容缺受理之正當性、性質與完善路徑

喻少如 胡志衡

(1.2.西南政法大學 行政法學院，重慶 401120)

一、問題的緣起

行政審批制度改革自20世紀90年代末開始一直為學界研究的熱點與重點之一，其在事項精簡、流程簡化、走向公開、服務中心直達基層等方面取得了一定的進步與成效[1]。作為行政審批制度改革的有機組成部分，容缺受理制度近來也落地實踐并逐漸為學者們所關注。

目前，容缺受理制度已多見于各規范性文件，并在實踐中運行。容缺受理制度最早見于2012年泉州市的“容缺預審制”實踐(1)參見《泉州市人民政府辦公室關于市綠色通道項目推行容缺預審制的通知》(泉政辦〔2012〕114號)。其對容缺預審制的定義為：凡納入市行政服務中心綠色通道項目,基本審批條件具備，申報材料主件齊全，在其他條件和申報材料欠缺的情況下，申報所涉及21個部門119個審批項目審批手續時，相關職能部門窗口先予以受理審批，申請人在90天內將材料補齊補正，如申請人未在規定時間內補齊補正申報材料的，各部門有權將批文作廢或收回證照。。此后，青島等地也紛紛引入和借鑒[2]。在中央層面，《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》的發布，容缺受理制度首次得到確認與肯定，該文件指出，需要健全褒揚和激勵誠信行為機制并探索建立行政審批“綠色通道”，其中包括容缺受理等便利服務措施。中央編辦也發布相應文件對容缺受理進行肯定(2)參見《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》(國發〔2016〕33號)；《中央編辦關于進一步優化事業單位登記管理服務的通知》(中央編辦發〔2016〕84號)。。至此，容缺受理制度正式確定，各地也進一步進行推廣與適用。以廣東省為例，在省級層面上，廣東省交通運輸廳發布《廣東省交通運輸廳關于推行“容缺受理”和“承諾制”辦理水路運輸業務的通知》，對省、市審批權限的水路運輸行政許可業務進行容缺受理，并規定了可以容缺受理的具體材料、可容缺的時限等，以及對承諾書作了統一的格式安排(3)參見《廣東省交通運輸廳關于推行“容缺受理”和“承諾制”辦理水路運輸業務的通知》(粵交水函〔2020〕545號)。。在市級層面上，廣東省珠海市發布一系列文件推進行政許可容缺受理制度，如《珠海市水務局關于印發〈珠海市水務局市級許可事項容缺受理清單〉的通知》《珠海市發展和改革局關于公布行政許可事項容缺受理清單的通知》等(4)參見《珠海市水務局關于印發〈珠海市水務局市級許可事項容缺受理清單〉的通知》《珠海市發展和改革局關于公布行政許可事項容缺受理清單的通知》(珠發改審〔2019〕4號)。。根據前述文件，珠海市在水務上，諸如河道采砂許可、水利工程初步設計文件審批等，以及在招商引資上，如外商和企業投資項目變更、核準(新增)、延期等方面，都可以進行容缺受理。與此同時，北京市、廣西壯族自治區等地在工商管理、住房建設等方面實行、推廣容缺受理。由此可見，容缺受理多次出現在中央以及地方的規范性文件上，并已廣泛應用于實踐，而且也為行政許可、審批效率的提高、解決“多次跑”問題以及維護行政機關與行政相對人關系作出了貢獻[3]。

所謂容缺受理，系相對人申請行政許可之時，在主要資料齊全、次要資料有所欠缺的情況下，相對人承諾在特定時間內補全次要資料，行政機關先予以受理并審查的行為[4]。雖然實踐已廣泛推行，但關涉容缺受理制度的研究成果目前僅有寥寥數篇。究其原因，筆者認為，一方面容缺受理制度仍為較新的事物，其在中央層面得到確認與肯定也只是近來之事；另一方面，容缺受理制度中，主要為對次要材料進行補充(5)所謂次要材料，系以材料對申請的重要程度所區分，例如以目前臺州市申請藝術品進出口經營活動的審批為例，需要提交的材料包括藝術品進出口申請表、工商營業執照、對外貿易經營者備案登記表,進出口藝術品的來源、目的地、用途、藝術創作者名單、藝術品圖錄和介紹以及場地使用協議等一系列材料，其中，相對來說，進出口藝術品的來源、目的地、用途說明與對外貿易經營者備案登記表等作比較，重要性以及其他因素上比重較輕，由此，前者為次要材料，在欠缺的情況下可進行容缺受理，參見《關于推行臺州市文化和廣電旅游體育局行政審批項目容缺受理的通知》(臺文發〔2019〕16號)。但是，主要材料與次要材料的區分仍可商榷，此為下文討論內容之一。，即相對人在提交申請材料時，主要材料已提交、具備，只是次要材料出現瑕疵或紕漏，需要延后補充，而且得到相對人的承諾，因此，在實踐中行政相對人與行政機關的關系較為融洽，遠非行政處罰、行政強制等措施般對立與緊張，故引起之矛盾也較少，尚未引起學者們對其的廣泛關注。

不過，在有限的容缺受理研究成果中，學者們普遍注意到，容缺受理制度或許在合法性或適法性上存有疑問，特別是在《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱為《行政許可法》)的適用上(6)參見栗燕杰：《我國行政審批制度改革的評估與展望》，《法治研究》2017年第4期；韓業斌：《容缺受理制度的法理基礎與完善路徑》，載《北方法學》2019年第1期；韓業斌：《“容缺受理”制度的合法性釋疑》，載《寧夏社會科學》2019年第3期；高斌：《行政許可中容缺受理機制利弊淺析》，載《交通運輸部管理干部學院學報》2020年第2期。。如有學者認為，“容缺受理制度目前處于法律依據缺失的狀態，不僅合法性存在問題，還有違反《行政許可法》的嫌疑”[5]。對此，也有觀點為容缺受理制度的合法性辯護，即認為前者合法，其法律依據來源于《行政許可法》的第三十二條，將容缺受理視為該條第(五)項之“即為受理”的例外[6]。然而，該觀點卻引來批判——是“自相矛盾且難以成立的”，并堅持容缺受理制度合法性存在一定問題[7]。同時也有學者在評價我國行政審批制度改革之時，指出其遇到的挑戰即包括繼續改革面臨法律障礙，特別是容缺受理、超時默認等創新，“于《行政許可法》無據，甚至不無抵觸嫌疑，其推廣的法律障礙有待消除”[8]。因此，綜合目前僅有研究成果，其對行政許可之容缺受理制度提出合法性的疑問，并對制度的應用和推廣持否定之態，或者認為需要通過修改《行政許可法》等相關法律作為進一步推廣的保障措施，使該制度具有合法性。

然而，形式合法性的闕如并不必然決定實質合法性也同樣缺乏。“現代行政背景中的‘法’的多元化以及‘行政’的政治化現實也表明，形式合法化的邏輯和技術已不能為行政提供充分的合法化資源”[9]。容缺受理制度在目前的行政審批制度改革背景下，具有一定的效能意義與推動作用，并且，其與我國的守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度等新改革也有緊密的聯系，在實質上，具有一定之正當性。由此,下文筆者將嘗試從容缺受理的正當性基礎與行為性質出發，闡述其實質合法性，并為更好解決實踐問題，提出相應的完善路徑。

二、容缺受理的正當性

容缺受理制度，由“容缺預審制”發展至今，或許在先行先試之際，這種創新的確給改革與法治帶來一定的緊張關系。但是，經歷了幾年的推廣與應用，容缺受理制度并沒有因為遭受質疑而被拋棄，反而因為適應了行政審批制度改革的需要、“讓群眾最多跑一次”等現實需要而得到更多地方實踐的適用。正如習近平總書記所言，“改革與法治如鳥之雙翼、車之兩輪”，要堅持在法治下推進改革，在改革中完善法治[10]。容缺受理既是“放管服”改革背景下服務型政府的體現和便民高效的積極創新，也是具有實質正當性的授益行為。

(一)《行政許可法》的漏洞與填補

《行政許可法》第三十二條為許可受理制度的直接規范。行政相對人向行政機關申請行政許可，后者僅能在不受理、允許當場更正、當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容以及受理的這些情形中選擇，因此，并不包括容缺受理。然而，需要指出的是，該法條是否完善、是否存有一定的法律漏洞的問題，與該法條能否在實際中較好地被實施和執行有著莫大的聯系。故需要對此法條進行檢視。

首先，該法條的列舉情形具有疏漏。“(法條)它以普遍化的方式描述的案件事實、‘構成要件’，并賦予其同樣以普遍化的方式變化描繪的‘法律后果’”。[11]法條的構成分為了構成要件與法律后果。前述所列舉的情形，便為行政許可機關在面對行政相對人的申請所作的不同處理，也即為相應之后果。但是，適用后果的前提是滿足相應的構成要件。在《行政許可法》第三十二條中，法條列舉的構成要件或稱為適用前提分別是“不需要取得行政許可”“不屬于本行政機關職權范圍”“可以當場更正的錯誤”“不齊全或者不符合法定形式”“屬于本行政機關職權范圍，申請材料齊全、符合法定形式”以及“按照要求提交全部補正申請材料”。可以看出的是，立法上采用的是列舉方法，將行政機關會面對之情況進行列舉。然而，這種列舉的方法固然可以滿足依法治國的確定性要求，使得行政機關在處理之時裁量權受限于一定范圍，但卻會產生固化、靈活性差的問題，更有甚者，會出現法無規定之情形而不能執行的情況。本文所討論之容缺受理制度，便是不能直接根據這一規范尋找相應的適用情況，法條上并無直接規定“當申請材料特別是次要材料出現部分瑕疵或欠缺”時行政機關應如何處理。“如果在可能的文義范圍內解釋法律，該法律‘違反計劃’地遺漏一個規定，‘而從整體上看，法秩序需要這個規定’，漏洞得以成立。換言之，‘以現行整個法秩序的標準衡量，漏洞是實在法違反計劃的不完整性’”[12]。因此，《行政許可法》第三十二條的規定采用列舉的方式以讓行政機關在面對相對人申請時作出特定的處理，但是其本身的列舉，為不完全的列舉，并沒有對更多可能出現之情形進行說明，故可以認定，該法條存在法律漏洞，至少，存有“當申請材料特別是次要材料出現部分瑕疵或欠缺”的漏洞。

其次，當法律出現漏洞之時，應適用法律漏洞填補方法進行填補。當《行政許可法》第三十二條出現了漏洞——并未規定“當申請材料特別是次要材料出現部分瑕疵或欠缺”之時行政機關應作何處理，為此，漏洞填補方法便需登場。筆者認為，此漏洞適宜通過整體類推之方法進行填補。整體類推可以認為是從具體的法律規定中歸納出一般性的法律思想或原則，并將其適用于沒有規定的情形，可概括為“從特殊到一般”和“從一般到特殊”兩種方法的結合[13]。審視該法條，可以看出，其規定“存在可以當場更正的錯誤”抑或是“不齊全或者不符合法定形式”的，都應盡量便利相對人——“允許申請人當場更正”“當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容“，即免得當事人多次申請、承擔較繁瑣的程序，“不能反復要求申請人補正，以避免浪費申請人的精力和時間”[14]。因此，從《行政許可法》第三十二條的(三)(四)項可以得知，在處理行政相對人之申請時應采納便利當事人之原則，此乃“從特殊到一般”。此原則要求行政機關在處理相對人申請時需為后者提供便利，盡量做到當場受理。其后，“從一般再回到特殊”，也即行政機關本著便利當事人原則，在處理“當申請材料特別是次要材料出現部分瑕疵或欠缺”情況時，需要便利當事人——提供容缺受理。以上，便是通過整體類推的填補方法，填補前述漏洞。換言之，當申請材料特別是次要材料中出現瑕疵與欠缺時，對其進行容缺受理是可以成立的，因為瑕疵與欠缺的材料并非真正的“不齊全”，而是針對次要材料的后補，在時間上以及程序上對相對人打開便利之門是在《行政許可法》的“整體計劃”內的，并不存在實質上的合法性問題。

最后，類推適用有利于《行政許可法》的原則實現。《行政許可法》總則的第六條規定，實施行政許可，應當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優質服務。此之謂便民原則與效率原則。其中便民原則，要求行政機關在處理行政許可事宜時，便利相對人，“對行政許可申請還應當盡量做到當場受理、當場決定”[15]。上述整體類推，也在適用此原則精神。當行政相對人所提交之次要材料而非主要材料出現瑕疵，可以允許相對人作出承諾而行政機關先行受理，一方面，便利了行政相對人，體現在其獲得一定之時效利益，雖然容缺受理非欠缺受理，行政相對人仍需在承諾期限內補交次要材料，但是行政相對人于首次或前一次提交材料時，其所申請之事項業已正式受理，于其而言則節省了等待行政機關完成受理并作出許可的部分時間。另一方面，也提高了行政機關受理行政許可申請之效率，爭取做到當場申請當場受理。此舉措，也正符合《優化營商環境條例》之理念，即“著力提升政務服務能力和水平，切實降低制度性交易成本”(7)參見《優化營商環境條例》第三條。。“隨著‘放管服’改革的深化，許可法整體目標已從‘防腐敗’轉向‘促效能’”[16]。政府特別是行政許可機關效能的提高，離不開其對行政相對人的便利之舉，兩者相輔相成。在容缺受理這一制度設計中，既能便利相對人，也能提高行政機關效能，換言之，其是對許可法原則性規定——便民高效的貫徹與落實。

(二)行政裁量的需要

容缺受理制度體現了行政機關對行政許可的裁量，總體而言，行政機關根據實際情況進行選擇，且正如上述分析，并未逾越法律的底線，是在法律授權的范圍內行使裁量權的體現。

首先，行政許可機關具有裁量權。“在法律意義上，所謂行政裁量，是指行政主體及其職員根據法律規范所設定的范圍、限度乃至標準或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的方式、方法或者形態。”[17]根據立法、行政、司法的一般關系，特別是在風險行政、秩序行政等新背景下，行政機關在立法也即法律所授權的范圍內可以有自主判斷、分析和選擇的空間，而非為傳統模式中的“傳送帶”[18]，即“傳送”立法指令、在特定案件中執行立法指令。因此，許可事項為行政權范疇，行政機關享有該項裁量權。行政許可為對相對人的授益行政行為，而“為人民設定新的權利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規定給予人民所要求權利的情況外，原則上是自由裁量的行為”[19]。因此，行政機關可以自由裁量，意味著其可在法律授予范圍內，即在法律直接授予或間接授予的范圍內，對法律并未直接規定之事項，行使其裁量權(8)例如《行政許可法》第三十二條，規定了行政機關發出補正告知的期限，但未對相對人完成補正的方式加以規定，此時仍無細化的法律、法規規定，則可由行政機關行使裁量權所規定。。

其次，容缺受理體現了行政機關的程序裁量權。行政機關之裁量，可以分為要件裁量、效果裁量與程序裁量三個面向，相較于前兩者，程序裁量的選擇空間較大，且體現了行政機關在法律未作出具體規定之時而賦予其的形成自由[20]。因此，程序裁量常適用于法律沒有規定具體程序之情況，雖然《行政許可法》有所規定許可受理程序，但如上述所說明，該規范并不周延而產生漏洞，在此邏輯下，許可機關的容缺受理程序裁量權得以容許。現代行政法已不同于傳統行政下警察行政、干預行政的理念，其更多關注于行政過程這一動態圖式。程序裁量作為現代行政法研究行政的切入點之一，發揮著其獨特之作用——讓行政更富靈活性和主動性。因此，受理中的容缺程序裁量，正是行政主體為許可中的行政目標、行政調控的平衡而采取之方式，符合裁量的需要。

最后，行政裁量中的“對話”體現了行政機關與相對人的協商、互動與合作。脫胎于傳統行政之現代行政法，除了產生新的給付行政、風險行政等不同面向外，還提出了合作行政的新議題。合作行政背景下，傳統的以命令與服從為特征的“高權行政”法律關系，向以服務與合作為內容的“平權型行政法律關系”轉變[21]。換言之，行政法律關系中的主體，即行政機關與行政相對人之間的關系發生轉變，不再簡單是前者向后者發送執行的指令，而是前者與后者互相交往與協商，“行政主體必須重新考慮與行政相對人的關系狀態，而新關系的確立將進一步明確行政相對人的主體身份”[22]。容缺受理制度正是體現了此種協商的交往行為理論新范式：行政機關在作出許可裁量時，對相對人一方采以正面激勵措施，后者通過承諾等方式與之協商，雙方協商下共同完成許可的受理行為。這樣的協商與交往行為，提升了行政行為的可接受性，也是對“以人民為中心”下加快服務型政府建設理念的踐行。

(三)整體政府改革的一環

容缺受理制度也與當前新一輪的管理模式轉變——從碎片化、分散化治理到整體性治理與整體政府改革相契合。雖說容缺受理所容缺之材料、資料是延后提交、補交，并非真正地被省略或像告知承諾制般直接以承諾書或其他方式所替代，但容缺受理制度中思維模式的變化，特別是對主要材料與次要材料的區分，也逐漸影響著整體許可、審批制度的模式，乃至融入整體性治理模式當中。

整體性治理或整體政府改革，起源于20世紀90年代的西方國家，其主要產生于對新公共管理模式的批判[23]。新公共管理模式因其強調分散化、強調競爭、強調激勵，而逐漸顯示其弊端，即在分散化方面導致購買者與提供者分離，機構化、組織也被消解，在競爭方面導致如政府間合同、公私部門兩極化，在激勵方面導致如私人財務創議和私人合伙被終止[24]。也因此，形成了碎片政府。碎片政府，特別是在部門審批體制中也暴露了不少弊端，如管制矛盾與職能割據、標準沖突與程序混亂以及信息孤化與準入過程的中斷，等等[25]。目前，我國的行政許可、審批也仍然存在上述的問題，例如，若要在某市申請互聯網上網服務營業場所設立的審批，在籌建時提交的材料與終審時所提交的材料不同，前者主要包括工商營業執照、經營場所房產權屬證書等，后者主要包括網絡接入協議書、消防部門安全合格意見、公安部門信息網絡安全意見等材料(9)《關于推行臺州市文化和廣電旅游體育局行政審批項目容缺受理的通知》(臺文發〔2019〕16號)。因此，需要的材料涉及多個部門，行政相對人便需要向不同的部門、以不同的材料和程序申請不同的審批或許可，甚至有時候，同一材料能在此部門使用和提交，但在彼部門卻不能，由此產生沖突。這對相對人提交許可申請造成不便，也給市場的發展帶來一定障礙。當然，其也是此前部門細分發展的產物，符合當時之發展需要，并不能過分責備，但此的確在新的發展進程中暴露出弊端。

因此，整體性治理與整體政府改革顯得尤為重要，而容缺受理的理念與實踐也在助推此轉變。在容缺受理制度中，相對人提交的申請材料被區分為主要材料與次要材料，或稱為主件與副件，后者存在一定之瑕疵或者漏缺，可以延后提交，相對人需提交相應的承諾書。因此，在容缺受理中，申請的材料按照其對許可、審批的重要性被區分與排序，綜合目前各地實踐情況可知，一般次要材料對于許可與審批不起實質性的證明、佐證作用，而是對一般性事項的展示，例如在上述例子中，某市對互聯網上網服務營業場所設立的審批，將場所位置示意圖、場所平面結構示意圖以及網絡接入協議書認定為副件，由此可見，場所的位置示意圖等更多是作為程序性的審批而提交，即是否具備設立互聯網上網服務營業場所的資格，關鍵是判斷是否具有工商營業執照、公安部門信息網絡安全意見等條件。故，在此實踐應用下，容缺受理制度背后的理念逐漸浮現——程序性材料與實質性材料的區分并盡量降低前者的重要性，依此進一步發展，則更多程序性材料會被逐漸減少——或者以告知承諾等制度替代，最終，相對人所提交的材料減少，許可部門所需審批材料也相應減少。這便是對“樹立服務意識，了解企業經營情況，幫助解決企業實際困難”、優化營商環境的落實之舉[26]。要知道，“行業準入往往是一個復合許可的過程，是建立在多個部門多個許可基礎上的聯合，而不同許可的背后，則代表了不同的法律管制目標，并可能滲入不同的部門設租利益”[27]。材料的減少，僅剩實質性材料的確定，一方面對相對人減負，一方面便可以將部門整合變為可能。而后，整體政府改革便需要整合不同的部門，使得多個部門擺脫局部化而在結構、信息等緯度上整合，順應整體性治理，而在行為上，“單獨的行政許可從外部行為轉化為內部行為的一個程序，從具有最終法律效力的行政行為轉變為階段性行政行為”[28]。

三、容缺受理的行為性質

容缺受理具有正當性基礎與對其行為的認識為不同的問題。雖然容缺受理具有正當性，但若不深究而不知其然，對容缺受理制度的發展以及完善便會止步于此。因此，“行政行為是行政法學的核心內容”[29]，以行政行為的研究視角觀察，應如何認識容缺受理的行為性質？

(一)現有兩種觀點

在目前對容缺受理制度的研究中，關注并探討其行為之性質較少。筆者經過搜集，總結出目前研究對其行為的定性學說，分別為非獨立具體行政行為說與行政行為混合民事行為說。

1.非獨立具體行政行為說。有學者提出，容缺受理應為非獨立具體行政行為：首先，其提出相對人容缺辦理，其實質為信用承諾的一種事前承諾表現形式；而信用承諾系信用監管的環節，“與一般行政行為所不同的是，信用監管并非表現為某一單一行為，相反，它是一系列規制措施的組合，需要經由信用收集、評價、公開、運用的一連串過程。信用承諾就屬于其中的環節之一”“成為行政審批、行政登記等具體行政行為的前置條件”[30]。

因此，依該觀點，容缺受理并非一獨立行為，其只是具體行政行為的前置措施。筆者認為，該觀點將其置于信用監管的過程中進行評價得出其為措施、前置條件的方法，有一定之合理性，但此定性不能為更好規制容缺受理制度服務，因為前置措施或非獨立行為意味著其并未對外發生效力，并未影響相對人的權利義務，因此，在行政行為的司法審查中，并不能對其審查，而只能對作為獨立行為的具體行政行為即整個行政許可或行政審批行為審查。然而容缺受理是否受理，實際上已經開始對行政相對人產生影響——受理意味著行政機關接受相對人之申請，許可的過程宣告開始，反之則未然。故上述觀點對容缺受理之定性并不適宜。

2.行政行為混合民事行為說。有學者認為，“容缺受理意味著申請材料不完全符合要求，由于申請人提供了一定的保證(承諾)而啟動了行政審批程序，因此仍然是行政行為”，進而其認為容缺受理滿足行政行為的要件，但是，“完全靠申請人或者所屬單位的履約自覺，導致了行政行為這一行政法律行為中介入了民事法律行為的因素”，為此對行政行為的公信力產生了影響[31]。

筆者認為認定容缺受理為行政行為的觀點具有合理性，因容缺受理的行為主體是行政機關，且具有行政性與對相對人產生權利義務之影響。但是，在容缺受理當中，需要相對人的承諾，便認為其“完全依靠申請人的履約自覺”[32]，以此認為混合了民事行為的因素，此論證并不充分，缺乏說服力，不能單獨因為相對人之后續補充行為，便認定其屬于民事行為的范疇。因此，此觀點同樣也不適宜。

(二)附款行政行為說

通說認為，行政行為可以分為行政立法行為、行政執法行為與行政司法行為，抽象行政行為與具體行政行為、羈束行政行為與裁量行政行為、依職權行政行為與應請求行政行為、授益行政行為與負擔行政行為、附款行政行為與無附款行政行為等[33]。筆者認為，總體而言，比對行政行為分類與學說，通過對附款行政行為的內涵與特點的理解，結合容缺受理行為及其特點與實踐表現，宜將其定性為附款行政行為。

附款行政行為的研究主要盛行于大陸法系國家，在德國、日本等國家中的研究較為豐富。而在我國目前的行政法學界，則相比關切稍微不足，僅有部分之研究(10)我國大陸地區的研究較少，主要有：喻少如：《行政行為之附款問題研究》，載《當代法學》2001年第12期；吉雅、賈志敏：《附款行政行為探略》，載《行政法學研究》2003年第4期；王春波：《論行政行為的附款》，載《法學雜志》2004年第4期；喻少如：《論行政行為的附款》，《理論界》2007年第11期；王麟：《行政行為附款的幾個問題》，載《行政法學研究》2011年第3期；王麟：《行政附款行為屬性三論》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第4期；李壘：《行政行為附款新探》，載《法學論壇》2012年第2期；柯少婷：《論行政行為的附款》，載《公法研究》2015年第1期；江必新、王麟：《行政附款行為效力問題探究——兼談行政行為效力的相關問題》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第4期；范揚：《行政法總論》，中國方正出版社2005年版，第172-175頁；應松年：《行政法與行政訴訟法學》(第二版)，高等教育出版社2018年版，第88-89頁；楊建順：《行政法總論》(第二版)，北京大學出版社2016年版，第180-181頁；劉莘：《中國行政法》，中國法制出版社2016年版，第106頁。。附款行政行為，系除行政法規范明確規定外，行政主體根據實際需要附加生效條件的行政行為，又稱附條件行政行為[34]。在上述容缺受理制度的正當性基礎中提到，在該制度中，按照《行政許可法》第三十二條的規定，許可的受理規范缺少對次要材料瑕疵與不足情形時的規定，造成漏洞，由此行政機關根據漏洞之填補方法，適用容缺受理之行為：相對人承諾在特定時間內補全次要資料，行政機關先予以受理并審查。兩者結合對比可看出，附款行政行為的內涵，表現了容缺受理的本質——行政主體對法律既定事項之外的附加。此附加，具體體現在行政機關對相對人申請的受理，附帶了一定之條件——需要承諾在特定時間內補充。目光流轉于附款行政行為的內涵與容缺受理的實踐之間，可發現兩者之適配、契合。

首先，許可行為特別是受理環節可以附款。一般認為，并非所有行政行為均可添加附款，其適用范圍主要為裁量行政行為[35]。我國臺灣地區“行政程序法”第九十三條第一項也規定，行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限。對于羈束行政行為，若法律雖未授權添加附款，但是對本質上合理卻尚未具備全部法律要件，仍可得為人民的利益，而作附款[36]。行政許可行為，并非可決然分為裁量行為抑或羈束行為，即便是羈束行為本身也存在裁量成分[37]。行政機關在受理相對人申請時，通常具羈束性，體現在根據相對人提交材料是否符合或具備資格而發放許可證，其并不能任意決定是否受理和發放。然而，對許可材料的具體審查則表現出一定之裁量性：對是否符合資格的認定存在專業判斷。此專業判斷為行政權的裁量范圍內。因此，在對許可材料中的主要或次要材料進行判斷時，存在著許可機關的裁量空間，此則為可附款的容許性。

其次，容缺受理應為附條件之行政行為。行政行為的附款，在種類上可分為條件、期限、負擔以及撤回權的保留[38]。筆者認為，在容缺受理中，相對人是否在承諾期限內補齊、補全次要材料的行為對許可行為的效力產生影響，體現在若相對人逾期不提供或不能提供剩余材料，則影響其取得之許可效力。鑒于此，容缺受理宜認定為附解除條件的行政行為，按照“可，但是”的結構理解[39]，容缺受理表現為：可以為相對人受理許可申請，但是如果其逾期、違反承諾，則解除對其之許可。

最后，容缺受理之特征與附款行政行為契合。其一，容缺受理具有行政性。此行政性具體表現為：一是附加的主體只能是行政主體，即“行政處分的附款既是附加于處分之主要內容，亦是構成整個行政處分內容之一部分，亦是由同一行政機關所頒發”[40]。容缺受理為行政機關對主要材料與次要材料篩選后，容許相對人提交之次要材料存在瑕疵的行為。二是附款的內容主要以行政主體的意思表示為準，即對主次材料的區分、次要材料的瑕疵程度以及最終是否可以適用容缺受理程序進行受理等問題，主要是行政機關的意思表示。其二，容缺受理具有裁量性。容缺受理的正當性來源之一為行政裁量權，即在法律授權的范圍內對行政專業事務的決斷、處理。而在實踐的容缺受理，也表現為行政機關運用裁量權對哪些許可、哪些材料實行容缺受理，以及設定相應的補交材料期限等。其三，容缺受理具有附屬性。容缺受理行為主要是對受理過程中程序的裁量，受理程序固然在整個許可行為中系必不可少的環節，但容缺受理即正常受理之變式，而且判斷許可的資格關鍵在于相對人提交之主要材料，容缺受理針對的對象為次要材料，從此可看出其附屬性。其四，容缺受理具有互動性。附款體現了行政機關的裁量余地，如同上述提到，如今合作行政背景下，行政機關與相對人互相表現出主體特征，雙方主體交往互動，以增強行政行為的正當性，而容缺受理中，行政機關容許相對人簽訂承諾書對次要材料延后補足，即正面激勵其圓滿履行相關義務，而相對人也在此互動下配合行政機關，兩者相互促進。

綜上，因為目前研究之非獨立具體行政行為說、行政行為混合民事行為說不能滿足容缺受理的實踐與理論需要，而容缺受理行為符合附款行政行為的內涵與特點，包括行政性、裁量性與附屬性等，故宜將容缺受理行為定性為附款行政行為，以更好地對其在行政法治上作探討與研究。

四、容缺受理的完善路徑

“簡政放權、放管結合、優化服務”推動下，市場、社會與行政活力得到了激發。容缺受理牢牢抓住“放”“管”“服”三重點，激發相對人辦理許可的積極性與主動性，由此受到了各地機關的肯定與推廣。然而新事物的發展并非一帆風順，容缺受理中不少問題仍有待完善。

(一)適用條件

在容缺受理制度中，首要關注的便是其適用條件問題。容缺受理的提出，便是從行政許可、審批的材料出發——區分了主要材料與次要材料，或主件和副件，而后允許相對人對后者的提交存在容缺而延后提交。因此，實踐中，容缺受理的適用條件為次要材料出現闕如或瑕疵，然而應如何區分出主要材料與次要材料？

在已經發布的眾多規范性文件中，并未發現有文件直接說明區分主要材料與次要材料的標準，更多的只是行政主體的選擇，如在西安市，有行政主體直接規定可以適用容缺受理的材料范圍包括“發起單位的營業執照等企業資質證明，以及企業法人代表或申請人身份證明等”“申請材料中的黨建承諾書和黨建調查表”“辦公場所證明(租賃合同或買賣合同)”“負責人備案表”，等等(11)參見《西安市民政局關于建立行政審批容缺受理機制的通知》。；而在大連市，可以容缺受理的材料包括“企業法定代表人或申請人身份證明等”“企業資信證明、繳費證明，企業工作人員資格證書，企業管理計劃、方案、制度等”(12)參見《大連市人民政府辦公室關于印發大連市政務服務容缺受理辦法的通知》(大政辦發〔2020〕21號)。。前述規定主要集中于材料的具體種類，而有的地方則對材料的具體形式作出規定，如在北京市，適用的范圍包括“證照數量不全，經申請人確認未丟失可補交的”“住所證明等可以提交復印件的文件未加蓋印章，經申請人確認可以更換的”等(13)參見《北京市工商行政管理局關于印發企業登記容缺受理操作規程(試行)的通知》(京工商發〔2017〕61號)。。因此，在實踐中，容缺受理的適用條件，即哪些為次要材料的問題，并無明確的標準與答案。故有學者認為，目前對容缺受理的主要材料與次要材料的區分標準不定，從而導致落實效果有所欠佳[41]。同時也有學者提出，容缺受理制度的法律風險之一便為容易導致裁量權的濫用，體現在各地的主要材料與次要材料區分不同，其中個別地方的材料范圍甚至涉嫌違反法律法規的規定[42]。

因此，針對目前之不足，如何確定次要材料，則應做到：首先，堅持依法行政原則，適用范圍的確定應遵守法律、法規及規章。依法行政原則是法治國家、法治政府的基本要求[43]。容缺受理的范圍需要在依法行政的原則下加以確定，雖然行政主體對此具有一定之裁量權，但其不能肆意變更范圍與濫用裁量權力。對于法律、法規以及規章上明確需要提交的材料，行政機關絕不能因其主觀上認為屬于次要而劃分為副件便能容缺，如根據《中華人民共和國公司法》及《公司登記管理條例》等相關規定，公司的登記事項包括名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本等基本情況，因此，在容缺受理中，涉及上述事項的證明材料便不應在容缺的范圍內，不然其為對法律、法規的變相違反。

其次，區分主要材料與次要材料應以許可的構成要件為標準。判斷具體行政許可的構成要件，需要以具體部門法律、行政法規以及規章規定為準，概括而言，構成要件主要包括事項以及資格條件等方面。例如根據《中華人民共和國建筑法》第八條規定，申請施工許可證，需要辦理該建筑工程用地批準手續、取得建設工程規劃許可證以及確定建筑施工企業等條件(14)參見《中華人民共和國建筑法》第八條。，因此，其構成包括批準手續、規劃許可證、施工企業等，而與前述構成要件直接相關之材料則為主要材料，其他方面，如招投標合同及其復印件等資料，則為次要材料，如此適用。

(二)適用范圍

適用條件與適用范圍不同，前者主要指向哪些材料可以作容缺受理的問題，而后者主要包括什么事項以及是否所有行政相對人可以適用容缺受理的問題。

首先，是否所有的事項都可以適用容缺受理？顯然不是，因為例如部分涉及國家安全、重大公共利益的許可類、審批類事項便不能適用，其關系著國家、社會的運行秩序，例如部分藥物類許可等，因此，在材料和程序上必須嚴格遵守既有規定。但是，按目前的規范性文件看，似乎對容缺受理的事項條件規定并沒有明顯的界限，換言之，哪些事項可以適用的問題沒有得到應有的重視。最近發布的規范性文件多為較為抽象的描述，如“實行企業投資項目承諾制、容缺受理制”(15)參見《國務院關于促進國家高新技術產業開發區高質量發展的若干意見》(國發〔2020〕7號)。，有的為“水路運輸行政許可”事項(16)參見《廣東省交通運輸廳關于推行“容缺受理”和“承諾制”辦理水路運輸業務的通知》(粵交水函〔2020〕545號)。，或“安全生產”事項(17)參見《廣西壯族自治區安全生產監督管理局關于印發〈自治區安全生產監督管理局政務服務容缺受理管理辦法〉的通知》(桂安監管法規〔2018〕17號)。，或“工程建設”事項(18)參見《蘭州市人民政府辦公室關于開展工程建設項目審批“容缺受理”工作的實施意見》(蘭政辦發〔2020〕62號)。，等等。總之，目前實踐中，在事項范圍上似乎并未明確其界限。

其次，容缺受理是否對所有行政相對人都能適用？或者說，容缺受理是否可以基于某些條件或因素的不同，加以區分行政相對人，使得部分可以適用而另一部分不可適用？同樣回到實踐中觀察。起初，在中央層面，容缺受理是在特定的背景——加快推進社會誠信建設下提出的，在文件中明確提出：“對誠信典型和連續3年無不良信用記錄的行政相對人，可根據實際情況實施‘綠色通道’和‘容缺受理’等便利服務措施。”(19)參見《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》(國發〔2016〕33號)。地方文件同樣地對容缺受理的相對人范圍作出限制，“適用于1年內無各級交通運輸主管部門通報及行政處罰的，無發生過負主責的水上交通事故的，水路運輸信用信息得分在90分(含90分)以上的水路運輸企業及水路運輸輔助企業”(20)參見《廣東省交通運輸廳關于推行“容缺受理”和“承諾制”辦理水路運輸業務的通知》(粵交水函〔2020〕545號)。。有的地方性法規也有所限制，“無負面信息記錄的社會信用主體”(21)參見《宿遷市社會信用條例》第二十八條。。

可以看出，目前在適用的范圍上，容缺受理制度還需要一定之規則，不然將會造成適用上的混亂，出現在此地方能容缺受理適用的事項與相對人，在彼地方卻不能適用的尷尬局面。因此，適用范圍需要明確：

第一，事項范圍有待形成統一的標準。根據目前各地之實踐，在事項上似乎并不能根據特定之規律尋找一定共性，事項既包括一般公共秩序的互聯網上網場所等，也包括涉及公共安全的如安全生產類等。事實上，倘若以事項作為分類的標準，其標準下的區分是模糊不清的，如安全生產究竟包括哪些具體事項，并不能完全窮盡。因此，針對上述提到的容缺受理制度存在形式合法性之問題，可通過法律的修訂進行消弭，同時也可對具體的禁止事項作負面清單式的設置，以法律的強制力確保標準的統一。

第二，相對人范圍的限制應禁止不當聯結。可以看出，目前可適用之行政相對人范圍因地方實踐的不同而稍異。總體而言，都因部分相對人的信用評價未達一定標準而缺乏適用的資格。但是此聯結是否合法與正當？“‘一處失信，處處受限’隱含的‘懲罰無邊界’之意，讓失信懲戒嚴重涉嫌違反不當聯結禁止原則”[44]。也就是說，若以別類、他種的失信行為，而作為限制此類、此種行政許可的申請，有懲戒過寬而違法之嫌。因此，遵守不當聯結禁止原則，在相對人適用上，應以在本部門或本類別的違約失信乃至違法為限度，不應隨意聯結。

(三)適用程序

目前，在實踐中，已有部分地方規范性文件注重程序的思維，也即在實行容缺受理制度的同時，對其程序作出規定，如在寧波市以“事前強化全過程指導服務”“事中規范承諾辦理流程”“事后監督限期整改”三方面，對住房和城鄉建設工作的容缺受理制度進行試點(22)參見《寧波市住房和城鄉建設局關于開展建設工程檔案聯合驗收“容缺受理、告知承諾”改革試點工作的通知》。山東省稅務局也在程序上作出一定安排(23)參見《山東省地方稅務局辦公室關于在全省地稅系統實行涉稅業務“容缺受理”的通知》(魯地稅辦發〔2017〕35號)。。因此，總結實踐，筆者認為，容缺受理至少需要做好以下程序：

1.評估程序。目前已然從傳統行政向現代行政轉變，其中為了更好應對風險社會，提出了風險行政法的命題，該命題主要包括了風險評估和風險管理等主要方法論[45]。因此，在執行行政任務時，行政主體需要預先作出評估。體現在容缺受理制度中，也需要評估程序的加入，即可通過參考專家意見以及地方試行等方式，對采用容缺受理制度進行評估。

2.公示與告知程序。容缺受理制度為行政審批制度改革中的重要一環，兩者的理念都是為了更好地服務人民、相對人。為此，是否進行容缺受理以及具體什么材料能夠進行容缺受理，行政機關需要在受理前通過多種方式進行公示，以便相對人做好材料的準備，也是對效率原則、便民原則的貫徹。在相對人申請容缺受理前，需要告知其將發生之效果，也是受理的必需程序。

3.承諾程序。在相對人了解容缺受理的事項與效果后，確實需要辦理的，需要簽署承諾書。為統一管理，承諾書可由行政機關提供范本并告悉相對人承諾書簽署之效果，并在自愿的意思表示的基礎上，供相對人簽署。

4.受理程序。當主要材料、主件材料齊備，相對人承諾書簽署完畢后，即可進入許可的受理程序。此時，行政機關應出具受理之書面憑證，與一般受理方式無異。但是，受理程序中的時間節點需要明確，即應以主要材料及相對人承諾書提交時間作為正式受理的起點，而不是后續的補交材料時間點，否則容缺受理將失去其存在之意義。并且，后續的救濟中，若要提起行政復議或行政訴訟，同樣需要以此為受理之起點，這樣才能有效保障相對人的權益。

5.補齊程序。容缺的次要材料或附件，需要延后補交，而非不需提交，因此，行政機關需要在公示程序之時便讓行政相對人明確相應的補交時限，當次要材料補正完畢，申請許可、審批行為才終算完畢。

(四)后續監管

承接上述，當行政相對人完成了以上的承諾、受理以及補交程序，其申請容缺受理之行為即圓滿完成。但是，若行政相對人未能完成其中的一環，特別是補交程序，應作何處理？此問題關乎受理后的真正許可處理過程以及處理結果，因此，也應在制度上有所安排。

首先，需要對許可本身進行后續監管。行政許可、審批類事項的處理，經過當事人的申請，一般情況下行政機關可以當場或在承諾的辦結時限內作出許可決定[46]。行政機關能當場辦理許可，即意味著相應的許可已然生效；行政機關在承諾期限辦理許可，即許可仍未生效。針對前者，因為許可已然生效，此時若行政相對人能事后補正材料，則生效不受影響；若行政相對人不能在事后、承諾書的承諾期限內補正材料，那么對于已然生效的行政許可，筆者認為，應該適用撤銷。因為一方面，容缺受理為附款行政行為，按其性質應劃分為附條件的類型，即附解除條件類型的附款，按照“可，但是”的結構表達，容缺受理的模式應為行政相對人可以容缺受理申請行政許可，但是若其未能在承諾期限內補正材料，則應解除此許可。另一方面，根據目前《行政許可法》第六十九條第一款，對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的可以撤銷該行政許可。在容缺受理中，當相對人未能在承諾期限內提交，則表現為次要材料不具備，容缺受理只能容缺而不能欠缺。因此，則可將此視同為不具備資格或不符合法定條件，對此已然生效之許可進行撤銷。假若行政機關仍在承諾的辦結期限內而未作出許可決定，對相對人未能在期限內補正材料之申請，可以程序回轉，即將已然辦理之過程中斷，回退至未申請狀態。

其次，注意對相對人的適用評價。正如上述適用范圍提到，對相對人范圍的限制不能存在不當聯結。因此，若相對人簽署承諾書后在期限內補正相關材料，則后續并無相應的負面評價；反之，若相對人未能及時補正，則屬于失信行為，且以此為由限制該相對人在相同部門或該類事項上適用容缺受理等“綠色通道”，并不違反不當聯結禁止原則，是為合理且可行。當然，限制的適用也存在不同的處理方法，一是限制該相對人在該類行政許可中適用容缺受理等“綠色通道”，二是限制該相對人全部類別的行政許可中的適用。依筆者之見，后者做法適宜，因為其體現了對失信相對人的限制，具有一定之懲戒性。但是此做法仍需注意兩方面問題。其一，限制需明確在許可領域內，而不包括其他方面，否則造成“一處失信、處處受限”的尷尬，此便也落入不當聯結的范疇內。其二，信用的修復問題。雖然相對人失信確為不妥，但需要給其“改過自新”的機會，因此需要做好信用修復的銜接問題，如可實施有期限的限制，當懲戒期限滿，相對人仍可重新適用“綠色通道”。

五、結語

“簡政放權既是法治政府建設的基本內容，也是政府依法全面履行職責的重要目標”[47]。一直以來，政府在努力踐行“簡政放權、放管結合、優化服務”理念，但是在此前的行政審批制度改革中，卻時常出現“一管就死、一放就亂”的矛盾。究其所以，是因為沒有實際改變管理的方式。改變管理的方式，從命令和服從式管理到服務與合作的轉變，雖說稱不上百分百奏效的靈丹妙藥，但或許是打破前述“死循環”的良劑。“十四五”規劃中提到，需要推動有效市場和有為政府更好的結合。容缺受理便是服務與合作的詮釋，是政府“有為”的重要舉措，其從正面激勵出發，通過篩選區分主次材料以及相對人之承諾等方式，讓許可、審批申請人“最多跑一次”，讓群眾在辦理許可中“門好進”“臉好看”的同時“事好辦”，體現了政府對相對人的信任與激勵，在實踐中更好地便利相對人，提高許可、審批的辦事效率，更能切實激發市場主體的活力。

與此同時，需要深刻把握改革與法治的關系。在法治軌道上推進改革、在改革中完善法治。因此，容缺受理改革需要深入推進，也必須沿著法治之路進行。未來，需要在相應法律、法規上作出修正，掃除其形式合法障礙，回歸到立法引領的法治主義軌道上，從而更好服務于市場經濟，激發市場活力、社會活力和行政活力。