檔案數據互聯網傳輸出境的實施困境與完善策略

耿志杰 劉志森/上海大學圖書情報檔案系

為適應新時代中國特色社會主義全面依法治國和國家治理體系、治理能力現代化要求，《中華人民共和國檔案法》于2020年6月20日修訂通過，這是檔案法自立法以來二次修正后的第一次修訂[1]，推動了我國檔案事業建設的法治化、現代化，為新時代我國檔案工作提供了堅實的法律保障。隨著檔案信息化發展，新技術環境豐富了檔案出境利用的服務方式。為應對檔案載體變化所帶來的風險，新修訂檔案法對檔案數據互聯網傳輸出境進行了明確規定。第二十五條規定：“屬于國家所有的檔案和本法第二十二條規定的檔案及其復制件，禁止擅自運送、郵寄、攜帶出境或者通過互聯網傳輸出境。確需出境的，按照國家有關規定辦理審批手續。”第五十條規定：“違反本法規定，擅自運送、郵寄、攜帶或者通過互聯網傳輸禁止出境的檔案或者其復制件出境的，由海關或者有關部門予以沒收、阻斷傳輸；并將沒收、阻斷傳輸的檔案或者其復制件移交檔案主管部門。”

檔案數據互聯網傳輸出境指檔案數據通過網絡實現電子移動出境的過程，即數據形態的檔案資源通過互聯網傳輸的方式實現跨國利用。與一般數據互聯網傳輸出境相比，檔案數據的出境利用可能影響國家安全、經濟發展和社會公共利益。而一般數據出境對國家安全和利益影響較小，《信息安全技術：數據出境安全評估指南（征求意見稿）》規定“一年內出境信息數量達到國家網信部門、行業主管部門上報要求的”[2]才需進行審核。檔案數據作為重點和敏感數據，其保密性、安全性決定了檔案數據互聯網傳輸出境需要進行嚴格監管和審核，在數據存儲、跨境傳輸、處理等環節都需要進行保密工作，以防止重要檔案數據泄露。目前新修訂檔案法關于檔案數據互聯網傳輸出境的規定僅第二十五條、第五十條做出了概括性描述，“檔案行政機關在辦理出境許可時，可能因審查形式、標準及其條件的指引不清晰，容易發生審查效率低、不作為、亂作為等現象”[3]。為此，本文針對檔案數據互聯網傳輸出境應如何實施和監管、如何出境審核及如何與相關法規銜接等相關問題進行探討，為檔案主管部門提供參考。

1 檔案數據互聯網傳輸出境的實施困境

目前新修訂檔案法僅在第二十五條、第五十條對檔案數據互聯網傳輸出境做出了概括性規定，但檔案主管部門執行過程中仍存在一定局限，檔案數據互聯網傳輸出境在法規銜接、規制模式、監管機制、具體流程等方面還有待進一步完善。

1.1 檔案數據互聯網傳輸出境的法規銜接待完善

首先，檔案數據立法的法律法規體系仍有待完善。新修訂檔案法在檔案數據互聯網傳輸出境的利用環節進行限制，缺少貫穿檔案數據生成、提供、傳輸、利用和銷毀等全生命周期的相關法律規定，同時新修訂檔案法與數據安全法（草案）、保守國家秘密法、網絡安全法等數據安全法規之間存在空白罪狀（指法律條文沒有直接地規定違法行為，而是指規定該行為需要參照的法律法規），對于檔案數據互聯網傳輸出境的安全管理仍具有一定實施難度。其次，檔案數據互聯網傳輸出境的相關規定仍有待進一步細化。如檔案數據究竟如何進行監管以及審批、新修訂檔案法第五十條規定的阻斷傳輸應如何實現等，同時應進一步完善檔案數據互聯網傳輸出境的懲罰辦法，以提高新修訂檔案法的震懾力。

1.2 檔案數據互聯網傳輸出境的規制模式待明確

目前對檔案數據互聯網傳輸出境的審查形式、審查標準以及審查流程尚未明確，在法律法規尚不清晰的情況下，就容易發生審查效率低下、行政審批不當、審查推諉的情況。首先，從檔案數據互聯網傳輸出境的規制模式上看，我國對檔案數據的控制強度較高，以“審批許可制”實現檔案數據的出境利用，遵循“以限制為原則、放開為例外”的做法。但與國外數據法案相比，我國僅在檔案數據互聯網傳輸出境的利用環節進行規制，反映了我國檔案數據出境利用的規制模式靈活性不高。國際上，俄羅斯對數據出境全程管理的立法較為典型，2006年頒布的《信息、信息技術與信息保護法》要求數據必須進行本地強制存儲，“實現了政府對數據存儲、跨境傳輸、處理等環節的全面控制，從而掌握了本國數據跨境傳輸的主動權”[4]。其次，從檔案出境的審核形式來看，傳統的審核形式以信函、窗口及網絡為主，對檔案數據互聯網傳輸出境的遠程審核將帶來一定困難。加之檔案數據具有管制單向性，一旦出境就失去了再入境的意義，數據傳輸方也就失去了對數據的控制權。

1.3 檔案數據互聯網傳輸出境的監管機制待強化

檔案數據監管機制的確立是保障檔案數據互聯網傳輸出境的重要手段，但就目前來看仍有進一步強化。首先，檔案數據互聯網傳輸出境的監管對象、監管主體和監管結果不明晰。檔案數據互聯網傳輸出境的定義不確定性、管理邊界模糊性，給檔案主管部門帶來一定的實施難度。其次，跨部門協同監管機制有待加強，各部門存在信息差。在檔案數據安全治理背景下，強化國家檔案局和國家大數據管理局、國家保密局、國家網絡安全管理局等部門之間監管合作顯得尤為重要。2009年，中國證券監督管理委員會同國家保密局、國家檔案局聯合發布《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》，要求“證監會、國家保密局和國家檔案局等有關主管部門建立協作機制”[5]。隨著檔案數據安全治理推進，跨部門間對檔案數據互聯網傳輸出境協同監管的深度和廣度更應得到強化，協同監管機制先行原則必須得到落實，以保障檔案數據安全。

1.4 檔案數據互聯網傳輸出境的具體流程待明晰

與檔案實體的出境不同，檔案數據互聯網傳輸出境不以地理為界限，明晰檔案數據互聯網傳輸出境的審核流程是保障檔案數據安全的重要舉措。目前面對檔案載體的變化，檔案數據互聯網傳輸出境的行政審批程序還需要進一步優化。首先，檔案數據互聯網傳輸出境的傳輸安全有待進一步加強。檔案數據在傳輸過程中可能存在數據丟失等風險，保障檔案數據審核傳輸及出境傳輸的安全將成為檔案數據安全治理的關鍵一招。其次，缺少對檔案數據進行分級分類的規定。對檔案數據的密級和保密期限、開放條件、開放對象等的規定有待進一步完善，對非館藏但涉及國家安全及利益的檔案數據的出境利用的規定也應完善。最后，對于檔案數據互聯網傳輸出境的真實性、完整性、可靠性有待進一步研究，探討如何針對檔案數據建立數據安全態勢、數據流動追蹤，以加強對檔案數據互聯網傳輸出境的安全管控。

2 檔案數據互聯網傳輸出境實施的完善策略

針對上述檔案數據互聯網傳輸出境的實施困境，為全面提升檔案數據安全治理能力，本文在結合我國檔案工作實踐的基礎上，從以下四個層面提出完善策略。

2.1 法制層：加快檔案數據互聯網傳輸出境法規銜接

隨著檔案信息化和數字全球化的推進，檔案數據互聯網傳輸出境的頻次將會比以往增多，檔案數據互聯網傳輸出境的立法銜接的完善顯得尤為重要。

首先，健全檔案數據互聯網傳輸出境的法律法規，彌補檔案數據在相關法律的空白罪狀。加快新修訂檔案法與數據安全法（草案）、保守國家秘密法、網絡安全法等法律法規的立法銜接，制定檔案數據互聯網傳輸出境的管理條例，可在合適地域建立檔案數據互聯網傳輸出境先行試點，推動檔案數據法律法規立法體系化的實現。

其次，加快檔案法實施辦法立改廢工作的完成，細化檔案數據互聯網傳輸出境相關條例，對檔案數據實行分級管理。根據檔案數據機密程度、敏感程度進行多級分類，“然后以此對不同級別數據實行合理的安全手段，制定安全策略，借助安全工具，對貫穿整個生命周期的流動數據實施多種安全治理策略，并使這些策略保持同步配置”[6]，同時要加快《檔案行政許可程序規定》的修訂工作，明確檔案數據互聯網傳輸出境的審查原則、審查標準，實現檔案行政許可的標準化、精細化。

2.2 模式層：完善檔案數據互聯網傳輸出境規制模式

目前國際上在數據跨境傳輸立法方面已經形成比較完善的法律法規體系，檔案部門可以參考國際數據出境利用的規制模式，以提升檔案數據治理能力。

首先，建立檔案數據互聯網傳輸出境的負面清單制度。以檔案數據分級管理為基礎，明確檔案數據限制出境的種類和地區，實現檔案數據出境的“利用服務在事前、事中和事后全生命周期管理，保護檔案數據安全”[7]。檔案部門可以參考美國的出口管制負面清單制度，如美國的《出口管理條例（EAR）》明確規定“提供數據處理服務的相關主體或者掌握數據所有權的相關主體在數據出口時，必須獲得出口許可證”[8]，實現以出口限制清單的形式限制危害國家利益、未給予授權的數據出境。

其次，建立數據出境國的動態白名單制度。對數據出境國的數據保護標準、數據保護策略、數據運行環境和數據治理手段等多方面進行評估，建立檔案互聯網數據出境國的白名單，并動態追蹤檔案數據互聯網出境國的數據治理能力，根據實際情況進行白名單的增刪操作。國際上，歐盟實行的數據跨境傳輸白名單制度較為典型，2016年歐盟頒布的《通用數據保護條例（GDPR）》要求數據跨境傳輸的條件之一是獲得歐盟授權的“充分性決定”（Adequacy Decision），只有滿足歐盟數據保護嚴格標準的國家或地區才給予數據授權[9]，從而實現“白名單式”的數據跨境自由傳輸。“截至2018年5月，僅有12個國家（地區）被充分決定認可”[10]。歐盟通過動態的白名單評估和認可機制，實現了對數據跨境傳輸的動態約束。

最后，完善“審批許可式”的檔案數據互聯網傳輸出境規制模式。建立檔案數據保護分級管理和風險評估制度，明確檔案數據主體和監督主體的責任與義務，明確檔案數據違規出境的懲罰辦法，參與并遵循國際檔案數據保護的標準制定，推動國家檔案數據安全治理的有效落實。

2.3 機制層：落實檔案數據互聯網傳輸出境監管機制

檔案數據互聯網傳輸出境的監督管理是檔案數據治理主權控制的核心，對于監管機制的建立可從以下兩方面進行。

首先，建立檔案數據主體責任制。明確數據活動者、數據監督者及數據利用者的責任與義務，通過問責、獎懲等方式落實檔案數據工作的責任制，推進檔案數據安全的精細化、專業化治理，保障檔案數據安全、提升檔案數據安全治理的能級。

其次，建立跨部門協同監管機制。檔案數據管理在國家大數據管理局、國家檔案局、國家保密局和國家網絡安全管理局存在業務工作重合，應加強跨部門間的協同合作與監管，構建檔案數據出境的區域性監管協議，健全檔案數據互聯網傳輸出境的相關實施辦法，以國家數據安全治理為共同目標，通過數字合作打破部門間的時空壁壘，解決檔案數據在部門交叉領域的空白監管問題，多管齊下地落實檔案數據出境的監督監管工作。

2.4 實踐層：明確檔案互聯網數據傳輸出境審核流程

檔案數據出境的審核管理是檔案數據安全的“生命線”，明確檔案出境的審核流程是推進檔案數據安全治理的重要保障。本文認為，檔案部門可以建立“2+1+1”的出境審核模式，即“兩級雙評估、一級審核和一次脫敏”的模式。先由檔案館對檔案數據的出境用途、安全風險進行自行評估，再由檔案主管部門進行二次評估并落實審批，最后在完成檔案數據的脫敏工作后即可出境。

首先，搭建檔案數據出境的審核內網平臺。檔案部門數字基礎設施的建設情況是檔案數據安全治理能級的評價標準之一，為保障檔案數據在審批流程中的安全運行，應該搭建以內網或虛擬專網（VPN）為核心的出境審核平臺，通過安全接口實現檔案數據傳輸，保障檔案數據在傳輸審核的過程中的一致性、真實性[11]，同時將內網平臺與二級評估模型的構建相結合，實現檔案數據出境的審批全過程的電子化、標準化，從而實現檔案數據安全治理和全程管控。

其次，實行檔案數據出境的用途及安全評估工作。對需要出境的檔案數據，先進行出境用途評估再進行安全風險評估，并實施檔案館與檔案主管部門“雙評估”模式。明確凡有損國家、民族利益，或者有可能引起不良社會影響的檔案數據，應一律禁止出境。對于檔案數據的安全風險評估，檔案部門可參考國家標準《信息安全技術：數據出境安全評估指南（征求意見稿）》《信息技術安全技術：信息安全風險管理》，以確保檔案數據安全運行。

最后，落實檔案數據出境的脫敏處理工作。“當前全球數據脫敏主要投入實際應用的技術有三大類：數據失真技術、數據加密技術和匿名化限制發布技術。”[12]為保障檔案數據的完整性、可靠性、真實性，對于檔案數據的脫敏可采用數據加密技術，通過“區塊鏈+元數據追蹤”的技術，“對檔案數據實施固化保全，維護檔案數據的法律證據價值”[13]，達到檔案數據出境的風險最小化和利用效益最大化的目標。