倒賣虛擬游戲幣供他人賭博行為的司法認定

張艷

摘 要：網絡游戲中，倒賣網絡虛擬游戲幣的人俗稱“銀商”。銀商利用網絡游戲買賣虛擬游戲幣，名為游戲實為合意后的買賣交付行為，因不具有偶然性而不屬于賭博，故不能依據銀商的組織、聚集行為認定其構成傳統開設賭場罪或者賭博罪。倒賣虛擬游戲幣的行為亦不構成非法經營罪。依據行為對象的不同，買賣虛擬游戲幣的行為可分別認定為網上開設賭場共犯和賭博罪共犯。銀商幫助行為呈現 “一對多”的特點，對多個幫助行為整體上評價為共犯的連續犯、集合犯，同時以限制從屬說為依據，對連續共犯的罪量要素實行刑法分則構成要件的限縮。

關鍵詞：倒賣 虛擬幣 賭博網站 賭博罪

一、問題的提出

網絡的不斷發展，使線下游戲逐步延伸到網絡空間，各類線上游戲層出不窮，網絡文娛產業的發展規模日益擴大。網絡游戲的火爆性能否自證其合法性？網絡游戲行業的合規性在哪？其與賭博的界限又應當如何劃分？這些問題始終困擾著司法機關。與此同時，網游產業迅猛發展的同時滋生了通過倒賣虛擬游戲幣非法獲利的黑灰產業鏈。倒賣虛擬游戲幣的行為人被俗稱為“銀商”或“銀子商”。對于銀商倒賣虛擬游戲幣行為的刑法認定，司法實務部門爭議較大，筆者圍繞司法判例，從刑法教義學角度和共犯理論解釋兩個層面對銀商行為進行研究，以期助益于司法實踐。

[案例一]2010年3、4月份開始，被告人楊某某明知www.game456.com網站平臺利用網絡游戲進行網絡賭博活動，仍通過多個QQ賬號，向不特定對象買賣網站虛擬游戲幣，為網站和參賭人員提供資金結算服務，從中非法獲利一千余萬元。經查，game456游戲平臺設置了直接贈送和游戲中間逃跑（已經押注的虛擬幣歸對方玩家）兩種虛擬幣轉移功能，供玩家和銀子商之間、銀子商相互之間實現不同賬號間虛擬幣的轉移，并在贈送功能中扣取所轉移虛擬幣數量的2%作為“稅收”。法院判決認定被告人楊某某為賭博網站共犯，構成開設賭場罪。[1]

[案例二]2014年12月至2015年9月期間，被告人謝某某利用其哥哥謝某2在互聯網上注冊的東方棋牌中心網站，做代理商買賣游戲幣非法獲利，并聘用業務員為該網絡游戲的玩家上下分;聘用錢某員負責銀商帳戶的存錢、取錢;聘用趙某等為該網站的技術維護人員。在此期間，被告人謝某某先后為九名玩家提供游戲幣兌換服務，涉案賭資共計人民幣315820.13元。法院判決認定被告人謝某某構成賭博罪。[2]

[案例三]被告人周某某在明知某網站是賭博類游戲的情況下，利用其多個微信賬號、支付寶賬戶、銀行卡號，在該游戲網站上為多名參賭人員提供線下游戲幣充值和兌換人民幣結算服務，從中收取服務費。法院判決認定被告人周某某利用網絡游戲平臺，組織他人賭博，構成開設賭場罪。[3]

[案例四]“華游大廳”是2014年新華網游戲頻道與其他公司合作開發的一款手機游戲大廳產品。游戲玩家通過注冊賬號進入該平臺中參與“歡樂比大小”“雙扣”“捕魚”等游戲。被告人周某某、秦某某、朱某某等六人明知玩家在游戲中以游戲幣作為籌碼結算輸贏，仍在該平臺收購和出售游戲幣，為不特定人員提供游戲幣與人民幣之間的雙向兌換業務。法院判決認定，被告人周某某、秦某某、朱某某等人的行為屬于聚眾賭博，構成賭博罪。[4]

二、倒賣虛擬游戲幣供他人賭博的行為不構成開設賭場罪、聚眾賭博罪正犯

（一）倒賣虛擬游戲幣的行為不構成開設賭場罪

有觀點認為，賭博罪與開設賭場罪的區別在于規模大小、組織分工是否明確，在一些人數較多，組織分工明確的買賣虛擬游戲幣的案件中，銀商團伙各成員之間事先預謀，推廣、上分、下分、收付款、技術維護等多個環節獨立運營又密切配合，形成了產業化的犯罪鏈條，應當以開設賭場罪定罪量刑，上述案例3即是據此認定被告人周某某構成開設賭場罪。筆者認為，規模較大、分工明確雖是開設賭場成立的必要條件，但不等于人數較多、規模較大、分工明確的倒賣虛擬幣的行為就一定構成開設賭場罪。理由如下：

一方面，從銀商對玩家行為的控制力來看，要認定銀商行為構成開設賭場罪，必須要證明銀商利用網絡游戲平臺創建了一個在其控制和管理下的相對固定的場所（如控制某個游戲分區），并只供參賭人員進入游戲。而一般情況下，游戲玩家的行為分為兩個階段，即游戲階段和兌換階段。游戲階段一般為玩家從游戲網站購買游戲幣后在平臺注冊賬號進行游戲，后將贏到的游戲幣通過銀商兌換成為法定貨幣;或者是玩家通過銀商用法定貨幣換取游戲幣，然后在平臺自己注冊的賬號內游戲，但不論哪一種情形，玩家的游戲行為都是獨立按照平臺規則進行的，不受銀商的控制。兌換是游戲的結果實現階段，玩家的游戲行為是兌換行為的先決條件，銀商兌換游戲幣的行為無法控制賭博的游戲過程。而在傳統開設賭場罪案件中，行為人對于賭博場所、賭場內部組織和經營、賭博規則等均具有實質上的控制性和支配力，顯然銀商由于缺少對參賭者過程的支配和控制而難以成立開設賭場罪。

另一方面，開設賭場是指組織他人賭博并從中抽水的行為，被組織者的行為性質能否認定為賭博行為，決定了組織者的行為性質。賭博，通說系偶然性標準，即概率上的不確定性，確定輸或者贏的活動不能稱之為賭博。而銀商兌換虛擬幣的過程，是利用網站的贈與、逃跑等功能，故意從一方轉讓給另一方，整個過程不具有射幸性，實質上是雙方基于事先合意下的交付行為而非以小博大的射幸活動。此外，區別于開設賭場、聚眾賭博，行為人是從參賭人員的賭資進行抽水，銀商獲利是通過低買高賣的差價獲利，其非法所得難以認定為抽頭余利。故無論銀商成員人數是否眾多、分工是否明確，其行為因參與者缺少射幸特征而導致組織者的行為無法成立開設賭場罪。

（二）倒賣虛擬游戲幣的行為不構成聚眾賭博罪

在案例四的判決中，法院認定銀商之行為構成聚眾賭博罪，理由在于行為人利用網絡向玩家提供特定網站的游戲幣和人民幣的兌換服務，使游戲幣變成賭博的籌碼，從而變相將玩家糾集至特定的網站賭博，屬于聚眾賭博。一方面，如前所述，基于玩家行為缺乏射幸特征而不能構成開設賭場罪，相應地，其行為也無法成立聚眾賭博罪。另一方面，銀商兌換虛擬幣，多利用游戲中的五子棋等游戲，游戲僅有銀商與玩家，而聚眾型賭博中，聚眾是必要條件，而聚眾是多人同時參與到同一個物理場域中，具備時間和場地的同一性。銀商雖然有利用網絡平臺發布“兌換”等字眼，向不特定多數人進行邀約的聚眾行為，但其行為直接目的在于吸引玩家進行兌換，故不成立聚眾賭博罪。

三、倒賣虛擬游戲幣供他人賭博的行為不構成非法經營罪

學理上有觀點認為，對銀商買賣虛擬幣的行為應當認定為非法經營罪，但理由又有所不同，一種觀點認為，根據2010年文化部出臺的《網絡游戲管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）以及2011年文化部出臺的《互聯網文化管理暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）中的規定，網絡游戲運營企業發行網絡游戲虛擬貨幣應當依法取得《網絡文化經營許可證》。[5]因此，對于未取得該許可證的買賣虛擬幣行為應認定為非法經營罪。另一種觀點認為，倒賣虛擬游戲幣的行為屬于刑法第225條第3項非法從事資金結算業務，故構成非法經營罪。

筆者認為，倒賣虛擬游戲幣非法獲利的行為不構成非法經營罪，理由為：其一，文化部出臺的《暫行辦法》《暫行規定》等管理規定，均為部門規章，不屬于國家規定;其二，倒賣行為不屬于從事資金支付結算業務。根據中國人民銀行《支付結算辦法》第6條的規定，銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務。從立法本意來講，《刑法修正案（七）》增加此條規定，在于規制地下錢莊、“皮包公司”等作為中介機構非法從事支付結算業務的行為。從涉及主體來看，“資金支付結算業務”，是指通過銀行賬戶的資金轉移實現收付的行為，即銀行接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項，轉入收款單位存款賬戶，以此完成經濟活動主體之間債權債務的清算或資金的調撥。[6]由此可見，結算行為是連接收款人和付款人之間的橋梁，而銀商作為倒賣人不是中介機構，而是收款或付款人的一方。綜上，銀商之行為不構成非法經營罪。

四、特定情形下倒賣虛擬游戲幣供他人賭博的行為成立網上開設賭場共犯

案例一中，法院依據2010年8月31日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網絡賭博意見》）第2條第2項規定，明知是賭博網站而為其提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上，認定被告人楊某某構成開設賭場罪的共同犯罪。依據該條解釋成立賭博網站共犯型的開設賭場罪，必須準確界定網絡游戲平臺是否為賭博網站、買賣虛擬游戲幣的行為是否屬于資金支付結算。

（一）網絡游戲平臺和賭博網站的界分

第一，從形式上講，網絡游戲平臺與賭博網站準入標準不同，前者具有合法性，而后者自成立即具有非法性。依據2000年國務院發布的《互聯網信息服務管理辦法》第4條規定，互聯網信息服務分為經營性和非經營性兩類，對經營性互聯網實行審核制，對非經營性互聯網實行備案制。常見的經營性網絡游戲有騰訊QQ棋牌游戲、盛大邊鋒游戲茶苑、聯眾世界等，此類網絡游戲均是依審批而成立，具備主體的合法性。與之相反，賭博網站以賭博活動為營利方式，具有原生的違法性，其主體具備非法性。

第二，從實質上講，虛擬幣與法定貨幣能否雙向流通是區分游戲平臺與賭博網站的關鍵。一方面，合法的網絡游戲禁止虛擬幣的雙向流轉。早在2007年，文化部、公安部、商務部等部門就共同發布《關于規范網絡游戲經營秩序查禁利用網絡游戲賭博的通知》，其中第3條規定：“開設使用游戲積分押輸贏、競猜等游戲的，要設置用戶每局、每日游戲積分輸贏數量，不得提供游戲積分交易、兌換或以‘虛擬貨幣等方式變相兌換現金、財物的服務，不得提供用戶間贈予、轉讓等游戲積分轉賬服務，嚴格管理，防止為網絡賭博活動提供便利條件。” 另一方面，依據《網絡賭博意見》第1條規定的建立賭博網站并接受投注、建立賭博網站并提供給他人組織賭博的、為賭博網站擔任代理并接受投注、參與賭博網站利潤分成的四類網上開設賭場行為，從形式上來看，賭博網站以互聯網通信工具，構建自己控制、支配的虛擬網絡空間，并通過網絡帳號和密碼的形式實現對參賭人員的控制;從內容上來看，游戲以以小博大的射幸活動展開，網站具備下注等功能以實現參賭人員的射幸目的;從資金流向來看，還具有利用電子金融技術實現電子籌碼與現金的轉換功能，由此可進一步得出，賭博網站應當是指以互聯網通訊工具為媒介，具有以籌碼下注實現以小博大的射幸目的的網絡平臺，籌碼與法定貨幣的雙向流通是與網絡游戲平臺的根本區別。

此外，一旦網絡游戲的虛擬幣能轉換為人民幣，其性質即不屬于游戲工具，而是賭博的籌碼，玩家主觀目的即從娛樂轉變為營利。

（二）娛樂、賭博行為及賭博罪的界分

虛擬貨幣能否反向流轉是網絡游戲平臺成立賭博網站的前提之一。而依據2005年5月11日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博案件解釋》）第9條規定，對不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所并只收取固定的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。該條解釋的出臺，引發實踐中對娛樂活動、賭博違法行為及賭博犯罪理解和適用的諸多分歧。偵查機關在查處一些射幸類小游戲時是否需要治安處理、能否立案偵查，往往難以準確把握。

筆者認為，從違法性角度來講，從娛樂到賭博活動再到賭博罪，客觀行為的危害性系從無到有，從行政違法到刑事違法的過程，行為違法程度由低到高，不斷升高。這背后的立法原理系個人自我決定權與刑法家長主義之間的博弈與平衡。賭博即射幸，以小搏大，投入較小的財物可以獲得幾何倍的回報，高回報的另一面即是高風險，參賭人員明知上述風險仍然自愿投入財物，系基于個人意志自由下的危險接受。但是一味的放任個人的任意，將招致社會風尚、秩序的墮落，需要刑法以家長的身份對個人自由進行規制。入罪數額就是立法者認為的二者之間的一個合理的平衡點。常見的不涉財物的游戲如魔獸等，整個游戲過程玩家消費，游戲平臺提供服務，其性質為玩家單純的消費。而與之相對，凡是基于以小博大的目的而進行的具有財物輸贏的博弈行為均是賭博行為，只是刑法只處罰達到立案數額的賭博行為，數額較小的賭博活動雖不構成犯罪，但也應當受到治安處罰。

（三）“資金支付結算”的理解

《網絡賭博意見》規定明知是賭博網站，為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費，成立網上開設賭場共犯。同時《賭博案件解釋》第4條規定，明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。以上兩個司法解釋均規定了提供資金支付結算的幫助行為，但二者的區別在于資金支付結算幫助行為所針對的對象或服務主體的不同，前者要求行為人主觀上明知是賭博網站，其對象為賭博網站;后者行為對象系除賭博網站以外的他人。由此，網絡游戲中買賣虛擬游戲幣的行為可分為賭博網站共犯型與非共犯，僅為參賭人員人提供游戲幣兌換服務兩種類型。

成立賭博網站共犯的情形下，行為人要么事先與網站控制人共謀，要么行為人明知網站游戲幣與人民幣能夠雙向兌換，仍單方提供支付結算幫助，賭博網站與支付結算方二者兌換的是賭博籌碼，網站兌取資金，結算方收取網站服務費用。非共犯、僅為賭客提供游戲幣兌換的情形下，銀商為他人上分時，現金流向銀商個人，下分時，現金流向了玩家，資金都沒有流向網站。同時，銀商從中賺取的差價，是從玩家低買高賣實現的，這部分獲利來自玩家而非網站。

綜上，在銀商或銀商代理明知系賭博網站，仍提供游戲幣買賣行為，成立賭博網站的共犯。案例一中的涉案網站設置有歡樂豆的贈與、轉讓功能，游戲平臺“銀行—用戶充值”存在用戶間歡樂豆轉移功能，轉移過程中系統自動收取2%的手續費，同時，游戲網站對游戲籌碼在用戶之間的轉移沒有設立懲罰性制度，由此法院認定此類游戲模式為游戲幣和法定貨幣之間的兌換提供了便利，該網站屬于賭博網站。而在案例二中，查獲的東方棋牌游戲中心客服問答資料明確游戲幣不能提現，官網沒有商行和銀行，該網站不宜認定為賭博網站。但是，隨著網絡游戲的隱蔽性進一步增強，游戲平臺直接設置結算模塊的情形已經少見，大多轉為間接地游戲幣與法定貨幣的兌換，如游戲平臺的銀商代理。平臺以低于官方價的價格批量出售給代理，代理招引游戲者并提供游戲幣的兌換，最終實現間接轉化。此時，必須證明銀商與平臺之間因主觀上有共謀，客觀上互相配合，才能構成開設賭場罪的共犯。在案例二中，檢察機關指控被告人謝某某成立賭博網站共犯，而法院判決認為，現有證據無法認定被告人謝某某與謝某2即網站控制人就游戲幣兌換存在共謀，不構成開設賭場罪共犯。

五、倒賣虛擬游戲幣供他人賭博的行為成立賭博罪的困境與證成

筆者認為，在游戲平臺無法認定為賭博網站，行為人主觀上缺乏明知的情形下，行為人僅為參賭人員提供游戲幣兌換服務并以此獲利的，屬于《賭博案件解釋》第4條規定的“明知他人實施賭博犯罪活動而為其提供資金結算等服務”，成立賭博罪的共犯。

反對構成賭博罪共犯的觀點認為：賭博罪共犯成立的前提條件是他人的行為構成賭博罪。玩家利用網絡游戲進行賭博，一方面，游戲平臺提供的游戲類型多樣，在一些對局型游戲中，如捕魚游戲，多為2人一組，無法成立聚眾賭博，要證明對局網絡游戲者成立賭博常業犯難度更大。即便在一些參與人數在3人以上的游戲中，如棋牌游戲，玩家是否有聚集、抽頭行為一般也難以查證。另一方面，從偵查取證的角度來講，此類案件中的上游玩家大多難以查找到案，單個玩家的具體金額往往無法準確認定，定案金額主要是被告人涉案銀行卡內的全部流水明細。不考慮每個玩家是否達到入罪金額而直接按照銀行流水簡單相加后認定為賭資的做法，缺少法律依據。因此，銀商行為難以認定為賭博罪共犯。

筆者認為，首先，銀商倒賣虛擬游戲幣的行為具有嚴重的社會危害性，應當被納入刑事評價范疇。其次，銀商行為不符合刑法分則規定的任一犯罪的構成要件，其行為系通過玩家利用網絡游戲的賭博行為從而產生法益侵害的結果，系共犯行為，其責任是二次責任。最后，銀商共犯行為一對多、網絡犯罪取證困難引發網絡銀商幫助行為在定罪與量刑方面的困境，傳統共犯理論又難以提供有效解釋，應當在現有理論框架內對共犯理論適度紓解以實現對倒賣虛擬游戲幣行為的有效規制。

第一，銀商倒賣虛擬游戲幣行為具有嚴重的社會危害性。銀商通過其中間行為實現了虛擬幣向法定貨幣的流轉，使虛擬貨幣變相地成為賭博籌碼，將娛樂活動轉變為賭博行為，參與游戲者不再是為了娛樂，而是為了追逐虛擬幣對應的交易價值，主觀上具有了獲利的目的，其行為性質系賭博。由于網絡賭博不受時空限制，其危害性呈裂變模式，行為人在短時間內即可集聚大量財物，大量的銀商存在將會擾亂網游產業健康發展。

第二，為參賭人員提供兌換游戲幣行為系賭博共犯行為。在階層犯罪體系下，區分制是罪刑法定原則的體現，以行為是否符合刑法分則規定的具體類型，共同犯罪分為正犯和共犯。正犯是實施刑法分則具體構成要件行為的人;共犯是加功于正犯的人。從行為責任來講，正犯是第一層次的責任，共犯是第二層次的責任。銀商之行為，如前所述，不符合刑法分則規定的任何一類犯罪之構成要件，故不成立正犯。銀商行為在于通過加工于他人符合構成要件的行為而造成法益侵害，其為他人利用網絡游戲賭博的行為提供幫助——實現法定貨幣與虛擬幣的雙向兌換，其行為的成立難以脫離于游戲賭博行為而獨立存在，系共犯。游戲參與者的賭博行為，是在自己的網絡游戲賬號下依照網絡游戲規則獨立自主進行的，不受銀商的控制。從責任類型來看，玩家利用平臺賭博是第一層次的責任，銀商的兌換行為責任屬于第二層次的責任。

第三，引發銀商倒賣虛擬游戲幣行為解釋困境的根源在于銀商行為的“一對多”與現有共犯理論之間難以自洽。銀商倒賣虛擬幣的行為，系一人先后為多人提供兌換行為，而如果被幫助的多人每次金額未能達到立案標準或者難以查證的情況下，其行為應當如何認定？理論上，存在不同的觀點。共犯從屬性理論存在不同學說：最小從屬，即只要正犯符合構成要件就可以;限制從屬，認為需要正犯符合構成要件且是違法的;極端從屬，即正犯具有構成要件符合性、違法性和有責性;夸張從屬性，即認為正犯除了具備構成要件符合性、違法性和有責性之外，必須具備一定的可罰條件。由于夸張從屬和極端從屬嚴格的要求，導致無法解決具有刑事責任能力者與不具有刑事責任能力者共同實施犯罪、教唆不具有刑事責任能力者實施犯罪、偶然防衛等共犯問題，大陸法系國家都不采納該兩種理論。理論爭議多圍繞限制從屬說和最小從屬說展開。

認為《賭博案件解釋》第4條“明知他人實施犯罪活動”中，上游行為必須構成賭博犯罪的觀點，是依據共犯極端從屬理論得出的結論，顯然會限制共犯的打擊面，有違罪刑均衡。實踐中，如一人先后幫助20人偷電，而該20人的盜竊行為均未達到立案標準，那么依據極端從屬說，共犯行為將不構成犯罪，但不論從行為危害性還是主觀惡性來講，不以犯罪定罪處罰顯然是有違罪刑均衡的。為解決一對多的共犯問題，理論上大致有以下幾種做法：第一種是依據最小從屬理論，對共犯違法進行相對性的評價;[7]第二種是將罪量要素與共犯體系相分離，僅對正犯不法的判斷做出形式處理;[8]第三種是設置虛擬共同犯罪的概念，論者以一人先后幫助20名業主偷電，20名業主每次偷電的金額均未達到刑事立案標準為例，將20個不同的業主虛擬成一個非真實的自然人主體，經過虛擬之后，20個不同的業主在法律意義上均變成了虛擬的X，那么本案就變成了被告人李某與X共同竊電20次，[9]論者同時提出了可以將20人虛擬為1人的理由在于法益的同質性。還有共犯不法疊加理論，該理論提出將行為人在一定期間內實施的多個幫助行為作為一個規范評價的整體，多次事實行為的不法程度進行疊加，對不法含量進行總體性判斷，如果共犯達到了刑法相關罪名所要求的罪量標準，即應當受到刑罰處罰。[10]

筆者認為，首先，雖然最小從屬理論致力于追求罪刑均衡，避免處罰漏洞，但其提出共犯只要符合正犯構成要件甚至客觀行為要件即成立，會導致正犯構成要件定性與共犯之間的連接越來越薄弱，區分制意義名存實亡。對共犯違法性獨立于正犯違法性的判斷會導致共犯處罰范圍的擴大。同時，該論者認為罪量要素不屬于構成要件該當性的判斷內容，但是這與我國通說罪量構成要素應當定位于構成要件該當性的判斷相抵觸，且一些表征行為危害性的罪量構成要件，與行為事實往往是不可分割的，即便是在德日國家，也存在對罪量要素的爭議，故其觀點為多數學者反對。

其次，依據共犯違法限制從屬理論，正犯缺乏違法性共犯違法也不成立，在處理一對多犯罪問題之時存在處罰漏洞，學者們對限制從屬理論做了不同程度的修正。其中，虛擬共同犯罪與共犯的不法要素量的疊加理論即是兩種有益嘗試。其二者區別在于分析的角度的不同，虛擬共同犯罪說立足于先將數個被幫助對象實施的符合正犯客觀要件的違法行為整體地視作一個行為，然后再對其進行構成要件的檢驗，再依據共犯從屬性得出共犯成立的結論。共犯不法疊加理論是立足于對數個共犯幫助行為進行違法性罪量的整體評價。該觀點首先是將共犯與正犯進行構成要件的檢驗，然后對由同一共犯實施的數個侵害相同法益的幫助行為進行整體評價。虛擬共同犯罪將多個不同被幫助對象實施的行為虛擬為一個刑法分則構成要件行為，但該多個不同被幫助對象何以能整體評價，有集體責任歸責之嫌，同時有導致虛擬共同正犯相較于單一主體的正犯擴大化的風險，故其合理性存疑。共犯不法疊加理論，立足于行為人在一定時期內的概括故意，對于其先后多次幫助多個不同對象的違法行為，借鑒繼續犯、集合犯，以被幫助正犯行為構成要件的規范性評價對先后多個幫助行為進行規范性的評價，從而體系性地維護了共犯限制從屬理論。筆者認為，共犯不法疊加理論對于部分一對多的網絡幫助行為能夠提供理論支撐，但其適用具有局限性。

一人在一定期間內，出于同一概括的故意，先后實施多個幫助他人的行為，而被幫助者均為違法行為，多個幫助行為應當規范性地評價為刑法上的一個行為，同時該規范的一行為的罪量要素應當受到刑法分則構成要件的限制。其一，需要肯定的是，正犯有罪數，共犯同樣有罪數的存在。刑法分則規定的構成要件可以分為事實性要件和規范性構成，而在成立連續犯、集合犯或者營業犯的情況下，其構成要件即包含了多次、連續、反復的自然意義上的數個動作，既有事實性要素也有罪量要素，如偷稅漏稅罪，行為人為了達到一個逃稅的目的，在一定期間內，客觀上實施了多個逃稅的行為，該多個行為是事實狀態，在刑法評價上，該數個逃稅行動被規范地評價為構成要件的逃稅實行行為;再比如典型的營業犯——非法行醫罪，行為人在一定期間內，先后實施的多個非法行醫的行為，在規范上被評價為本罪構成要件實行行為;常業犯賭博罪，本罪構成要件即包括了行為人在一段時間內反復多次實施賭博行為的事實狀態。其二，在共犯成立連續犯、集合犯的情形下，其罪數判斷標準有正犯行為標準說和共犯行為標準說，正犯行為標準說嚴格依據正犯的罪數認定共犯罪數，共犯標準說認為應當依據共犯行為自身來認定共犯的罪數，二者從根源上來講，是依據不同的共犯處罰理論得出的不同結果。正犯標準說建立在共犯修正惹起說之上，認為共犯的處罰依據在于間接地通過正犯產生了危害性，故共犯的罪數嚴格依據正犯的罪數認定，但極端的限制從屬存在處罰漏洞，在一個幫助犯多次幫助多個被幫助者的情況下，孤立評價單個幫助行為，缺少對該幫助犯一定時期內概括的故意的考量，存在評價不足的缺陷，同時也缺乏對多個反復、連續行為危害性的累積的量的考量。而共犯行為說，建立在共犯違法的純粹惹起說之上，強調共犯的獨立性，具有一定程度的合理性，但不可否認的是，完全脫離共犯在事實等要素上從屬于正犯，而考量共犯自身的個性，容易引發處罰面的擴大化，故應當在共犯行為共同說的基礎上，進行一定的限制。筆者認為，可以綜合幫助犯主觀概括的故意，將其在一定時間段內的反復多次行為，評價為一個行為。然后，依據共犯從屬理論，對表征共犯罪量的次數、金額等情節比照刑法分則規定的構成要件進行檢驗，實現共犯構成要件除在事實要素從屬于正犯之外，表征共犯的危害性的規范的評價要素受到共犯規范要素的限制。

需要指出的是，共犯的不法疊加理論有其適用的局限性。在理論上，“一對多”已成為網絡犯罪的一大顯著特征，但筆者認為，該“一對多”是紛繁復雜的網絡犯罪特征的整體概括，其中的“一”是相對于被幫助者的多數而言，是指一個幫助者，而依據該一幫助者幫助對象的不同，又可以類型性地分為典型的一對多與非典型的一對多。所謂非典型的一對多指雖然主體是一個幫助者，但其針對數個不同的對象實施了多個相同、反復的幫助行為，即一個幫助對象分別對多個被幫助者中的每一幫助者實施幫助行為，如行為人先后多次幫助20余人偷電的行為;另一種是典型的一對多，即一個幫助者實施一幫助行為，客觀上為一個被幫助者的多個不同的行為提供了幫助，如幫助者為網絡詐騙犯罪提供一次銀行卡的幫助行為，被幫助者利用該銀行卡先后多次詐騙多名被害人，多次轉賬。此種情形下，共犯不法疊加理論難以提供有力的支持。

在銀商為多個參賭人員提供游戲幣兌換服務的情形下，其在一定時間段內，出于同一概括的故意，先后為多名參賭人員提供游戲幣的兌換行為，并以此為業，成立賭博常業犯的共犯。我國刑法規定的常業賭博罪，其構成要件即包括了多次、反復實施賭博行為，而立法對上述行為規范性的評價為一個行為，故反復、多次賭博行為為該罪的規范構成要件。銀商先后為多人參賭行為提供幫助，可以將多次幫助行為，整體評價為一個賭博罪（常業）犯的構成要件，這一做法并沒有突破構成要件的射程，能實現罪刑均衡，同時也維護了共犯的限制從屬說。

需要說明的是，由于立法對常業犯的規定較為原則，司法實務中缺乏罪量要素的操作標準，應當參照網絡賭博的解釋，在罪量要素上作出具體的要求，具體可參照幫助信息網絡犯罪活動罪情節嚴重的解釋，如結算金額達1萬元，幫助10名參賭人員結算等。

注釋：

[1] 參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2016）蘇09刑終113號刑事裁定書。

[2] 參見安徽省安慶市宜秀區人民法院（2018）皖0811刑初63號刑事判決書。

[3] 參見浙江省衢州市中級人民法院（2019）浙08刑終199號刑事判決書。

[4] 參見浙江省溫州市鹿城區（2015）溫鹿刑初字第1107號刑事判決書。

[5] 參見云和縣人民法院課題組：《寄附型網絡賭博關聯犯罪問題實證研究—以對局型網絡游戲為視角》，《法治研究》2013年第7期。

[6] 參見王作富：《刑法分則實務研究（中）》，中國方正出版社2013年版，第693頁。

[7] 參見王霖：《網絡共犯歸責模式新構—以改良純粹惹起說為視角》，《西部法律評論》2017年第1期。

[8] 參見閆二鵬：《 網絡共犯中的罪量要素適用困境與教義學應對》，《中國刑事法雜志》2020年第1期。

[9] 參見董玉庭：《論數額犯中的虛擬共同犯罪問題—以盜竊罪為分析背景》，《人民檢察》2007年第20 期。

[10] 參見王華偉：《網絡語境中的共同犯罪與罪量要素》，《中國刑事法雜志》2019年第2期。