論遠程醫療的侵權責任承擔＊

熊靜文

（華東理工大學法學院，上海200237）

一、引 論

關于全體社會成員公平、普遍地享有優質醫療服務，一個很大的障礙在于醫療行為的提供者和接受者往往必須于同一時間出現在同一地點。遠程醫療借助電子計算機、互聯網技術等遠程通信設備突破了這一限制，極大地提高了稀缺醫療資源的可及性，成為傳統“面對面”醫療的重要補充。新冠疫情暴發期間，在減少病員流動、避免交叉感染、提升治療效果等方面，遠程醫療更是發揮了巨大的作用。由于通常涉及多方醫療機構與醫務人員的參與，當發生患者損害后，由哪一主體承擔侵權責任，這在我國目前的法律框架下尚不明晰。這既不利于對患者切身利益的保護，也影響了遠程醫療應用的推廣。因此，有必要厘清遠程醫療損害糾紛中的侵權責任承擔問題，從而移除各方疑慮。

我國遠程醫療實踐開展已有30 余年，針對相關的侵權責任承擔問題，學界與實務界并非完全沒有關注。從《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的編纂討論，到最高人民法院的司法解釋，再到國家衛生行政部門的規范性文件，都有對遠程醫療侵權責任承擔規則的積極探索，但是彼此觀點各異甚至相互對立。在《民法典》編纂討論過程中，參與侵權責任編起草的專家學者曾經嘗試將遠程醫療侵權責任承擔規則納入，將條款擬為“作為邀請方的醫療機構，對遠程醫療活動產生的患者損害承擔賠償責任，受邀請方的醫療機構僅提供咨詢意見的，不承擔賠償責任，但屬于共同醫療行為的除外”，并指出，由于遠程醫療中具體實施診療行為的仍然是近端的邀請方醫生，因此原則上由邀請方醫療機構承擔責任。［1］在此基礎上，全國人大常委會法工委2018 年4 月發布的《民法典·侵權責任編（草案）》（征求意見稿）第66 條更加明確地擬定，受邀方“僅提供咨詢意見”的，由邀請方承擔責任；屬于“共同醫療行為”的，由邀請方與受邀方承擔連帶責任。盡管二審稿以后這一條款就被刪除了，但可窺見其大致思路是，考察遠程醫療的參與方式，以“僅提供咨詢意見/共同醫療行為”二分法作為責任承擔依據。

司法機關則是另一種態度。最高人民法院《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕20 號）第20 條規定了院外會診的責任承擔：“醫療機構邀請本單位以外的醫務人員對患者進行診療，因受邀醫務人員的過錯造成患者損害的，由邀請醫療機構承擔賠償責任。”雖然沒有直接提到遠程醫療，但該條起草說明中寫道，“鑒于會診責任特別是遠程醫療問題屬于當前普遍存在的醫療現象甚至是以后醫療發展的方向……有必要在司法解釋中予以規定”［2］266，這意味著遠程醫療同樣適用該條規定。在解釋為何由邀請方醫療機構為受邀醫務人員造成的患者損害承擔責任時，最高人民法院法官認為，“受邀方醫師所從事的診療活動屬于邀請醫療機構的工作事務范疇，受到該邀請醫療機構的指示、監督，往往也會因此從該邀請醫療機構獲得一定的報酬，因此應由該邀請醫療機構承擔責任”［3］，即以指示監督關系作為歸責基礎。此外，部分地方高院發布的指導意見也直接規定，在這一類“以邀請醫療機構為被告”的糾紛中，訴訟程序上直接將受邀方醫療機構隔離在侵權責任之外。①參見《安徽省高級人民法院關于審理醫療糾紛案件若干問題的指導意見》（皖高法〔2011〕431號）第六條、《湖北省高級人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件若干問題的意見》（2013）第七條。從司法實踐情況來看，法院在分析邀請方醫療機構的過失時，確實也沒有參考遠端受邀方醫療機構在遠程醫療中的具體作用及其對診治過程的影響。②如在2014年彭某等訴江油市某醫院醫療損害責任糾紛案中，在被告醫院所選擇治療方案極有可能與遠端醫師的醫療建議存在密切關聯的情況下，法院分析被告醫院的醫療過失時卻沒有參考遠端醫療機構的資質、權威，被告醫院與之形成的信賴關系，以及遠端醫療建議對治療方案的影響。參見四川省江油市人民法院（2014）江油民初字第5367號一審民事判決書。

國家衛生行政部門對此也有積極探索。2018年9 月國家衛健委出臺《遠程醫療服務管理規范（試行）》，將遠程醫療分為“遠程會診”與“遠程診斷”兩種模式，其中，遠程會診是“受邀方提供診斷治療意見，邀請方明確診斷方案”，“由邀請方承擔相應法律責任”；遠程診斷是“由邀請方實施醫學影像、病理、心電、超聲等輔助檢查，由受邀的上級醫療機構進行診斷”，“由邀請方和受邀方共同承擔相應法律責任”。其思路是，考察遠程醫療的具體方式，借助“遠程會診/遠程診斷”定義，采用“僅提供咨詢意見/受邀上級醫療機構主導”二分法來劃分責任。

由此可見，關于遠程醫療侵權責任的承擔，立法、司法、行政三方目前幾乎有著完全不同的解釋傾向，且各方意見都存在不同程度的局限。司法機關將侵權責任一概歸于近端的邀請方醫療機構，這有便利訴訟、鼓勵新醫療技術流動的作用，但是忽略了遠端醫療機構與醫務人員對近端醫生所做醫療決策的實際影響，責任承擔規則過于單一且缺乏彈性。尤其值得商榷的是，以“指示監督關系”作為歸責基礎是否合理？換言之，近端醫療機構與遠端醫生之間能否構成指示監督關系？全國人大法工委與國家衛健委的思路有一些類似，都相對合理地考慮了遠程醫療中各方的參與方式，不過遺憾的是，他們并沒有進一步提出實質性的判斷依據。全國人大法工委所提出的“僅提供咨詢意見”不過是關于咨詢行為的客觀陳述，并不包含該意見對遠程醫療決策影響程度的評價。假如遠端醫生所提供的咨詢意見對診療方案的選擇起到了決定性作用，最終卻將其排除在醫療損害責任之外，這恐怕就不合適了。尤其是當出現由遠端醫生精確控制近端醫療機構的醫療設備，直接對患者進行檢查、診斷、治療時（典型的如遠程手術），將沒有可供適用的責任承擔規則。至于國家衛生行政部門所提出的“遠程會診”與“遠程診斷”的判斷標準，其在法律上的區分意義更加模糊，特別是其中“受邀上級醫療機構主導”的界定過于狹窄，因為起主導作用的受邀醫療機構并不一定為上級醫療機構，比如有可能是其他省市同級醫療機構提供指導和支援。另外需要注意的是，除了常見的遠程會診模式之外，現實中已經出現了醫療機構或醫生借助互聯網診療平臺直接對患者實施的遠程醫療行為，前述觀點都忽略了此種情形的責任承擔問題。總之，就目前的討論情況來看，遠程醫療侵權責任理論基礎的選擇以及具體規則的構建都呈現出較為混亂的局面。

本文認為，要構建合理的遠程醫療侵權責任承擔規則，首先需要確立恰當的理論基礎。一般認為，醫療損害責任是替代責任，醫療機構為醫務人員行為承擔責任的基礎在于兩者之間形成的指示監督關系。然而這一理論并不能很好地適用于遠程醫療，其既不能夠合理解釋近端醫療機構為何要為遠端醫生的行為承擔責任，也無法包容除會診之外的遠程醫療其他形態的責任情形。相比之下，醫療組織體系論不僅更符合《民法典》第1218 條的真實意旨，在遠程醫療中也有著更為廣泛的適用空間。具體而言，關于遠程醫療侵權責任的確定，應當從對“人員歸屬”的考察轉向對“行為歸屬”的考察，即不必再糾結于實施遠程醫療行為的醫務人員受哪一方醫療機構的雇傭、指示與監督，而是去考察造成患者損害的醫療行為客觀上應當歸屬于哪一方醫療機構的組織體系。以醫療組織體系論作為理論基礎，更加符合遠程醫療的行為特性，能夠避免出現醫療損害責任分配不公，也能從防范系統性風險的角度更加有效地預防遠程醫療損害的發生。

除引論和結論外，本文正文分為三個部分。文章第二部分探討遠程醫療侵權責任承擔的理論基礎，分析以指示監督關系為基礎的替代責任論對于遠程醫療的不適用；并提出醫療組織體系論應當作為遠程醫療侵權責任的歸責基礎，即造成患者損害的醫療行為歸屬于哪一方醫療機構的組織體系就由哪一方承擔責任。第三部分進一步闡述判斷遠程醫療行為歸屬的基本原則；在借鑒美國法豐富的實踐經驗基礎上，總結出兩大判斷原則——直接控制原則與醫療決策原則。第四部分結合實踐中遠程醫療的不同形式，分別討論遠程醫療侵權責任承擔的具體規則。

二、理論基礎：醫療組織體系論

在我國目前侵權責任規范體系下，醫療機構是醫療損害責任的承擔主體。主流觀點以替代責任為其理論基礎，即作為用人單位的醫療機構對其醫務人員在執行診療任務過程中給患者造成的損害承擔替代的賠償責任，表現為行為人與責任人的分離。［4］225判斷行為人與責任人之間是否構成替代責任關系，在司法實踐中主要是看“雙方有無確定特定關系的事實或合同；加害人是否受有責任人的報酬；加害人的活動是否受責任人的指示、監督或監護等約束；加害人是否向責任人提供勞務”。［5］412簡言之，歸責基礎在于醫生受醫療機構的雇傭、指示與監督。最高人民法院將遠程醫療侵權責任直接歸于近端醫療機構的理由即在于此，即認為遠端醫生乃受近端醫療機構的指示、監督。

然而，以雇傭、指示、監督關系為歸責基礎的替代責任論適用于遠程醫療不僅存在障礙而且不符合《民法典》第1218 條的真實意旨。首先，遠端醫生與近端醫療機構之間并不一定構成雇傭關系。遠端醫生的注冊執業機構為其所屬的遠端醫療機構，其參與對患者的遠程診療系受近端醫療機構邀請而給予咨詢意見，這并不改變其與原屬醫療機構之間的任職關系。第二，遠端醫生實施的診療行為并不處于近端醫療機構的監督、管控之下。一方面，遠程醫療不同于傳統會診，遠端醫生并不親自前往近端醫療機構開展咨詢、診療，而是在自己原屬醫療機構內部借助于遠程通信系統，獨立地提出自己的治療建議或直接進行診斷、治療甚至手術。另一方面，醫療行為本身具有專業性與自主性，不同于普通的雇傭關系。除了依我國三級醫師診療體系受上級醫師指導之外，醫生應當完全享有醫療自主決策權，非因倫理審查需要不受醫療機構的任何干預。因此，很難說遠端醫生所實施的遠程醫療行為受到了近端醫療機構的某種指示、監督與控制。第三，在我國現階段的醫療服務體系下，醫療機構之間進行的遠程醫療中，遠端醫生不直接從近端醫療機構收取費用、獲得報酬，費用統一發生在醫療機構之間。第四，我國目前已經允許醫生通過多點執業的方式在互聯網醫院注冊，直接對患者提供遠程診療服務，如烏鎮互聯網醫院、寧波云醫院等。在此情形下，醫生可能與多家醫療機構之間形成所謂的雇傭指示監督關系，以此為依據來確定責任由哪一方來承擔便不可靠了。總之，建立在指示監督關系基礎上的替代責任論由于受到傳統醫療形式的限制，不適合作為遠程醫療侵權責任承擔的理論依據。

此外，《民法典》第1218條呈現出的立法變化本身也動搖了傳統以替代責任論來解釋醫療損害責任的正當性基礎。與《侵權責任法》第54 條相比較，《民法典》第1218條將“醫療機構及其醫務人員有過錯”改為“醫療機構或者其醫務人員有過錯”。這一看似微小的變化卻包含著醫療損害責任基礎的重大轉折。后者在文義上應當解釋為：醫療機構自身有過錯或者其醫務人員有過錯，均可以構成侵權責任。［6］126這意味著醫療損害的風險并不一定來自于具體某一位醫務人員的過錯，醫療機構完全可能因為在組織運作上出現差錯而承擔侵權責任。據此，醫療損害責任的理論基礎已經開始從替代責任論轉向醫療組織體系論。

歸責基礎的轉變源于醫療活動的發展變化。在現代醫療體系下，診療行為更多地表現為一種系統性活動，即“復數醫療人員的運作群體，各自依自己專業分擔醫療行為之一部分，完成病患治療的組織態樣”。［7］450于是，引起患者損害的醫療行為往往并非某一醫務人員的行為所致，而是作為整體的醫療系統出了差錯。［8］此種醫療組織體系論，我們可以借助普通法系侵權法中醫療機構責任的轉變過程來理解。20世紀40年代以前，普通法系侵權法下的醫療機構幾乎完全免于侵權責任。尤其是非營利性醫療機構在侵權訴訟中享有“慈善豁免”（Charitable Immunity），其正當性理由在于患者接受免費治療的同時就暗含著免除醫療機構責任的意思。盡管稱為“慈善豁免”，但事實上廣泛適用于所有的醫療情形，包括患者自費醫療。法院認為，為患者提供醫療服務的是醫務人員而非醫療機構，醫療機構只不過是為醫護人員提供設施和空間，應當由擁有專業知識和技術的專業人員對患者損害承擔個人責任。［9］然而，伴隨著醫療機構從慈善事業向醫療服務機構的轉變，以及現代意義上醫療保障制度的建立，醫療機構的責任不斷擴展。司法實踐中開始采用雇主責任（respondeat superior），要求醫療機構對其雇傭的醫務人員承擔責任。［10］66-67這里具體考察三種因素：其一，醫務人員個人是否構成侵權；其二，該醫務人員是否屬于被訴醫療機構的雇員；其三，該醫務人員是否是在其雇傭下構成的侵權。［11］373但此時問題在于，該原則不適用醫生與醫療機構之間沒有雇傭關系的情形。1965 年的Darling v.Charleston Community Memorial Hospital 案，被視為醫療機構責任發生轉折的標志性案件。［12］法院提出了醫療機構的直接責任，認為醫療機構并不是一個空殼，而是事實性地參與患者治療，在更廣泛的意義上對患者的整體護理質量承擔直接責任。［13］自此以后，醫療機構承擔責任的基礎事實上從雇傭、指示、監督關系轉變為醫療行為所屬組織體系。不論加害醫生是該醫療機構的雇員，還是與醫療機構存在其他某種合同關系，抑或是由患者另行選擇并獲醫療機構特許實施診療的醫生，只要其實施的醫療行為屬于該醫療機構的組織體系，就不存在承擔責任的障礙。

遠程醫療行為更是體現了這種高度組織性，不論近端醫生還是遠端醫生，其行為都可以看作是醫療組織行為的一環。與替代責任論相比，醫療組織體系論作為遠程醫療侵權責任承擔的理論基礎更具優勢。首先，遠程醫療中責任主體的判斷，不需要再以醫生與醫療機構之間存在雇傭關系、收取費用和報酬為前提。醫療組織體系論下，醫療機構承擔責任的基礎是其作為醫療活動的組織者，而非某一具體醫務人員的用人單位。因此，即使是與某一醫療機構不存在雇傭關系的醫務人員，只要其所實施的遠程醫療行為屬于該醫療機構組織體系的有機組成部分，那么責任就歸由該醫療機構承擔。［14］此外，在以多點執業形式開展的互聯網診療中，盡管實施遠程醫療行為的醫生可能在多家醫療機構注冊執業，但只要明確其行為屬于哪一方醫療機構的醫療組織體系，責任承擔問題便可迎刃而解。未盡指示、監督、管控義務也不再作為醫療機構承擔責任的依據，這便拓寬了遠端醫療機構為遠程醫療行為承擔責任的可能。總之，醫療組織體系論突破了傳統醫療模式的空間限制，不再糾結于其行為受到哪方醫療機構的管控、監督，能夠更靈活地適用于遠程醫療情形。

三、判斷原則：直接控制原則與醫療決策原則

以醫療組織體系論為歸責基礎，這移除了遠程醫療侵權責任承擔中可能面臨的理論障礙。判斷應由哪一方醫療機構承擔責任的關鍵，也就在于判斷遠程醫療行為應當歸屬于哪一方醫療機構的組織體系。如果屬于遠端，責任主體便是遠端醫療機構；如果屬于近端，則由近端邀請方承擔責任。那么，應當以怎樣的思路去判斷遠程醫療行為組織體系的歸屬呢？縱觀全球，遠程醫療在美國的發展最為成熟，與之相關的司法實踐與學理討論提供了大量可供借鑒的經驗。關于遠程醫療行為組織體系歸屬的判斷，美國法實踐為我們提供了兩點考察思路：一是考察兩端醫務人員分別與患者之間的關系，即哪一端醫生對患者保留有完全、直接的控制，本文稱之為“直接控制原則”；二是考察兩端醫務人員在醫療決策中的實際地位，即醫療決策如何做出，本文稱之為“醫療決策原則”。

（一）直接控制原則

直接控制原則是從醫務人員與患者的接觸程度判斷遠程醫療行為的組織體系歸屬。一般而言，如果醫療機構與患者之間構建了醫療合同關系，即意味著該醫療機構的醫務人員對患者構成直接控制。然而，遠端醫療機構與近端醫療機構實際上都能夠與患者構成醫療合同關系。因為我國《執業醫師法》第23條雖然要求醫師必須“親自診查”，但并未限定為“當面診查”，遠端醫療機構與患者之間醫療合同關系的成立不存在障礙。美國法實踐中，絕大多數州也都不再將“當面”作為建立醫患關系的必備要素。［15］即使遠端醫療機構的醫務人員與患者之間缺乏直接接觸，這也不成為直接排除遠程醫療服務合同關系成立的理由。①Lection v.Dyll，65 S.W.3d 696 （Tex.App.Dallas，2001）；Molloy v.Meier，660 N.W.2d 444 （Minn.Ct.App.2003）.因此，單純依據醫療合同關系去判斷哪一方擁有對患者的直接控制便不是那么可靠了。

“直接控制”的判斷更加依賴于對醫務人員是否直接、實際接觸患者的考察。一般認為，如果遠端醫生是與近端醫生之間開展遠程咨詢，而非直接與患者進行遠程聯系，這原則上就否定了其對患者的直接控制，即“遠端醫生對近端醫生提供咨詢，不等同于直接與患者發生聯系。”［16］例如，在Hill by Burston v.Kokosky案中，被咨詢的遠端醫生向近端的主治醫生提供了一些不恰當的建議，最終導致孕婦生產時胎兒受傷。密歇根上訴法院判定遠端醫生沒有過錯，不承擔責任，因為被咨詢的遠端醫生是向主治醫師而不是對患者提出建議，其醫療建議對患者并不產生實際的、直接的控制。②Hill by Burston v.Kokosky，463 N.W.2d 265 （Mich.App.1990）.在Jennings v.Burgess案中，法官也表示，只有當近端醫生將該患者完全轉診給遠端醫生，遠端醫生與患者之間產生直接接觸，近端醫生才脫離對患者的實際控制。③Jennings v.Burgess，917 S.W.2d 790，794 （Tex.1996）.因此，在直接控制原則下，只有當進行遠程醫療的醫生與患者有實際的互動并直接向患者提供建議或治療時，遠端醫療機構才可能對患者損害負有責任。

在遠程醫療實踐的大多數情況中，遠端醫生與患者之間并沒有直接的交流和接觸。按照直接控制原則，患者接受的所有醫療服務即屬于近端醫療機構的組織體系，發生的患者損害與遠端醫療機構沒有關聯。例如，在“湯子強與修水縣第一人民醫院醫療損害責任糾紛”一案④參見江西省九江市中級人民法院（2018）贛04民終2205號民事判決書。中，患者在被告修水縣第一人民醫院處接受手術后出現感染，被告在與南昌大學第一附屬醫院重癥醫學科進行遠程會診后，綜合考慮決定對患者更換治療方案。此時遠端醫院對患者并沒有直接、實際的控制，仍然是由近端醫院負責對患者的治療。不過，假如遠端醫療機構對近端醫療機構的這種直接控制產生了實質性影響，那么僅以直接控制原則來判斷恐怕就不可靠了。此時，需要進一步判斷兩端醫生在對患者的醫療決策中實際的角色與作用，醫療決策原則由此就成為了一項重要的補充。

（二）醫療決策原則

醫療決策原則重在考察兩端醫生在醫療決策中的實際作用，具體包括近端醫生的獨立判斷程度以及遠端醫生醫療建議對近端醫生的影響。例如，在Gilinsky v.Indelicato案中，法院認為需要確定的事實是：被咨詢的遠端醫生“在直接影響近端醫生的事項上，行使其專業判斷”的程度；以及被咨詢醫生的可預見性，即是否知曉“他的判斷最終將決定對患者提供的醫療服務”。①Gilinsky v.Indelicato，894 F.Supp.86，92 （E.D.N.Y.1995）.美國大多數州對遠端咨詢醫師采用“咨詢豁免”（Consultation Exemption）原則，即如果遠端醫生是在近端醫生的要求下出于咨詢目的為患者提供醫療建議，則不被視為醫療執業行為，從而免受該州的醫療執業許可法律的規制。［17］這也是從醫療決策形成過程的角度所得出的觀察結論。

通過醫療決策原則判斷遠程醫療行為的歸屬，重點是考察醫療決策如何做出，而非單純地去看由誰做出。大多數情況下，做出醫療決策的一方實際上就是直接控制方，因此單純去看由誰做出就與前述的直接控制原則沒有實質性差異了。所以，判斷的關鍵在于考察醫生是否有“獨立決策”的過程。質言之，如果近端醫生獨立自主地決定是否接受遠端醫師提供的醫療建議，則遠程醫療行為就應當歸屬于近端醫療機構的組織體系。例如，在“張奎與桂林市中西醫結合醫院醫療損害責任糾紛”一案中②參見廣西壯族自治區桂林市中級人民法院（2017）桂03民終2701號民事判決書。，近端接診醫院明確表示，“遠程會診意見僅僅是對圖片進行的判斷，并未結合臨床進行診斷，其準確度和顯微鏡下看的不一樣，這些意見僅供參考”，即對于來自遠端醫院的建議，近端醫院獨立決定是否采納。需要注意的是，近端醫生決定接受還是拒絕的結果本身并不重要，即使近端醫生最終接受了來自遠端醫療機構的建議，只要是其獨立自主做出的決定，那么這一醫療行為依然歸屬于近端醫療機構的組織體系。

不過，在采用醫療決策原則進行判斷時，不能不考慮醫療行為中信賴關系的影響。醫療活動中的信賴關系一般是指醫生與患者間的信賴關系，但在各個醫生、醫療機構之間也存在特殊的信賴關系，可能影響著醫療決策的做出。基于醫療行為的水平分工與垂直分工，［18］這種信賴關系體現為水平信賴與垂直信賴。水平分工常常表現為不同專業領域的醫師合作，在遠程醫療中多應用于放射學、病理學、皮膚病學等多依據圖像、組織切片進行診斷的領域，如近端醫院邀請遠端的病理科醫師、放射科醫師進行遠程診斷。例如，“周桂英等與鎮江市第一人民醫院醫療損害責任糾紛”一案中③參見江蘇省鎮江市中級人民法院（2018）蘇11民終3138號民事判決書。，受邀方醫生經過遠程病理學診斷得出結論：送檢物少許炎性纖維結締組織，建議少量異型細胞行免疫組化排除腫瘤，并需PAS、六氨銀、抗酸染色，排除特殊感染；“才德林與黑龍江省農墾北安管理局中心醫院、哈爾濱醫科大學附屬第二醫院醫療損害責任糾紛”一案中④參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2017）黑01民終2301號民事判決書。，遠端病理專家根據近端醫院提供的病理切片進行分析得出結論：腺癌，中—高分化，其診斷可靠，無異議；“王文學、張玉秀與延吉市肛腸醫院醫療損害責任糾紛”一案中⑤參見吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院（2016）吉24民終569號民事判決書。，患者經遠程病理診斷為炎癥肉芽組織，建議抗炎治療，并隨時觀察，必要時再取。在類似情況下，遠端醫生是運用自己的專業知識、技術，依據所提供的患者資料直接給出的診斷意見。在這種以水平分工方式進行的遠程醫療中，每一個參與者都會信賴其他參與者具有必要的專業知識與技術且遵守其專業領域中所應遵循的醫療準則與注意義務。因此，盡管對于遠端醫生提供的診斷結果或者醫療建議，近端醫生一般會獨立決定接受，但事實上這種“獨立判斷”完全基于其對遠端醫生的專業信賴之上，由此并不構成承接遠端醫生專業行為風險的理由。此種情形下，該遠程醫療行為仍然應當歸屬于遠端醫院的組織體系。當然，假如遠端醫師做出診斷所依據的影像資料、組織切片本身存在問題，那么也不能將責任強加于遠端。例如，在“杜某與山西省P醫院醫療損害責任糾紛”中，遠端醫生依據近端所提供的圖像資料做出診斷，后發現是傳輸圖像有問題從而導致誤診。［19］52

垂直分工則是包含上下級或指導關系的分工，體現為垂直信賴關系。如上級醫療機構對下級醫療機構提供遠程醫療建議，發達地區醫療機構對邊遠落后地區醫療機構進行遠程咨詢、會診。例如，“沙河市人民醫院、樊麗蘋醫療損害責任糾紛”一案中⑥參見河北省邢臺市中級人民法院（2019）冀05民終1132號民事判決書。，沙河市人民醫院邀請北京大學醫學部教授、武警總醫院納米醫學研究所教授進行遠程會診；“謝正佑、中牟縣第二人民醫院醫療損害責任糾紛”一案中①參見河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01民終7496號民事判決書。，中牟縣第二人民醫院邀請鄭州市中心醫院遠程會診；“陳庫與興隆縣人民醫院醫療損害責任糾紛”一案中②參見河北省承德市中級人民法院（2014）承民終字第2015號民事判決書。，興隆縣人民醫院邀請海軍總醫院進行遠程會診；“陸滿清、陸洪等與涼山彝族自治州第一人民醫院醫療損害責任糾紛”一案中③參見四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初1296號民事判決書。，涼山彝族自治州第一人民醫院請華西醫院進行遠程會診。在此情況下，盡管對患者治療的最終決策權可能仍在近端醫生，但由于醫療水平懸殊，近端醫生擺脫上級醫療機構或發達地區醫生醫療建議的決定性影響并不現實。因此，垂直型的遠程醫療中，也需要結合具體病癥、醫療條件、醫療機構等級差異等因素，綜合考察兩端醫生對醫療決策的影響程度，進而判斷遠程醫療行為的歸屬。

綜合以上論述，判斷遠程醫療行為組織體系的歸屬時，直接控制原則能夠解決大部分問題；但是當遠端醫生可能對近端醫生的直接控制產生影響時，則需要借助醫療決策原則，進一步分析醫療決策做出的過程。如果近端醫生獨立自主地決定是否接受遠端醫生所提供的醫療建議，遠程醫療行為則歸屬于近端醫療機構的組織體系，由近端醫療機構承擔遠程醫療損害責任。在借助醫療決策原則進行判斷時，還需要同時考察兩端之間的信賴關系是否會對醫療決策產生實質性影響，以免出現“地位越高，離現場越遠，越沒有責任”的情況。

四、遠程醫療損害責任承擔的具體規則

醫療組織體系論提供了遠程醫療侵權責任的歸責基礎，直接控制原則與醫療決策原則進而為判斷遠程醫療行為組織體系的歸屬提供了基本的方向。但上述歸責基礎和判斷原則要真正具有可適用性，還應當結合《民法典》相關條款的規定，針對遠程醫療的不同類型構建相應的責任承擔規則。

按照參與主體與實施方式的不同，遠程醫療具體可以分為醫療機構之間開展的遠程醫療與醫療機構直接對患者進行的遠程醫療兩種基本類型，以下分別展開討論。

（一）醫療機構之間開展的遠程醫療

醫療機構之間開展的遠程醫療即通常所說的遠程會診，表現為一方醫療機構與另一方醫療機構借助遠程通信系統針對患者的病情進行交流指導、開展醫療合作。由于存在多方醫療機構，確認各醫療機構之間、醫療機構與患者之間的關系，以及辨識醫療行為的歸屬就至關重要了。

第一，如果遠端醫生在未見過患者、未查閱患者病歷，也未對患者進行任何檢查等情況下，向近端醫師提供一些診斷治療上的建議，此時遠端醫療機構與近端醫療機構之間并不成立法律上的遠程醫療咨詢關系，遠端醫療機構與患者之間也未形成遠程醫療服務合同。依《民法典》侵權責任編第1218 條，醫療損害責任的成立須以“患者在診療活動中受到損害”為前提，而對于其中“診療活動”的判斷，往往是以成立醫療服務合同為依據。既然此時遠端醫療機構不是醫療合同關系的主體，對患者的治療并無直接控制，遠端醫療機構對患者損害的責任也就無從談起。由于患者是與近端接診的醫療機構建立的醫療合同關系，近端醫生對患者保留有絕對的實際控制，近端醫療機構也就是唯一的責任主體。

第二，如果遠端醫生與近端醫生雙方所在的醫療機構之間簽訂有遠程醫療協議或者存在實質性的醫療咨詢，近端醫療機構與遠端醫療機構之間則能夠形成法律上的遠程醫療咨詢關系，此時就需要進一步判斷醫療行為的具體歸屬了。具體而言：（1）如果遠端醫生沒有形成決策性醫療意見，更未進行直接的遠程診斷，其僅通過遠程通信系統提出建議供近端醫生參考，此時的醫療決策權仍屬于近端醫生。即使有正式的遠程醫療協議，遠端醫生提供醫療建議的行為仍屬于近端醫療機構組織體系的一部分，應由近端醫療機構承擔遠程醫療侵權責任。（2）如果遠端醫生提供了決定性的醫療意見，直接影響了近端醫生的醫療決策時，此時的遠程醫療行為則應當歸屬于遠端醫療機構的組織體系，遠端醫療機構也就是相應的責任主體。另外，在判斷中必須綜合考慮遠程醫療發生情境，即醫療條件、等級懸殊、醫療情況緊急、分工合作的必要等客觀情形。假如近端醫生根本不存在獨立判斷的可能性，即使最終醫療決策權屬于近端醫生，也不能排除遠端醫生所施加的實質性影響。此時，遠程醫療行為仍屬于遠端醫療機構的組織體系，其無法隔離在遠程醫療侵權責任之外。

第三，當遠端醫生直接主導對患者的具體診療，甚至直接進行遠程手術，接診患者的近端醫療機構及其醫務人員所起的作用僅僅只是輔助遠端醫生進行診療，或者嚴格按照遠端醫師的指示進行操作。例如，湖南永州新田縣在村級衛生院診室內設置遠程醫療服務系統，由衛生院醫生進行初診后，再幫助患者直聯省、市、縣、鄉四級醫院的專家遠程看診。［20］再如，2019年3月，位于海南的神經外科醫生通過遠程實時傳送的高清畫面操控手術器械，為身處北京中國人民解放軍總醫院的患者完成了“腦起搏器”的植入手術。［21］在此種情形下，應當將遠程醫療行為作為遠端醫療機構組織體系的一部分，由遠端醫療機構承擔責任。不過，針對近端醫生輔助行為發生的過失，由于遠端醫生可以信賴近端醫生會在其能力范圍內恰當履行所承擔的注意義務，故不必為近端醫師的過失造成的損害結果部分承擔責任。［22］

另外需要說明的是，遠程醫療行為中發生醫療過失的主體并不局限于遠端醫院或者近端醫院里某一位具體的醫生。盡管《民法典》第1221 條保留了《侵權責任法》第57 條的表述，將“未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務”的主體界定為“醫務人員”，但是如果我們結合第1218 條“醫療機構或者其醫務人員有過錯”的立法變化來看，此處的“醫務人員”應作擴大解釋，即應當包含醫療機構。［6］139因此，對于遠程醫療行為過錯的判斷，亦可從組織機構醫療體系的角度考察，即判斷遠端醫療機構或者近端醫療機構作為一個整體所實施的醫療活動是否存在醫療過失。

（二）醫療機構直接對患者進行的遠程醫療

醫療機構直接對患者進行的遠程醫療具體可以分為兩種：一種是實體醫療機構通過遠程醫療服務平臺直接對患者提供醫療服務；另一種是互聯網醫院通過自己的簽約醫生直接為患者提供遠程醫療服務。前者從實質上并沒有改變基礎的醫療行為模式，采用一般醫療損害責任承擔規則即可，在此不作討論。給侵權責任承擔帶來新問題的是后者，也就是虛擬醫療機構直接對患者提供遠程醫療的模式，即“互聯網診療”。按照我國《互聯網醫院管理辦法》，互聯網醫院可以使用在其所依托的實體機構注冊的醫師開展遠程醫療，也可以使用原屬于其他醫療機構但與該互聯網醫院簽約的醫師開展遠程醫療。在此情形下，發生醫療損害后可能承擔的責任主體有四方：多點執業的注冊醫師、該醫生原屬的醫療機構、互聯網醫院以及該互聯網醫院所依托的實體醫療機構。那么究竟應當由哪一方承擔醫療損害責任？

首先，關于醫生原屬醫療機構是否承擔遠程醫療損害責任的問題。醫生雖然以該醫療機構作為主要執業機構，但其獨立對外開展的遠程醫療活動完全處于原屬執業機構的組織體系之外。醫生此時并不是以該醫院的醫務人員身份對患者進行的互聯網診療，在其他執業地點發生的醫療損害與原屬執業機構沒有關系，因此原屬醫療機構應當排除在責任之外。2014 年原國家衛計委聯合其他部門印發的《關于推進和規范醫師多點執業的若干意見》同樣表明了此種態度：“醫師多點執業過程中發生醫療損害或糾紛……其他非當事醫療機構均不承擔相關的醫療損害或糾紛處理責任。”這也有助于原屬醫療機構減輕對其注冊醫師多點執業的顧慮，促進醫療資源合理流動。例如，在“馬運風等與河北省人民醫院等醫療損害責任糾紛”一案中①參見北京市朝陽區人民法院（2016）京0105民初34091號民事判決書。，涉訴醫生以安貞醫院一線醫生的身份在“春雨醫生”平臺上對外遠程接診的行為，即不屬于原屬醫療機構的醫療行為體系，患者損害與安貞醫院本身無關。

其次，關于互聯網醫院是否承擔遠程醫療損害責任的問題。例如，作為互聯網醫院典型代表的寧波云醫院于2015 年注冊成立，該醫院接受醫務人員注冊第二執業地點，為患者提供遠程醫療服務。在寧波云醫院的官網中發布有免責聲明稱：提供網上門診的主體是簽約醫生，云醫院僅僅作為第三方服務平臺而存在。然而事實并非如此，對外提供遠程醫療服務的互聯網醫院本身擁有地方行政部門頒發的《醫療機構執業許可證》。互聯網醫院作為第二執業機構接受醫師的簽約，其與簽約醫生的關系實際上如同傳統實體醫院與醫生之間的關系，醫師展開遠程醫療也是在互聯網醫院的組織體系之下進行的。因此，免責聲明并不能將互聯網醫院隔離在責任之外。互聯網醫院所依托的實體醫療機構也非免除其責任的盾牌。獨立設置的互聯網醫院是在其所依托的實體醫療機構之外注冊成立，應當對其組織體系下發生的遠程醫療損害獨立承擔責任。2018 年的《互聯網醫院管理辦法》也規定，“取得《醫療機構執業許可證》的互聯網醫院，獨立作為法律責任主體”。

再次，在互聯網醫院多點執業的醫生個人是否應當承擔責任？目前大多數觀點認為醫療損害責任是醫療機構責任，而非醫生個人責任。但是現實需求不容忽視，例如烏鎮互聯網醫院、寧波云醫院業已實現了醫師多點執業，這突破了醫師以往只能在一家醫院執業的束縛，侵權責任承擔規則也應當有所回應。正如有學者此前所建議的，在遠程醫療相關規范中可以考慮增加醫師個人責任作為必要補充，“改革現有的醫療團體責任模式為團體與醫師專家個人兩種模式共存”。［23］鑒于《民法典》即將實施以及設置醫生個人責任的現實需要，《民法典》第1218條關于責任主體為“醫療機構”的界定，在此應當作擴張解釋，將個體醫生囊括進來，認可醫生個人承擔醫療責任的可能。［6］129具體而言，在互聯網醫院通過多點注冊執業開展遠程醫療的醫生，其執業活動相對具有獨立性，且患者在醫療費用的支付上，多表現為對醫生個人的診療費與對醫院的費用分別列支、列付。基于權利與義務的對等性，在互聯網醫院多點執業的醫生個人應當對其所造成的醫療損害責任承擔責任。

醫師個人責任的需要進一步凸顯了完善醫師個人責任保險制度的重要性，這是推行多點執業、互聯網診療的必備條件。在互聯網多點執業過程中，支持醫師個人購買能夠適用于任一執業機構的醫療責任保險，將發生醫療損害責任轉移給保險公司，除能確保執業醫師本人不因糾紛的處理或損害的賠償耗費過多的精力或財力外，同時還保證醫師原屬醫療機構、多點執業的互聯網醫院機構順暢運轉。［24］值得肯定的是，2018年《互聯網醫院管理辦法》已經為互聯網醫院責任與醫師個人責任的承擔規則留有余地，其中有規定，“實體醫療機構或者與實體醫療機構共同申請互聯網醫院的第三方，應當為醫師購買醫療責任保險。互聯網醫院合作各方按照合作協議書承擔相應法律責任”。

五、結 語

醫療過程本身包含著對生命體尊嚴、生命與健康的真切關懷，醫生與患者之間個性化的當面交流始終是醫療過程的重要內容。無論技術如何發展，遠程醫療也無法完全取代飽含人文關懷的傳統醫療。但是，遠程醫療的優勢與價值也是顯而易見的。對于實現優質醫療資源共享、提高醫療服務的質效與便利度、降低患者遠距離就醫成本，遠程醫療都發揮著重要作用。但由于責任承擔規則的模糊，遠程醫療的發展面臨著障礙，例如醫療服務提供者為了規避責任，傾向于不去選擇更先進卻可能包含更大法律風險的遠程治療方案。因此，要發展遠程醫療，就必須先移除醫界對醫療損害責任的疑慮。

關于遠程醫療侵權責任的承擔規則，盡管目前各方面都進行了積極探索，但都存在一定的局限，根本問題在于理論基礎選擇的不恰當。本文認為，相比于以指示監督關系為基礎的替代責任論，醫療組織體系論更具適用性，其考察重點在于判斷遠程醫療行為的歸屬。在此基礎上，需要進一步采用“直接控制原則”與“醫療決策原則”作為基本判斷原則，并根據遠程醫療的具體形式構建相應的責任承擔規則。責任承擔是遠程醫療侵權責任問題的一個重要方面，除此以外，還有許多問題值得學界的重視與思考，如遠程醫療合同關系的建立條件、遠程醫療中的注意義務等等。即使無法采取與傳統醫療完全并行的一套法律規范，我們也應當在醫事法律的完善中重視遠程醫療的特殊性。