司法邏輯的刑法文本觀＊

劉 遠

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，南京 210023）

所謂刑法文本，是指刑法的語言文字形態(tài)，即刑法的制定法形態(tài)，亦即刑法條文的總體。①刑法典與特別刑法之分以及在特別刑法的范圍內(nèi)單行刑法與附屬刑法之分，均具有很強的刑法文本意義。刑法典是典范的刑法文本，單行刑法有獨立文本，而附屬刑法沒有獨立文本。在刑法典總則的統(tǒng)攝下，刑法典和特別刑法共同組成《中華人民共和國刑法》第1條所稱的“本法”。刑事司法文件并不是刑法文本，它只是司法機關(guān)依照刑法文本處理司法事務(wù)所形成的政策性文本；刑事司法文書更不是刑法文本，它只是司法機關(guān)依照刑法文本處理案件所形成的涵攝性文本。在刑法的實證化過程中，刑法文本變得日益專門化、能動化、系統(tǒng)化，以致于很長時間里，在人們的觀念中刑法文本就是刑法。因此，系統(tǒng)闡述刑法，自然應(yīng)當(dāng)以刑法文本為起點①根據(jù)龐德論述，自古典羅馬法律專家以來，法學(xué)家和律師就把那套以律令、技術(shù)和既成理想為構(gòu)成要素的裁決指南或裁決理據(jù)稱為“法”。在19世紀(jì)末至20世紀(jì)上半葉的50年里，法學(xué)家對于法的概念增加了“法秩序”“司法過程和行政過程”“官方行為”等含義。但是，如果說哪種含義具有優(yōu)先性的話，則非前述“裁決指南或裁決理據(jù)”這一含義莫屬。。［1］358-359但是，刑法的實證化并不必然導(dǎo)致文本主義的刑法觀。刑法文本就是刑法嗎？特別是在全面依法治國的時代，在審判中心化和庭審實質(zhì)化的司法改革時期，究竟應(yīng)該怎樣理解刑法文本？筆者在司法邏輯的語境中對此進行探討，從而倡導(dǎo)一種司法邏輯的刑法文本觀。

一、刑法文本之使用的現(xiàn)象學(xué)觀察

現(xiàn)象學(xué)被德國學(xué)者考夫曼稱為“二戰(zhàn)后更新法律哲學(xué)的主要推動者”。［2］46現(xiàn)象學(xué)的基本要求是，在思考現(xiàn)象之前始終忠實于現(xiàn)象。［3］據(jù)此，我們研究刑法文本的出發(fā)點，就是忠實地觀察刑法文本究竟是怎樣被使用的。

（一）刑法文本在司法過程外的使用

刑法學(xué)自誕生之初就非常重視刑法文本在司法過程外的使用。近代刑法學(xué)之父費爾巴哈受邊沁的影響，建立了功利主義的刑法學(xué)。［4］27他主張“心理強制說”，認(rèn)為事先用法律規(guī)定犯罪和刑罰，就能夠強制一般人的心理，從而預(yù)防犯罪。該說至今仍被視為罪刑法定主義的理論根據(jù)之一?？梢哉f，“心理強制說”為刑法學(xué)關(guān)注刑法文本在司法過程外的使用奠定了基礎(chǔ)，并使之成為傳統(tǒng)綿延至今。但是值得注意的是，黑格爾早就指出，“心理強制說”不外是把人當(dāng)狗一樣來對待。［5］35，62如今在現(xiàn)象學(xué)的視域中，“心理強制說”的謬誤更是顯而易見。因為只要用現(xiàn)象學(xué)方法來觀察，兩個相互關(guān)聯(lián)的現(xiàn)象就呈現(xiàn)在我們眼前：其一，刑法文本之中并無行為規(guī)范的正面表述，而具體情境中的行為要求也不能僅僅從邏輯上由刑法文本推論得出；其二，社會成員普遍不讀刑法文本，但不會因此持續(xù)地或周期性地陷入刑罰加身的恐懼之中。顯然，“心理強制說”的主張與上述現(xiàn)象是相矛盾的，因此不可能有解釋力。

當(dāng)然，不能否認(rèn)刑法文本在司法過程外對于法制宣傳教育具有一定作用，但依據(jù)民主主義和人權(quán)主義的憲法精神，這種作用無論對于建構(gòu)立法刑法學(xué)還是司法刑法學(xué)，都不具有范導(dǎo)性的意義，因此可以不予考慮。在立法刑法學(xué)上，真正具有范導(dǎo)性的卻是與“心理強制說”以及“法制宣傳教育說”相反的命題，即“立法公告并不是為了要讓法律公告出來，而是要對于法律的文字加以確定”。［2］181顯然，這才是立法的民主邏輯。在司法刑法學(xué)上，“全民守法”固然是法律實施的重要途徑，但不可將之機械地套用到刑法上，因為總不能說社會成員由于接受了法制宣傳教育而沒有實施犯罪就等于刑法得到了實施；雖然刑法的基礎(chǔ)部分是行為規(guī)范，但刑法的關(guān)鍵部分卻是裁判規(guī)范，刑法的實施主要是指裁判規(guī)范的實施；司法刑法學(xué)的基本任務(wù)是在發(fā)現(xiàn)行為規(guī)范的基礎(chǔ)上對裁判規(guī)范進行建構(gòu)，而這種任務(wù)與刑法文本在司法過程外的法制宣傳教育作用沒有任何邏輯關(guān)系。

（二）刑法文本在司法過程中的使用

在司法刑法學(xué)看來，刑法文本的使用價值主要存在于司法過程之中。民事訴訟不可或缺，但畢竟只是民商法實施的次要的和補充的方式；行政法、經(jīng)濟法的實施主要靠執(zhí)法活動，行政訴訟更是具有次要性、補充性②司法過程和行政過程并不局限于違反規(guī)則的行為，它們也具有導(dǎo)向的功能，整個日益增長的預(yù)防性司法的領(lǐng)域都可資為證。；［1］356憲法及國際法、國際經(jīng)濟法、國際私法的實施，也并非主要靠司法途徑。唯有刑法的實施，完全是通過司法途徑③這種區(qū)分理路不同于美國法學(xué)家格雷從法院視角看待法的理路。按照格雷的看法，法之所以是法，是因為法院真的依其行事。照此說來，一切法律都圍繞著法院而運行。。［6］296進而言之，由于刑事法庭是刑法文本使用的典型場合，因而刑法文本的司法使用方式就取決于刑事法庭的結(jié)構(gòu)及其運行方式。依據(jù)審判中心主義的司法邏輯，不管人們在法庭外對刑法文本的理解有什么爭議，各種理解只有通過法庭這個“裝置”進行角色性的競爭，才能以“成份”（追訴/辯護）的性質(zhì)，按照“配方”（訴訟構(gòu)造）的要求，參與“融合”和“定型”（解釋和適用），從而參與司法結(jié)論的“作成”（刑法具體化）。

刑事法庭是由審判區(qū)與旁聽區(qū)構(gòu)成的，這兩個區(qū)域中的人們都與刑法文本相關(guān)。但毋庸置疑，刑法文本對于旁聽者并不那么重要。在法庭的制度設(shè)計上，旁聽是具有社會隨機性的。刑法文本沒有告訴旁聽群眾關(guān)于行為規(guī)范的信息，同時法庭也不向他們發(fā)放刑法文本以資參閱。旁聽群眾只是在審判區(qū)的影響下，對事實上和邏輯上都先于刑法文本而存在的行為規(guī)范進行自發(fā)的“檢索”和“濾清”。與旁聽區(qū)明顯不同的是，審判區(qū)有著制度性角色的分化。刑法文本是其中各種角色的共同依憑，但同一個刑法文本對于不同角色的意謂相同嗎？回答顯然是否定的，因為抽象談?wù)撔谭ㄒ?guī)范是沒有意義的，要根據(jù)具體角色進行刑法文本的具體定位。概言之，刑法規(guī)范是控方的追訴規(guī)范，是辯方的辯護規(guī)范，是法官的裁判規(guī)范，三者之間形成正、反、合的辯證邏輯關(guān)系。①刑事法庭還有更多區(qū)分維度，如法官與陪審員、被告人與辯護人、公訴人與被害人、檢察官與警察等，但它們在司法邏輯上意義不大，按照建構(gòu)理論所需遵循的簡化原則，予以省略。就司法邏輯而言，抽象籠統(tǒng)地談?wù)摬门幸?guī)范是不可取的，而應(yīng)當(dāng)看到裁判規(guī)范內(nèi)在的或固有的對立統(tǒng)一性，即裁判規(guī)范是追訴規(guī)范與辯護規(guī)范的辯證統(tǒng)一。黑格爾說：“理性的思辨真理即在于把對立的雙方包含在自身之內(nèi)，作為兩個觀念性的環(huán)節(jié)。因此一切理性的真理均可以同時稱為神秘的，但這只是說，這種真理是超出知性范圍的，但這決不是說，理性真理完全非思維所能接近和掌握?！保?］185裁判規(guī)范是把追訴規(guī)范和辯護規(guī)范這對矛盾作為自身的兩個環(huán)節(jié)統(tǒng)一起來，不過追訴規(guī)范和辯護規(guī)范并不只是黑格爾所說的“觀念性的環(huán)節(jié)”，而在根本上是實踐性的環(huán)節(jié)，即裁判規(guī)范這種內(nèi)在的對立統(tǒng)一是在司法過程中實現(xiàn)的。經(jīng)過上述分析，我們所得到的是一個由行為規(guī)范、追訴規(guī)范、辯護規(guī)范、裁判規(guī)范構(gòu)成的動態(tài)的、司法邏輯的刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)。

進一步說，行為規(guī)范、追訴規(guī)范、辯護規(guī)范、裁判規(guī)范的對象、主題、情境各不相同，這意味著刑法對不同角色的不同期待，也意味著不同角色違反規(guī)范的后果各不相同。這是因為，規(guī)范的意義內(nèi)容是一種行動理念，它呈現(xiàn)為某個行為模式，規(guī)范對象、規(guī)范情境、規(guī)范主題都是行動理念的要素，而行為模式的要素則是義務(wù)。規(guī)范的存在根基是效力感，而效力感來自于義務(wù)感，義務(wù)是唯一不可還原的規(guī)范性范疇。［8］134-147概言之，規(guī)范的對象、情境、主題共同決定了什么人在什么情境下負有什么義務(wù)。因此，行為規(guī)范的對象是一般社會成員（非身份犯）或特定角色的社會成員（真正身份犯），追訴規(guī)范的對象是控方（檢察官、刑事警察、被害人等），辯護規(guī)范的對象是辯方（被告人、犯罪嫌疑人及其辯護人），裁判規(guī)范的對象是審判者（法官、陪審員）。行為人違反行為規(guī)范，可能被定罪判刑；控方違反追訴規(guī)范，可能遭致敗訴甚至承擔(dān)司法責(zé)任；辯方違反辯護規(guī)范，可能導(dǎo)致辯護不力的后果；法官違反裁判規(guī)范，可能導(dǎo)致裁判結(jié)論被否定甚至承擔(dān)司法責(zé)任。需要指出的是，刑法文本作為辯護規(guī)范的意義是較弱的，即明顯弱于其作為追訴規(guī)范或裁判規(guī)范的意義，但“弱”并不等于“無”。一方面，雖然作為辯護規(guī)范基礎(chǔ)的行為規(guī)范并未在刑法文本中正面表述，但辯方完全能夠基于自己對行為規(guī)范的理解而對刑法文本中的裁判規(guī)范進行解釋，從而使行為規(guī)范產(chǎn)生辯護規(guī)范的意義；另一方面，雖然刑法文本的主要意義在于規(guī)制刑事權(quán)力（包括刑事追訴權(quán)和刑事裁判權(quán)），而不在于規(guī)制辯護權(quán)，但刑法文本對刑事權(quán)力規(guī)制本身就是具有辯護規(guī)范的意義的。

在上述司法邏輯的語境中，可以看出傳統(tǒng)刑法學(xué)的規(guī)范觀是過于單薄的。作為通說的規(guī)范二元論，認(rèn)為刑法規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范，這一通說的根本缺陷就在于缺乏司法邏輯?？傮w而言，這種規(guī)范二元論無法在思維中具體呈現(xiàn)法庭的結(jié)構(gòu)及其運行。其中，所謂行為規(guī)范，具有評價機能和決定機能（合稱規(guī)制機能），但這種命題主要是在司法過程外立論的，缺乏法庭角色上的對應(yīng)性。所謂裁判規(guī)范，就法官而言則可，若就檢察官而言則不可，因為法官與檢察官之間的差異不容否認(rèn)或遮蔽；若就警察、辯護律師等人而言則更不可，因為他們根本不是裁判者。傳統(tǒng)刑法學(xué)規(guī)范觀的這種缺陷，大概與“德國的法現(xiàn)象學(xué)迄今沒能取得什么顯赫的成就”有關(guān)。［1］345-346只有對刑法文本在司法過程中如何被使用這一司法邏輯問題進行刑法現(xiàn)象學(xué)的觀察，才能發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)范的復(fù)雜結(jié)構(gòu)及刑法文本的局限性。

二、刑法文本對刑法本身反映的不完整性

德日刑法學(xué)所謂“超法規(guī)的違法阻卻事由”“超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由”等，其中被“超”之“法規(guī)”是指刑法文本，而不是刑法本身。換言之，“超法規(guī)”之阻卻事由雖在刑法文本之外，但并不在刑法本身之外。這是現(xiàn)象學(xué)方法使我們看到的一個刑法現(xiàn)象。這意味著，刑法文本對刑法本身的反映是不完整的。這一點至少可以從三方面來理解。

（一）刑法文本未直言行為規(guī)范

我們已然用現(xiàn)象學(xué)方法發(fā)現(xiàn)，刑法文本并不是行為規(guī)范的載體。刑法文本為何不直言行為規(guī)范？這并非立法者不為，而是立法者不能。［9］373但“立法者不能”并不表示行為規(guī)范不是法律規(guī)范。相反，只有承認(rèn)外在于和先在于刑法文本的行為規(guī)范是刑法規(guī)范，才能證成刑法文本對違反規(guī)范的行為規(guī)定刑事制裁的正當(dāng)性與合憲性。但是，由于刑法文本不能直言行為規(guī)范，刑法就表現(xiàn)出抽象性。法律是“抽象物”，“它如同一面魔鏡，不僅顯現(xiàn)著我們自己的生活，而且顯現(xiàn)著全部世人的生活”。［10］25然而，法律的這種抽象性是相對于現(xiàn)實中的具體性而不是思維中的具體性來說的，因此，抽象的法律不僅不與思維中的具體相對立，反而是容納思維中的具體的。這使得抽象的法律不僅不是僵死的法律，反而成為活的、豐富的法律。如此一來，法律既是抽象的，又是“一種靈動的、人性的、豐富的、宜人的現(xiàn)實，而非一套干巴巴的、僵硬的、打上層層繃帶的、落滿灰塵的程式，如同埃及皇室的木乃伊”。［11］324

進一步說，刑法文本作為制定法的文本，是通過對規(guī)范類型進行抽象描述而形成的。所謂制定法，是“普遍性，亦即賦予不特定多數(shù)事件法定效果的法律類型化規(guī)定”。［2］216制定法的基礎(chǔ)是規(guī)范類型，立法者的任務(wù)是描述規(guī)范類型將其成文化。所謂規(guī)范類型，是指雖然以掌握現(xiàn)實為目標(biāo)，但卻是在特定法律觀點下掌握這種現(xiàn)實性，從而建構(gòu)的當(dāng)為或不當(dāng)為的觀念范型。［12］337-339，334但是，立法者不可能做到用語言文字精確地描述規(guī)范類型，因為觀念類型的原型是自生自發(fā)的，盡管其受到了立法者基于政策立場（“特定法律觀點”）的篩選和修整。馬林諾夫斯基指出，通過將法回溯到最原始的社會可知，現(xiàn)代法律不過是確保我們各項制度順暢運轉(zhuǎn)的、具備固有效力的習(xí)慣；人們遵守習(xí)慣，與其說由于畏懼懲罰，不如說出于社會學(xué)家和心理學(xué)家理應(yīng)發(fā)掘的更深層理由。他的結(jié)論是，在我們自己的社會和原始人的社會之間，并不存在根本的斷裂。［1］352-353在這里，馬林諾夫斯基強調(diào)了被現(xiàn)當(dāng)代的人們所忽視的法的生成性。恰如龐德所言，關(guān)于法的制定問題，存在著兩種路數(shù)的法學(xué)探討：其一是自下而上凸顯法的生成性，其二是自上而下凸顯法的創(chuàng)制性，后者還經(jīng)歷了從側(cè)重立法機關(guān)向側(cè)重法官的轉(zhuǎn)變。［1］359-360顯然，在司法民主化吁求日益凸顯的今天，為了消除法律實證主義的機械司法和新康德主義的價值獨斷，必須強調(diào)法的生成性。據(jù)此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，刑法的制定法只能依據(jù)生成的行為規(guī)范來制定。在立法者的智識和語言力所能及的范圍內(nèi)，規(guī)范類型應(yīng)予以概念化表述，使之盡量清晰化；但在立法者力所不及的規(guī)范因素方面，就只能進行非概念的模糊化表述，甚至不予表述。公元1800年以前，對于大多數(shù)的法學(xué)家與哲學(xué)家而言，制定法與法律并非同一之物。［2］205現(xiàn)當(dāng)代的刑事司法實踐表明，如果對刑法本身和刑法文本不加區(qū)分，以為刑法文本就是刑法的全部，是不利于實現(xiàn)刑法正義的。

（二）刑法文本未完整表現(xiàn)裁判規(guī)范

林東茂說：“總則不可能規(guī)定一切犯罪判斷的原理原則。有些問題太復(fù)雜，立法技術(shù)無法掌控，因此刻意不做規(guī)定。這些沒有規(guī)定的事項，只能交由法官做個案判斷，讓學(xué)界提供意見給司法機關(guān)參考。這些問題通常很難，例如：因果關(guān)系的判斷、間接正犯、原因自由行為、法條競合?！保?3］1-7裁判規(guī)范之所以如此復(fù)雜而難以言說，除了其所建構(gòu)的規(guī)范類型（行為規(guī)范）原本就是生成的，而生成的東西絕非人的智識所能一次性掌握之外，還與規(guī)范形態(tài)本身有規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)與原則等的區(qū)分有關(guān)。

規(guī)則“對一個確定的具體事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果”，標(biāo)準(zhǔn)是“法律所規(guī)定的一種行為尺度”，原則是“一種用來進行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點”。［14］27，29規(guī)則把常規(guī)情境下的價值評價轉(zhuǎn)換為事實認(rèn)定，從而彰顯認(rèn)知—工具理性。一個事態(tài)要么符合規(guī)則要么不符合規(guī)則，不存在程度問題，這給形式邏輯的應(yīng)用提供了契機，最有益于法的安定性。［2］173構(gòu)成要件就是規(guī)則性的，構(gòu)成要件符合性要么全有要么全無。但是，規(guī)則對情境的冷漠性、對生活的抑制性也是顯而易見的，它對非常規(guī)案件的適用十分易于背離人性和公正。原始時期的法律都只表現(xiàn)為規(guī)則［14］27，而且由于法律的規(guī)則形態(tài)史相當(dāng)長，以至于“認(rèn)為法律是一種讓事實適應(yīng)規(guī)則的機械體系，這是如此眾多的外行人（實際上也有一些律師）對法律共同持有的謬見”。［15］76傳統(tǒng)刑法學(xué)習(xí)慣于籠統(tǒng)使用“規(guī)范”一詞，對規(guī)范概念的理解未能深入到規(guī)范的上述復(fù)雜結(jié)構(gòu)，因此離建立超越唯規(guī)則論的規(guī)范觀尚遠。［9］263

在社會發(fā)展史上，隨著社會復(fù)雜性的增加，情境因素對于實現(xiàn)公正日益重要。伯爾曼指出，古典時期以后的羅馬法就突破了規(guī)則體系，將衡平的概念廣泛引入法定權(quán)利與義務(wù)之中，從而使一般法規(guī)的嚴(yán)苛得以緩和。［15］45-46，64波斯納也說，隨著社會復(fù)雜性和民眾法律需求的增加，“在法律上，特殊總是努力反對普遍”，結(jié)果是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之間的界線模糊了。有規(guī)則就有例外，而標(biāo)準(zhǔn)將例外的處理制度化，要求重視案件情境，追求實質(zhì)正義。因此，在復(fù)雜社會和人道社會里維持的法治只能是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)并舉之治。［16］56-59，400雖然標(biāo)準(zhǔn)的副作用是使規(guī)范具有模糊性，但這是從形式法治走向全面法治的必要代價。［16］392-398標(biāo)準(zhǔn)所使用的語言超出可概念化的程度，其所體現(xiàn)的不是語言的符號或操作功能，而是交往或?qū)υ捁δ堋Ｔ诜缸镎摰娜A層論中，構(gòu)成要件是規(guī)則性的，違法阻卻事由是標(biāo)準(zhǔn)性的。如果對規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)不加區(qū)分，將導(dǎo)致構(gòu)成要件的泛化，以及違法阻卻事由成立條件的教條化，這勢必弱化構(gòu)成要件的訴訟規(guī)制機能，并壓制正當(dāng)行為的實施。

原則是規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的上位規(guī)范，也是通過規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的辯證運動進行實踐的規(guī)范。法律原則具有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，［17］353為協(xié)調(diào)規(guī)則沖突以及規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系提供價值基準(zhǔn)。“任何時代的法律體系，都一方面源于當(dāng)時的需要和當(dāng)時的是非觀念，另一方面源于早期社會狀況所延傳下來的規(guī)則，這些規(guī)則體現(xiàn)著或多或少已然泯滅的需要和觀念?！保?8］138越是傳統(tǒng)的規(guī)則就越是有例外，就越是需要原則發(fā)揮調(diào)整作用。雖然規(guī)則有例外，但原則并無例外，只是其存在實施程度而已?；裟匪拐f得好：“哈佛法學(xué)院的教授們說，要使某條一般原則具有價值，你必須為之賦予血肉；你必須表明，該原則以何種形式和在多大程度上能夠真正適用于某一現(xiàn)實體制；你必須表明，該原則如何作為大家覺察到的種種具體事例之調(diào)和逐步發(fā)展起來，而其中任何一種請求都未在表述形式上確立該原則；最后，你必須表明，該原則跟其他那些常常出現(xiàn)在完全不同的時期、起因亦迥異的原則有什么歷史關(guān)系，由此將該原則置于特定視野之內(nèi)，若缺乏此種視野，則絕不可能真正判定它的范圍大小?！保?9］39-40以罪刑法定原則為例，我國1979年刑法典并沒有明文規(guī)定罪刑法定原則，相反卻規(guī)定了類推制度，由此導(dǎo)致1980年代初期關(guān)于我國刑法是否實行罪刑法定原則的爭議。當(dāng)時一種觀點認(rèn)為，類推與罪刑法定是格格不入的，既然規(guī)定了類推，就意味著對罪刑法定的否定。這一觀點實際上是把原則當(dāng)成了規(guī)則，從而按照非此即彼的形式邏輯來理解罪刑法定與類推之間的關(guān)系。若是該觀點占據(jù)上風(fēng)，罪刑法定原則否定論延續(xù)下來，勢必延緩罪刑法定原則的立法化進程。所幸以高銘暄為代表的老一輩學(xué)者大多認(rèn)為，我國刑法是實行罪刑法定原則的，但由于還不具備完全實行罪刑法定的歷史條件，才以類推制度加以補充。［20］164-166這種將罪刑法定當(dāng)作原則而非規(guī)則的做法，正確處理了罪刑法定與類推之間亦此亦彼的辯證關(guān)系，是值得贊賞的。必須強調(diào)的是，原則高度抽象，不可能完全規(guī)則化。對此，霍姆斯說過，斯蒂芬與蘭代爾從相同前提出發(fā)卻得出相反結(jié)論。斯蒂芬認(rèn)為法律原則數(shù)量有限，因此應(yīng)將其法典化，而蘭代爾認(rèn)為法律原則數(shù)量有限，因此可以借助于發(fā)展和確立法律原則的判例來傳授法律原則?；裟匪咕痛酥赋觯绻婺苷业絼偃沃藦氖路ǖ渚幾肴蝿?wù)，那么斯蒂芬的論點頗有說服力，但根據(jù)經(jīng)驗來看，蘭代爾才是正確的。［19］40-41

（三）刑法文本可能存在“制定法上的不法”

除上述兩個角度外，還可以從“制定法上的不法”這一角度理解刑法文本與刑法本身的區(qū)分。說刑法本身是不法的，這是不可理喻的；但若說刑法文本是不法的，則完全有此可能。依據(jù)拉德布魯赫著名的分辨公式，當(dāng)制定法以完全無法忍受的程度違反正義的要求時，便存在“制定法上的不法”；如果制定法根本不追求正義時，則并非法律。［2］223當(dāng)然，如果法律的概念僅僅是單純的形式，而不是同時在實證內(nèi)容上被予以確定的話，這個“不法論證”是不可能獲得運用的。因為，不能至少大致說出什么是法律的人，也一定不能說出什么是不法。［2］215簡而言之，正是由于刑法文本可能存在“制定法上的不法”，所以對刑法文本的違憲審查才是不可或缺的。由于對這個問題的具體討論已經(jīng)超出了本文的論域，在此不贅。

三、刑法文本語言張力對刑法解釋的意義

語言具有召喚功能、表達功能、再現(xiàn)功能，但傳統(tǒng)語言觀卻認(rèn)為，惟有再現(xiàn)功能（語言呈現(xiàn)事態(tài)的功能）才是人所獨有的能力。這種語言觀無視了對陳述語言的交往使用（而非對命題的使用）才是語言的固有功能。在基本的言語行為中，陳述命題的真實性要求、規(guī)范命題的正確性要求、表達意圖的真誠性要求這三者是相互交織的，并分別對應(yīng)著客觀世界、社會世界、主觀世界。傳統(tǒng)語言觀卻專注于第一種要求，而無視了后兩者。［21］363-367其后果是認(rèn)知主義對人與世界關(guān)系的還原，其中包括在語義學(xué)上還原為用斷言命題明確事實（命題真實性要求）。［21］363因此，在理解刑法文本時必須注意克服這一來自語言觀方面的頑瘴痼疾。

烏爾弗里德·諾伊曼指出，語義學(xué)僅僅專注于文本，以喪失現(xiàn)實性為代價而排除了交往主體之間的關(guān)系；而語用學(xué)則明確地處理語言表達行為主體之間的關(guān)系。語用分析提出的任務(wù)，是將交往過程本身作為研究對象，這必然超出對法律文本的分析而指向現(xiàn)實行動關(guān)系。因此，法律的語用思維方式與法律的對話邏輯是內(nèi)在一致的。法律文本的內(nèi)涵不是先于解釋而存在，而是通過解釋而構(gòu)成。法律解釋轉(zhuǎn)向語用學(xué)，并不意味著放棄法官裁判受法律文本約束的要求。［22］63-75杜威也說過，說“法律是社會性的”，即意味著人的活動是交互活動。從否定的方面看，這意味著它們不是已然做到、完成和結(jié)束的東西；從肯定的方面看，則意味著它們是過程，是持續(xù)發(fā)展中的東西。這一立場意味著，使用“法律”一詞是為了省去重復(fù)提及立法、行政、司法等過程的麻煩；同時，要判定法律事實上是什么，必須澄清法律是如何運作的，以及法律對持續(xù)發(fā)展中的人類活動造成什么影響。如果不加以解釋和適用，則存在的只是懸而未決的紙片或聲音，根本談不上法律。［23］329-330

由上述語言觀和語用分析方法所決定，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)努力使刑法解釋與刑法概念相互證成。［9］139就此來說，刑法解釋過程由兩部分活動組成：一是由控辯雙方依據(jù)刑法文本就規(guī)范類型所進行的交往性對話［9］127，二是由法官在予以傾聽的基礎(chǔ)上對規(guī)范類型的闡明?？梢?，刑法文本并不提供案件裁判的正確答案，而只是框定控辯審的司法對話范圍。交往性的語言觀和語用方法與司法邏輯和司法刑法學(xué)具有內(nèi)在的一致性。進一步說，刑法文本之所以能夠為控辯審等不同角色所共用，必然是因為它既能容納不同角色的不同理解及相互交流，又能使對話走向成功而不是歸于破裂。那么，刑法文本是如何做到這一點的呢？

（一）公共性與專業(yè)性之間的語言張力

刑法文本在公共性與專業(yè)性之間保持語言張力，以保障刑法的公眾認(rèn)同。刑法文本離不開專業(yè)語言，因為人類有一種將為社會設(shè)定了善惡準(zhǔn)繩的精神價值和觀念予以客觀化的需要，而這種需要帶來一種符號化。但是，那些符號并不能清晰地反映那些價值的本質(zhì)，人們必須去理解它們。［1］352專業(yè)語言只有以日常語言為背景和支撐，才能使這種理解得以進行。日常語言與專業(yè)語言是兩個不同面向：前者較為具體，后者較為抽象；前者是圖像式的形態(tài)，后者是符號式的觀念；前者內(nèi)容豐富，具有較大訊息價值，而后者形式嚴(yán)格，具有較大操作價值。兩者必須相互拉近，才能使生活事實的日常世界和法律的規(guī)范世界不會相互割裂。［2］175在公共性與專業(yè)性的連續(xù)體中，刑法文本的語言總是偏向于公共性一極。孟德斯鳩說：“法律的用語，對每一個人要能夠喚起同樣的觀念?！保?4］297貝卡利亞說：“法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民處于對少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成了一本家用私書?！保?5］15當(dāng)然，各國立法語言的公共性與專業(yè)性的具體關(guān)系不盡相同。例如，“對德國的觀察者來說，他們不懷疑，在瑞士人民的語言與專業(yè)者的語言間的區(qū)別，并不像在德國般大?！保?］168但是，刑法文本總體上表現(xiàn)為公共語言則是普遍規(guī)律。語言的公共性是語言的語用普遍性的表現(xiàn)，而語用的普遍性導(dǎo)致了語義的通用性?！罢Z言意義的理解并不是一種純粹領(lǐng)受的過程，而一直也是并且主要是理解主體自我理解的過程?！保?］140由于交往共同體成員之間主體性的共相，他們對語義的理解必然具有趨同性的一面。

但必須注意，在刑法文本這種公共語言系統(tǒng)中，不存在像傳統(tǒng)刑法學(xué)所主張的那樣將立法者的理解（所謂主觀解釋）與普通社會成員的理解（所謂客觀解釋）對立起來的余地。雖然刑法文本是刑事立法者的作品，但不應(yīng)把立法者理解為當(dāng)時立法的那些人，否則隨著那些人的離去，就只能認(rèn)為當(dāng)時的立法者不復(fù)存在了。事實上，在特定政治組織體內(nèi)，立法者總是作為立法機關(guān)而持續(xù)存在，雖然其成員不斷更替，但立法機關(guān)卻始終同一。換言之，立法者與刑法文本的關(guān)系，與文學(xué)家與文學(xué)作品的關(guān)系不同：曹雪芹早已作古，但《紅樓夢》永世長存；而立法者一旦不復(fù)存在，刑法文本必將被廢除。因此，刑法文本的存在意味著立法者的共時性存在。事實上，立法者一直都在關(guān)注刑法文本的可能含義，必要時會加以修改或廢止。所謂客觀解釋與主觀解釋的對置，等于宣告了立法者的周期性死亡，這與事實不符?？挤蚵仓赋?，主觀解釋與客觀解釋的區(qū)分是一種根本的二元論，反映的是法律實證主義與自然法學(xué)說的爭論。具體來說，主觀解釋論強調(diào)權(quán)力分立，追求法的安定性，反映的是法的實證性；客觀解釋論強調(diào)法律的歷史性，追求客觀（真實）的法律意義，反映的是法的正當(dāng)性。特別是隨著1890年代法律實證主義的式微，重新產(chǎn)生了客觀解釋論的擁護者。但是，并不存在主觀解釋與客觀解釋之間二者擇一的問題，如同并不存在法律正當(dāng)性與實證性之間的二者擇一，因為法律解釋不是主觀解釋與客觀解釋非此即彼的問題，惟有二者互補才能共同建構(gòu)法律。［2］138-140

（二）明確性與模糊性之間的語言張力

刑法文本在明確性與模糊性之間保持語言張力，以保障法律爭議層面的可溝通。“法律規(guī)范是一種有實際性、有效性語言結(jié)構(gòu)，是一種以達到在同一個社群生活的意見一致或理解對手的溝通技術(shù)。”［2］172立法的明確性是罪刑法定原則的一個基本要求①馬克昌指出，通說將明確性原則列為罪刑法定原則的實質(zhì)方面的內(nèi)容是值得研究的。對此，筆者深以為然。。［4］67這種明確性的首要表現(xiàn)就是構(gòu)成要件的明確性。②林東茂甚至認(rèn)為，構(gòu)成要件的明確性是罪刑法定原則的靈魂。筆者認(rèn)為，雖然強調(diào)構(gòu)成要件的明確性是十分重要的，但稱其為罪刑法定原則的靈魂可能并不恰當(dāng)?！皹?gòu)成要件是不法行為的類型化。立法者經(jīng)過縝密的思考與討論，把某些行為類型犯罪化，在法條上以抽象的命題描述之。”［13］1—76為什么構(gòu)成要件必須是明確的？貝卡利亞以來的思維定勢（尤其是費爾巴哈的心理強制說）堅持認(rèn)為，這是出于一般預(yù)防的需要。［13］1-84可是，刑法文本并未直言行為規(guī)范，如果是基于一般預(yù)防的需要，這將使人們無所適從。在罪刑法定主義之下，只有將立法明確性理解為是為了給刑事權(quán)力劃定明確界限，以保障社會成員的自由，才是正確的。

但是，沒有一個人的世界跟其他人的世界是完全相同的，也沒有人講完全同樣的語言，特別是在多元化社會，對語言的爭執(zhí)更是常態(tài)化。［2］170-171面對語言的爭執(zhí)，語義學(xué)變得捉襟見肘，語用學(xué)卻派上了用場。從語用學(xué)看，人們在使用語言時絕不追求教條化，尤其是立法者的語言，在幾乎所有案例中都很不精確。［2］167對這種語言的非單一性，要看到其必然性和必要性。格雷說道：“諸多法律術(shù)語正因為不明朗，恰好掩蓋了法律中悄無聲息的改進，而若是那些術(shù)語的含義更為確切，此類改進即便真實發(fā)生，也難免篳路藍縷之艱。”［6］292只有非單一性的語言，才能容納不同角度的理解，而單義性法律語言是無法劃出向日常語言的延續(xù)線的［2］187，于是很快就會過時。同時，只有藉著不斷解釋，法律才“活著”。［2］333因此，不能以罪刑法定原則的明確性，去不著邊際地要求刑法文本全面明確。刑法文本在明確性和模糊性之間保持適度張力，既能容納對刑法規(guī)范有不同理解的控辯審之間的對話，又使這種不同理解不會大到撕裂公共紐帶的地步，這才是正道。

（三）情境性與非情境性之間的語言張力

刑法文本在情境性與非情境性之間保持語言張力，以保障在不同案件中運用同一文本。刑法文本帶有文化的情境性，因此共同體成員對規(guī)范的接受并不是通過抽象概念式的語言形態(tài)和涵攝方式，而是通過具體的行為模式。這些行為模式是他們在日常生活的溝通中，在跟他人的世界的協(xié)調(diào)中，透過生活方式的傳承而取得的。換言之，這種行為模式不是靜態(tài)的和抽象定義的，其規(guī)范內(nèi)容是從情境中產(chǎn)生的。反映這種行為模式的語言的使用，只有在情境的關(guān)聯(lián)之中才有意義。所以，透過一定情事的發(fā)生，行為模式就會被行為人所自然地知道，而不需要有一個特定的思考過程（如涵攝）。［2］176-178但是，刑法文本不是案例匯編?！皶嫘问桨盐谋緩陌l(fā)生語境中分離了出來。書寫使言詞獨立于作者的精神，也獨立于接受者和言語對象的在場性。書寫媒介賦予文本一種冷漠的自主性，使之脫離了一切生動的語境。它消除了文本與單個主體以及具體語境之間的特殊聯(lián)系，而且讓文本具有可讀性。書寫保證了一個文本在任意一種語境下都能反復(fù)得到閱讀?！保?1］193這就是為什么刑法文本既是情境性的同時又是非情境性的原因所在。只有非常抽象地思考刑法上的概念時，它們才是一般的和可普遍化的；一旦涉及現(xiàn)實中的經(jīng)驗內(nèi)容而具體化，它們就顯示出偶然性和相對性，而且越是具體就越是如此，因為它們對每個人都有不同的意義。因此，惟有被視為抽象概念時，兩個相反的論證才可能共存而有效，只要想到其內(nèi)容則兩個論證至少有一個是錯誤的。［2］251，263，264-265“當(dāng)從形式的法律規(guī)范（法律規(guī)則）轉(zhuǎn)換成具體真實性時，規(guī)范的抽象概念，必須向生命的事實面開放?！保?］186因此，沒有形式、抽象性、一般性以及概念性，就沒有法律的形成，也就沒有等同對待和正義；但另一方面，如果不將始終變動的生活關(guān)系在法律的發(fā)現(xiàn)過程中引入，那么抽象演繹出來的“正義”將是非人性的。如何在法律中實現(xiàn)這兩方面的衡平，是一個古老的難題，且至今仍無完整答案，但這又可能正是人類社會的魅力所在。［2］184

總之，刑法文本的語言張力為刑法的司法邏輯預(yù)留了足夠的空間。盡管詮釋學(xué)思想和理解科學(xué)以“傳統(tǒng)”這一“遺產(chǎn)”制約個人理解的主觀性，但個人理解畢竟是個人的理解，而司法過程卻不只是存在讀者與作者之間理解與被理解的維度，更是存在不同讀者之間的溝通維度。刑事法庭這個“裝置”，正好保障了控辯審各方主體依據(jù)刑法文本而進行的主體間溝通。考夫曼指出，從立法過程到司法過程，構(gòu)成一個從類型到概念，再從概念回到類型的辯證過程。［12］339概念（或抽象概念、分類概念、狹義概念）是知性的，它體現(xiàn)的是語言的操作或符號功能，滿足的是法的安定性價值；類型（或次序概念、功能概念、類型概念）是理性的，它體現(xiàn)的是語言的交往功能，滿足的是法的正義性價值。［2］173-174，187刑事法庭上的溝通過程，就是從概念判斷到類型判斷的過程?！笆聦嵣蠠o論在天上或地上，無論在精神界或自然界，絕沒有像知性所堅持的那種‘非此即彼’的抽象東西。無論什么可以說得上存在的東西，必定是具體的東西，因而包含有差別和對立于自己本身內(nèi)的東西。”［7］259司法過程尤其是如此。在司法過程中，從概念向類型的回復(fù)，也就是從規(guī)則到規(guī)范的回復(fù)。“在類型中，我們也因此不再‘精確的’形式邏輯地思考”。［2］191但對類型和規(guī)范的非形式邏輯的把握，絕非法官單方面所能為，必須依靠庭審過程中的刑法解釋活動?；裟匪拐f：“司法判決的語言主要是邏輯的語言。而且邏輯的方法和形式，正好迎合了每個人心目中對于確定性和對于恬靜的向往。但確定性一般而言只是幻象，恬靜也不是人的命數(shù)。潛藏在邏輯形式背后的判斷，關(guān)乎相互競爭的各種立法性根據(jù)的相對價值和重要性……”［26］160異曲同工地說，不始于追訴之正，不經(jīng)由辯護之反，無以實現(xiàn)裁判之合。［9］94這就是規(guī)范辯證法，也是司法邏輯的要義。

四、結(jié) 語

本文提倡司法邏輯的刑法文本觀，意在打破文本主義刑法學(xué)范式，促進司法邏輯的刑法學(xué)范式的形成。在司法邏輯范式下，刑法學(xué)研究的重心不再是刑法文本自身的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，而變?yōu)樗痉ㄟ^程中控辯審之間依據(jù)刑法文本所展開的交往或行動關(guān)系。其中至關(guān)重要的，是刑法文本在司法過程之中是如何被使用的，而不是刑法文本在司法過程之外具有怎樣的客觀意思；是刑法文本與刑法本身的實際關(guān)系或存在論關(guān)系，而不是刑法條文之間的邏輯關(guān)系或規(guī)范論關(guān)系；是法官如何在顯現(xiàn)并尊重控辯之間差異的基礎(chǔ)上建構(gòu)刑法公正，而不是所謂理性的讀者應(yīng)當(dāng)如何合乎邏輯地理解刑法。據(jù)此，任何一個手捧刑法文本的刑法學(xué)專業(yè)人士，心中都應(yīng)當(dāng)始終裝著法庭，目光不斷往返于控辯雙方之間。這樣一種司法刑法學(xué)范式，雖然還有待于在刑法學(xué)體系的新展開中自我實現(xiàn)，但無疑已經(jīng)提出了一種新的刑法學(xué)原創(chuàng)性發(fā)展的可能路徑。