗范式。如果認為四要件體系研究采取的是所謂經驗范式,而重經驗的英美法系刑法學研究也可認為采取了經驗范式,則兩者有何區別?再就是,學者所謂規范范式似乎也欠妥。由于犯罪論體系本來就是直接將刑法規范作為學術對象的體系,故規范范式似乎難以成為一種犯罪論體系研究范式。學者所謂規范范式主要指向的是轉型后階層式體系研究范式的方法論層面即方法范式。于是,轉型后中國階層式體系研究范式的方法論層面即方法(論)范式應是什么呢?或事實上已經是什么呢?
三重分立范式表明著中國三階層犯罪論體系研究范式的哲學立場;突出保障自由的權利先導范式表明著中國三階層犯罪論體系研究范式的價值取向。與三重分立范式和權利先導范式相呼應,中國三階層犯罪論體系研究便采取了教義范式,而教義范式所表明的是中國三階層犯罪論體系研究的學術方法,正如學者指出,教義學化是對我國刑法知識的一種建設性思考。刑法知識的教義學化,是針對我國刑法學目前研究中的非教義學化與教義學化程度較低的情況而提出的。無論是刑法總論,還是刑法各論,教義學化程度都嚴重不足。因此,刑法知識的教義學化可以分為刑法總論的教義學化和刑法各論的教義學化。刑法總論的教義學化,主要是指建立一個合理的犯罪論體系。四要件犯罪論體系是來自蘇俄的犯罪論體系,這一體系是以主客觀要件的統一為框架、以社會危害性為中心而建立起來的,雖然對于分析犯罪具有一定的參考價值,但四要件體系所具有的平面性、靜止性以及犯罪成立條件之間的相互依存性,都使得四要件體系的邏輯性受到質疑。比較而言,三階層體系所具有的遞進性、動態性以及犯罪成立條件之間的位階性,都使得三階層體系具有邏輯性與實用性。因此,三階層犯罪論體系是一種教義學化程度更高的犯罪論體系,而只有在三階層犯罪論體系的基礎上,才能形成具有較高教義學化程度的刑法總論知識,包括未遂犯理論、共犯理論和罪數理論等。刑法總論的教義學化,要求采用體系性的思考方法,而體系性的思考方法是以存在一個體系為前提。體系性思考包括兩個方面:一是對犯罪論體系進行思考,二是根據犯罪論體系進行思考[53]。刑法總論的教義性對體系性的要求隱含著犯罪論體系的教義性對犯罪論的體系性的要求。反過來,犯罪論的體系性反映著犯罪論體系的教義性。但犯罪論必須真正具有體系性,其才能反映犯罪論體系的教義性,亦即犯罪論體系的真正的體系性才是其真正的教義性所在。
三重分立范式、權利先導范式和教義范式,同樣是指同一種研究范式的三個不同層面。學者認為,三階層體系值得提倡的理由在于:三階層體系具有位階的結構支撐功能、價值取向功能和思維方法功能[54]。其中,位階暗涉哲學立場,價值取向功能和思維方法功能分別指向價值論和方法論。但要強調的是,中國三階層體系所具有或對應的研究范式,同樣是域外即大陸法系的刑法理論研究范式,亦即其同樣是舶來的。這或許會再次讓我們產生沒有自己的范式就沒有自己的理論這樣的隱痛。
學者指出,蘇俄刑法學中的政治話語已經喪失了正當性,故我國與德日刑法學的隔膜已經不復存在[55]。前述論斷對應了中國犯罪論體系研究從繼受蘇俄刑法學向引進德日刑法學的學術轉型,而這一轉型自有其合理性與必要性。但是,中國階層式犯罪論體系研究能否孕育一種新的范式走向?答案是肯定的,因為中國犯罪論體系研究絕不應該也絕不可能在德日犯罪論體系里一框就死。
中國階層式犯罪論體系研究范式的新走向,依然要分哲學立場、價值取向和方法論這三個層面予以討論。
學者指出,中國三階層犯罪論體系依托的是分離命題,但分離命題的前提已經不復存在。具言之,構成要件的發展過程就是其與違法性和有責性日益融合的過程。這就推動了以構成要件該當性為第一階層的三階層體系走向沒落[56]。再就是,分離命題的內容無法實現。即具有濃厚法學實證主義色彩的三階層犯罪論體系對一個行為成立犯罪與否的判斷,也無法精確地順應客觀到主觀、形式到實質、事實到價值的邏輯過程。而由構成要件自身的結構與內部要素所決定,構成要件該當性的判斷不可能與違法性、有責性的判斷相分離。客觀到主觀、形式到實質、事實到價值的判斷進路只能是應然層面的,而在實然層面無法做到[57]。再次,分離命題的方法論難以維系。具言之,三階層犯罪論體系所蘊含的分離命題是立足于法實證主義學派,但法哲學思潮從實證論到本體論的過渡表明:分離命題的方法論難以維系,故三階層犯罪論體系難以最終立足[58]。學者從多個層面或角度來破解分離命題,其最終目的是想對犯罪論體系另作建構,且其必然要采用與分離命題相反的思維,正如事實與價值二分法已經宣告崩潰[59]。既然如此,將構成要件分別與違法性、有責性糅合在一起,將三階層體系改為違法構成要件與有責構成要件的二階層體系正是務實態度。實質的二階層體系所面對的是古典三階層體系的崩潰和構成要件日益與違法性、有責性相融合的事實[60]。在學者的論斷中,糅合即融合,故實質二階層犯罪論體系已經采用了融合思維。這里,融合思維意味著犯罪論體系的構件及其要素之間至少不應全部是純粹的由此到彼的關系,而應至少局部是此中有彼、彼中有此的融合關系。
通識看來,在三階層遞進式犯罪論體系中,構成要件該當性作為入罪的一環指向法益保護或秩序維護,而違法性和有責性分別作為出罪的第二環和第三環指向權利保障,故實質二階層將構成要件與違法性和有責性予以融合,便是將法益保護或秩序維護與權利保障這兩項刑法基本機能或基本價值予以融合。而其價值融合又恰好對應著事實與價值一元化、形式與實質一元化的法學方法論。在階層式犯罪論體系問題上,融合范式的端倪,正如主張分離范式的學者指出,雖然構成要件、不法、有責的犯罪論結構并無太大變化,但從純事實構成發展到越來越多地引入價值判斷,甚至以價值觀念對構成事實的認定本身進行審查[61]。實際上,規范的構成要件要素即價值的構成要件要素與主觀的構成要件要素,都在表明階層式犯罪論體系研究的融合范式傾向,正如隨著犯罪論體系的發展,主客觀的關系相互糾纏在一起,如主觀要素的客觀化和客觀要素的主觀化等[62]。而當犯罪論體系走向了羅克辛的功利體系,則融合范式將越發得到強化,且其強化又將得到一元論的說明,正如現象學認為現象與本質之間是合一的。而目的行為論的犯罪論體系以現象學的本體論哲學作為根據,摒棄了事實與價值的二元論,又重新回到存在論的一元論[63]。當羅克辛認為“價值決定事實”,便意味著事實中有價值,而價值中也有事實,從而事實與價值的關系應該是一元的或合一的。其實,當我們說羅克辛體系具有綜合或整合的性質,也就暗含著該體系在方法論上,同時在價值論上,具有融合的性質,從而隱含著融合思維。
當三階層體系中的構成要件起初是純記敘性、純客觀性和純價值無涉性即純事實性與客觀性的犯罪指導形象,則后來發展出來的規范的構成要件要素即價值的構成要件要素,便意味著構成要件是起初的構成要件與價值要素或實質要素的融合;而主觀的構成要件要素又意味著構成要件是起初的構成要件與主觀要素的融合。由于價值性和主觀性問題本來是分屬于三階層體系中的違法性和有責性,則規范的構成要件要素即價值的構成要件要素與主觀的構成要件要素,便意味著后來的三階層體系中的構成要件與違法性和有責性這兩個要件或階層已經不再是那種涇渭分明式的分立關系,而是我中有你、你中有我式的融合關系。又當違法性邏輯地包含著主觀的違法性和客觀的違法性,則違法性便能夠是主觀的違法性和客觀的違法性的融合,即能夠是主觀與客觀的融合。至于有責性,主觀的客觀化也能夠使之變成主觀與客觀的融合。由此,即便可以或應該強調德日三階層體系的分立性思維,但同時也可以或應該強調其融合性思維。當然,這里的融合包含著形式性與實質性的融合,正如在德日的犯罪論體系中,以構成要件作為犯罪成立的首要條件,其最初承擔的是形式判斷的使命,但新古典派發現的主觀的違法要素和規范的構成要素,使得構成要件的形式化產生動搖,而威爾澤爾的目的行為論則進一步加劇了構成要件的實質化[64]。于是,構成要件論發展的歷史實際上也正是構成要件論崩潰的歷史[65]。構成要件論崩潰之說是符合實際情況的。從形式的構成要件論向實質的構成要件論的演變,不僅影響構成要件論自身,而且嚴重沖擊整個犯罪論體系的構造[66]。于是,將分立性思維與融合性思維結合或融合起來,三階層體系便能夠或應該是一個在分立中融合、融合中分立的遞進式體系。這樣,三階層體系才具有更加充分的體系性和立體性。然后,在分立中融合、融合中分立的遞進式體系的基礎上,我們再把功利理性即回應理性的因素考量嵌入進去,則有望實現階層式犯罪論體系的新的發展乃至突破,甚或周光權教授所說的刑法學的突圍。作為中國犯罪論體系研究范式在方法論層面新走向的融合范式,將消除刑法理性的二元分立,從而使得中國刑法學在彌合形式與實質的對立、規范與事實的斷裂以及法理、事理與情理的離散之中,高度關切定罪結論的普遍可接受性與生活有效性,以最終推動中國刑法學全面而深入地走向社會回應型刑法學和公眾認同型刑法學。
功利范式在階層式犯罪論體系中是隱約可見的。學者指出,在羅克辛的目的理性或功能性犯罪論體系中存在兩個核心范疇:一是從刑法的任務中推導出來的法益保護,即不法主要是實現刑法的法益保護機能,以作為對行為的實質審查;二是從刑罰的目的中推導出來的預防必要性,以強化罪責的實質內容。羅克辛的體系具有某種綜合的性質,是新古典與目的論的整合。羅克辛的體系更加徹底地貫徹了價值哲學,從刑法的目的設定性而非本體的預先規定性中引導出犯罪論體系。羅克辛認為,不是價值被事實決定,而是事實被價值決定。因此,在犯罪論體系中,應當根據刑法的價值需要來設定和審查犯罪的構成要素[67]。本來,目的設定性、目的理性和功能性都有功利的蘊含。同時,刑法的任務也是功利性的,而刑罰的目的包括一般預防與特殊預防即個別預防,更是具有直接的功利性。羅克辛體系的功利性隱含在其事實被價值決定之中,故羅克辛體系即功利體系。羅克辛體系的功利性對于當下中國階層式犯罪論體系的進一步發展不無啟發。易言之,當下中國階層式犯罪論體系若想獲得進一步發展,則其研究范式在價值層面上即其價值范式應有功利性考量即應采功利范式。這里所說的功利性考量即社會回應性,而社會回應性即當下中國階層式犯罪論體系研究應采的回應范式。
當下中國階層式犯罪論體系基于功利性考量而應被賦予社會回應性,即當下中國階層式犯罪論體系研究應采社會回應的功利范式,無疑有著深刻的社會背景和學術背景。就社會背景而言,正如學者指出,如果安全問題構成風險社會面臨的首要問題,即刑法體系的預防走向代表著實然的發展趨勢,則只有在正視社會需求與刑法變遷的前提下,去考慮如何控制風險刑法的內在危險問題,才是一種理性的、科學的研究態度[68]。所謂理性的、科學的研究態度,意味著作為中國階層式犯罪論體系研究范式價值層面新走向的功利主義并非庸俗主義,而是務實主義和科學主義。就學術背景而言,作為中國階層式犯罪論體系研究范式新走向的社會回應功利范式,可從中國法理學領域發現一些暗示。這里所說的暗示可以實踐法律觀作為例證。實踐法律觀,最早可見于鄧正來先生的《中國法學向何處去》[69],其通過對當時主導法學研究的若干學術流派的批判,指出中國的法學研究必須立足于當下的中國實際并有中國主體性思考。所謂立足于當下的中國實際并有中國主體性思考,即回應中國實際和中國實際思考。此后,針對轉型期中國法律運行與社會生活的諸多脫節,鄭永流、姚建宗等學者先后出版和發表有關實踐法律觀的著述,如《轉型中國的法律實踐觀》[70]《法律實踐觀要義——以轉型中的中國為出發點》[71]《法學研究及其思維方式的思想變革》[72]《中國語境中的法律實踐概念》[73],對實踐法律觀的概念、要義等進行了探討,并對長期制約我國法學發展的規范法律觀和應用法律觀進行了深刻的反思和檢討。實踐法律觀是直接針對長期制約我國法學發展的規范法律觀和應用法律觀提出來的。這里,規范法律觀和應用法律觀在相當程度上就是條文法律觀或本本法律觀,亦即脫離中國社會實際的法律觀,而實踐法律觀直接倡導要將條文變成中國現實生活中的鮮活規范,即通過中國社會生活的實際來賦予法律規范以精神和內涵,并借此來推動中國法學的發展,亦即在往返于中國的法律規范與中國的社會現實之間來推動中國法學的發展。之所以說實踐法律觀給了中國階層式犯罪論體系研究以回應范式的暗示,是因為實踐法律觀邏輯地包含著實踐刑法觀,而實踐刑法觀又包含著犯罪論體系實踐觀。犯罪論體系實踐觀意味著中國階層式犯罪論體系的建構應立足于中國刑事司法實踐的需要,而中國刑事司法實踐的需要所反映的是中國社會生活與社會發展治理的需要。因此,犯罪論體系實踐觀要求著中國階層式犯罪論體系研究的回應社會功利范式,正如學者將刑法參與社會治理的最小化轉變為刑法參與社會治理的最優化[74]。中國階層式犯罪論體系研究的回應社會功利范式是刑法參與社會治理的最優化的學術進路。
作為價值范式新走向的回應社會功利范式,意味著當下中國階層式犯罪論體系研究應有目的考量即功利考量,而非片面地和孤立地停留或沉湎于權利保障。具言之,當下中國階層式犯罪論體系研究應緊密切合社會發展縱深轉型期的真切需要進行多元價值的平衡考量,從而充分實現包容了權利保障的多重刑法價值或多重刑法機能。這就意味著當下中國階層式犯罪論體系研究將接受統攝性刑法觀和行為功利主義刑法觀[75]、安全刑法觀[76]、功能主義刑法觀[77]、理性交往刑法觀[78]、常識主義刑法觀[79]等觀念的滲透,也意味著當下中國階層式犯罪論體系研究將接受刑事政策化。哈貝馬斯指出,生活世界“賦予我們共同生活、共同經歷、共同言說和共同行動所依賴的知識”[80]。中國階層式犯罪論體系研究的社會回應功利范式所體現的是社會生活決定論。邁向回應型法早就被提倡[81]。邁向回應型法包含著邁向回應型刑法,而邁向回應型刑法可引申出邁向回應型犯罪論體系。
貝卡利亞曾指出,一個廣闊的大網聯結著所有真理,這些真理越受局限,就越是易于變化,越不確定,越是混亂;而當它擴展到一個較為廣闊的領域并上升到較高的著眼點時,真理就越簡明、越偉大、越確定[82]。因此,在科學發展史上,在某一學術領域提出開創性學說的人,往往是一些對各類新生事物反應敏感、具有廣泛的興趣并勇于反向思維的初出茅廬的后生。這些人最少受傳統理論模式的束縛,敢于提出懷疑和挑戰,善于運用新的科學知識和研究方法提出新的綜合[83]。與階層式犯罪論體系研究相聯系,所謂“一個廣闊的大網聯結著所有真理”意味著階層式犯罪論體系研究應該且能夠采用學科群方法,而不是局限在刑法學這一專業槽之中。所謂運用新的科學知識和研究方法提出新的綜合,隱含著運用新的科學知識和研究方法對階層式犯罪論體系研究提出新的綜合,而這同樣應該且能夠采用學科群方法,因為新的科學知識和研究方法往往來自不同的學科。學者指出,社會關系或社會矛盾日益復雜,對很多問題的研究往往需要法學多個學科的綜合知識或視野[84]。在當下,中國階層式犯罪論體系研究也需要多個學科的綜合知識或視野,但這里的多個學科不應局限于法學這個一級學科內的多個子學科,而應擴大到法學之外的多個一級學科,否則正如目前我國刑法理論界往往是從自己熟悉的刑法專業出發,深陷在刑法學的知識話語結構之中不能自拔[85]。需要法學等多個學科的綜合知識或視野是中國階層式犯罪論體系研究應采用學科群范式的正面暗示;而深陷在刑法學的知識話語結構之中不能自拔,則是中國階層式犯罪論體系研究應采用學科群范式的反面暗示。學科群范式意味著當下中國階層式犯罪論體系研究是進行在一張廣闊的學科大網之中。我們早就提倡學科交叉的理論研究方法,對刑法學研究也是如此,但目前的局面仍然是雷聲大雨點小;至于運用學科交叉方法即學科鏈或學科群來進行犯罪論體系的研究,則很少耳聞。在此,歐陽本祺教授的《犯罪構成誕生的權力分析》非常值得肯定,因為其將政治學知識融入犯罪論體系的研究中[86]。何秉松教授的《犯罪構成系統論》因其學科交叉的方法論意識,也值得肯定,雖然其有學科知識的機械套用之嫌[87]。
其實,對于刑法學研究的學科群范式,我們可從中華民國時期刑法學者的著述里發現提示,如“刑法學固為一種科學,而以研究刑法之原理原則為對象,然刑法究如前述,為一種社會規范,而系以倫理之理想與社會之理想,采為法律之理想。則吾人治刑法學者,亦應將倫理之思潮,與社會之思潮,融合法律之思潮”[88]。可見,當下中國刑法學研究的學科群范式應得到申發,正如法學研究應當在人文社會科學的統屬之下進行,使法學研究真正成為一種人文社會科學的研究,而非一種純粹的法的邏輯演繹[89]。人文社會科學的統屬即學科群范式的統屬,而法學研究應當在人文社會科學的統屬之下進行,隱含著犯罪論體系研究應當在人文社會科學的統屬之下即在學科群范式的統屬之下進行。唯有如此,即唯有吾人治犯罪論體系學者采取學科群范式,當下中國階層式犯罪論體系研究才有可能實現一次或多次學術突圍。
儲槐植教授率先提出的刑事一體化,首先是刑事法治的一種實踐方案,再就是刑事法學研究思維的學術倡導。中國階層式犯罪論體系研究的學科群范式是對作為刑事法學研究思維的刑事一體化的繼受與進一步發揚,并將助推刑事法學一體化轉換為學科一體化。在中國階層式犯罪論體系的學科群范式之下,近的可吸納刑事訴訟法的智識供給,遠的可吸納哲學、經濟學和社會學等智識供給。在此,特別值得一提的是立體刑法學的倡導。作為打造中國特色刑法學話語體系的一個重要抓手,立體刑法學是刑法學在與其他法學子學科前瞻后望、左看右盼、上下兼顧而最終自身內外結合之中所建構起來的刑法學[90]。立體刑法學是在法學學科內體現學科群范式的一種新穎的刑法學方法觀,是對李斯特所提倡的全體刑法學的一種具象化。但中國階層式犯罪論體系研究在方法論層面上顯然應跨越全體刑法學和立體刑法學,即應采用學科群范式。學者指出,多元化的現代格局瓦解了宏大體系,學術上認識和分析(知)的意義也許已超過了批判和變革(欲)的意義,這就是目前的思想理論界和社會都呈現得如此破碎的原因[91]。學科群范式有望整合當下中國階層式犯罪論體系研究的多學科共識,從而逐步消解中國犯罪論體系領域的破碎局面,最終促成一個體現功利正義且具有中國個性的犯罪論體系,同時促成階層式犯罪論體系的中國范式。
在已故鄧正來先生看來,社會知識具有三重功能:描述功能,是指在事實層面,社會知識是對人文世界的事實再現,具有客觀性;操控功能,是指社會知識是人們的行為規制技術;正當性賦予功能,是指是社會知識在其流轉過程中使得人們將其建構的規則秩序視為具有正當性。于是,鄧正來先生提倡一種知識—法學觀[92]。在此,鄧正來先生的知識—法學觀可佐證階層式犯罪論體系研究的新范式,包括其哲學層面的融合范式、價值取向層面的社會回應功利范式和學術方法層面的學科群范式。
由融合范式、社會回應功利范式和學科群范式集合而成的中國階層式犯罪論體系研究范式將是一種開放范式、傾聽范式和共識范式。同樣,融合范式、社會回應功利范式和學科群范式,是指同一種研究范式的三個不同層面。但是,由融合范式、社會回應功利范式和學科群范式集合而成的中國階層式犯罪論體系研究范式,可視為中國刑法學犯罪論自己生成的研究范式。而這或許會帶給我們一種范式自信,從而是理論自信,因為我們或許可以建構諸如不法性→有責性→需罰性這樣的體系。而在前述體系中,不法性和有責性,皆可在融合思維中予以展開,而作為目的理性樸實表達的需罰性,則包含了社會回應的功利性,并體現著在法學領域越發得到認可的比例原則,且可在階層式犯罪論體系中埋設刑事政策的管道。順便要強調的是,通過需罰性而在階層式犯罪論體系中為刑事政策埋設管道與階層式犯罪論體系的去政治化并不矛盾,因為踐行刑事政策正是刑法學去政治化的內在要求與邏輯結果[93]。
構建中國特色法學知識體系邏輯地包含著構建中國特色刑法學知識體系,而構建中國特色刑法學知識體系又邏輯地要求著中國犯罪論體系自己的研究范式。已故鄧正來先生曾發出的“中國法學向何處去”這一吶喊包含著中國刑法學向何處去,而中國刑法學向何處去又包括中國犯罪論體系研究范式向何處去。因此,探究70年來中國犯罪論體系的研究范式是一種學術責任乃至學術使命。而在犯罪論體系問題上,如果僅僅立于哲學立場,則從繼受蘇俄的主觀主導范式到轉繼德日的三重分立范式再到作為新走向的融合范式,似乎是中國犯罪論體系研究范式的一條滄桑正道。而最終結論是:社會發展的歷史性需要影響著哲學思潮的變動,哲學思潮的變動又牽動著犯罪論體系的演變,而哲學立場則是犯罪論體系的根基性因素。于是,犯罪論體系的研究應回應社會發展的歷史需要,同時響應相應歷史階段的哲學思潮。
中國犯罪論體系研究范式問題的重要性,正如中國刑法學過去學蘇俄、今天學德日、過段時間又學英美,沒有自己的范疇和命題,更談不上獨立的研究范式,缺乏起碼的學科自信,基本理論框架沒有定型化,刑法學難有前途[94]。對中國犯罪論體系研究范式的回顧與展望,也是對中國刑法學研究的一次學術之旅。因此,即便本文對中國犯罪論體系研究范式的回顧與展望欠缺客觀中肯或有失偏頗,那么引起對中國犯罪論體系研究范式的注意乃至重視也可構成本文的寫作意義。