我國成年監護制度的發展困境及其立法完善

盧嬌嬌, 王 蕓

（青島大學 法學院，山東 青島 266000）

一、我國成年監護制度概述

監護制度是以監督和保護無民事行為能力以及限制民事行為能力人的人身、財產利益為目的而建立的制度體系。由傳統的禁治產制度到成年意定監護以及持續性代理制度，成年監護的改革發展，一方面能夠有效地應對老齡化社會帶來的難題，保障失能、失智老人的權益；另一方面意定監護制度的設立，允許本人提前為自己選擇信賴的監護人，在自己喪失行為能力時，由意定監護人或者持續性代理人按照約定處理本人事務，更加注重被監護人的利益保護，彰顯了“法是為人而立”的法律理念，體現了法律的人文關懷。

（一）文獻綜述

《民法總則》出臺前，我國學術界對成年監護制度的研究較少，主要研究方向是對國外成年監護的立法發展、相關制度規定以及實際運行狀況進行研究，為我國成年監護制度的發展提供立法借鑒及改革思路。例如李霞教授在《中日成年監護制度比較研究》中通過比較中日兩國成年監護制度的不同內容及日本成年監護制度的立法改革成果，提出我國應借鑒日本成年監護的立法經驗，取消行為能力欠缺宣告，進行個案審查等[1]；方勇男教授在《日本成年監護制度對我國民法的啟示》中分析研究日本的成年監護制度繼而提出對我國的啟示[2]；張露在《美國持續性代理權制度及其對我國的啟示》中通過分析美國持續性代理制度的立法理念、制度價值，提出完善我國成年監護制度的思考[3]。《民法總則》在制定過程中及施行后，成年監護這一概念被大量提及，成年監護制度成為我國學術界研究的熱點問題，我國學者對成年監護的研究主要表現在從我國成年監護本身出發，指出我國成年監護制度存在的問題，并提出完善建議。如焦富民教授的《民法總則編纂視野中的成年監護制度》一文，提出應將成年監護制度與行為能力“脫鉤”，建立監護監督機制[4]；楊立新教授的《我國<民法總則>成年監護制度改革之得失》，一方面肯定了我國意定監護制度的設立價值，同時也指出缺乏意定監護監督機制的危害性，主張必須建立意定監護監督制度[5]。

國外對成年監護制度的研究起步較早，主要分為大陸法系和英美法系成年監護制度的研究。大陸法系國家的成年監護制度研究主要有：日本學者小林昭彥、原司的《平成11年民法一部分修正法等的修改》認為任意監護人權限必須有明確規定，避免濫用監護權行為的發生[6]；德國學者迪特爾?施瓦布的《德國家庭法》中認為只有成年人確有需要時，才依據當事人的申請設立法律上的照管人。英美法系國家則主要通過對持續性代理制度進行研究[7]。

（二）改革現狀

嚴格意義上說，我國民法并沒有明確規定成年監護這一概念，我們所說的成年監護是監護制度中有關成年人監護的部分。我國成年監護制度的規定始于1987年的《民法通則》，《民法通則》規定不能辨認或不能完全辨認自己行為的精神病人是無行為能力或限制民事行為能力人，其監護人是他的法定代理人，這時的成年監護對象只限于成年精神病人，且“精神病人”一詞帶有明顯的傾向性色彩。這一時期的成年監護制度更確切地說可以稱為“精神病人”的監護，這就致使成年監護制度的適用范圍過于狹窄且傾向性明顯。但是《民法通則》關于成年監護內容的規定，為我國成年監護制度的發展奠定了立法基礎。

隨著老齡化社會的發展，為了保障老年人的正常生活，2012年修訂的《老年人權益保障法》規定了老年人意定監護，即具備完全行為能力的老年人可以與近親屬或其他關系密切的個人或組織協商確定自己的監護人。《老年人權益保障法》突破了《民法通則》的成年監護對象限制，將成年監護對象從精神病人擴大到了老年人，并且設立了老年人意定監護，是我國監護制度的重大跨步。

繼《老年人權益保障法》后，2017年出臺的《民法總則》進一步順應時代的潮流，初步構建了我國成年監護制度的體系框架。一方面，《民法總則》規定不能辨認或不能完全辨認自己行為能力的成年人為無民事行為能力或限制民事行為能力人，并規定了其監護人的擔任順序，這就突破了《民法通則》只針對精神病人設置監護的規定。另一方面，《民法總則》在《老年人權益保障法》的基礎上進一步擴大了成年意定監護的適用對象，將意定監護的適用對象從老年人擴大到了具有完全行為能力的成年人，是我國監護制度立法的一大進步。

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》），2021年1月1日起施行。由于《民法典》并未對《民法總則》關于監護的規定做新的增減，也并未在婚姻家庭編對成年監護做新增規定，至此，我國成年監護制度就形成了以《民法總則》中成年法定監護、成年意定監護為核心的成年監護制度體系的初步框架。

二、我國成年監護制度運行中的問題

我國成年監護制度從《民法通則》到《老年人權益保障法》再到《民法總則》，適用對象的范圍不斷擴大，越來越多的人們可以通過成年監護制度為自己選擇監護人，擴大了監護對象的范圍，符合監護制度的發展理念。但是，《民法總則》中關于成年監護只作了原則性規定，制度設計不規范，還有一些問題亟待厘清與完善，下面筆者就我國成年監護存在的問題進行探討。

（一）成年監護制度的立法設計不規范

我國現行關于成年監護制度的規定全部集中于在《民法總則》中自然人部分，即便將要施行的《民法典》，也未對成年監護制度另作新的規定，仍然局限于總則編中，相較于《民法總則》未做任何變動，這就使得我國成年監護制度的立法設計過于籠雜，制度設計極其不規范。《民法總則》第二章是關于自然人的規定，該章規定了自然人的民事權利能力和民事行為能力、監護以及自然人的宣告失蹤和死亡。將監護制度的原則性內容規定在本章具有一定的合理性。在我國監護制度的啟動是以當事人被宣告為無民事行為能力或者限制民事行為能力人為前提，所以在自然人章下設置監護制度有其合理性[8]。但是，將監護制度僅僅局限于總則中的自然人部分，大大削減了監護制度尤其是成年監護制度的制度價值。成年監護制度現代發展趨勢是在尊重被監護人意愿的基礎上保障被監護人的人身及財產利益，不再一味堅持監護與行為能力之間的必然聯系，不認為監護是作為行為能力的補足制度而存在。將監護制度統一規定在總則自然人章中，存在以下兩方面的制度設計缺陷。

1.未區分未成年監護制度與成年監護制度

在《民法總則》出臺后《民法典》通過前，我國學者提出在《民法典》的編纂過程中區分成年監護與未成年監護：如楊立新教授主張區分未成年監護與成年監護，把未成年監護放置在親屬編中，體現未成年監護的親權關系，依據親權關系制定相應的救濟措施[9]，以此對成年監護與未成年監護做出區分。但是，2020年5月28日通過的《民法典》并未對成年監護與未成年監護做出明確區分，表明我國現行的監護制度體系仍不完善。

大陸法系與英美法系對未成年監護以及成年監護有著不同的制度理念。大陸法系國家區分監護與親權，對未成年人的監護是以親權為基礎設立的，屬于親屬法的內容，對成年人的監護做一般性規定，不至于親屬編[10]。英美法系國家則不區分親權與監護，對未成年人按照監護權予以保護。我國民法制度受大陸法系影響發展而來，在制度體系上我國應堅持制度的一致性。但我國監護制度未區分成年監護和未成年監護，將兩者統一規定在總則編中，適用相同的救濟規則，這就導致監護制度體系混亂。對此，筆者認為，我們在未來的監護制度設計中理應區分成年監護與未成年人監護，建立配套的監護救濟制度。

2.成年監護與行為能力“掛鉤”的制度缺陷

《民法總則》第21條和第22條規定了有關個人或者組織可以向人民法院申請認定行為人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，進而啟動監護制度。因此，我國傳統觀點認為，監護可以看作是自然人行為能力的補足制度，監護與行為能力完全“掛鉤”，這就使得我國成年監護制度的運作受到了一定的限制。主要表現為以下兩方面：第一，成年監護的啟動的前提條件是法院宣告當事人為無民事行為能力或者限制民事行為能力，這就意味著那些意思能力健全，但身體障礙以及存在其他特殊情況需要關照者不能適用成年監護制度，很大程度上縮小了成年監護的適用范圍。第二，成年監護與行為能力完全“掛鉤”，就為全面監護的產生提供了法律依據。被監護人一旦被認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力人，就由其法定監護人或意定監護人代替其實施法律行為，尤其是在法定監護的情況下，監護人全權代理被監護人實施法律行為，極大程度上剝奪了被監護人的自主決定權，侵害了被監護人的切身利益。第三，將監護與行為能力“掛鉤”，致使監護制度違背了立法理念。隨著人權理念的發展，監護制度越來越注重被監護人的人身、財產利益，監護制度不再單純的以保障社會交易安全為目的，而對無民事行為能力或者限制民事行為能力人進行監護，更多的是關注被監護人自身的利益需要。因此，把監護制度規定在總則自然人章，并把行為能力宣告作為成年監護啟動的條件，是我國成年監護制度的一大缺陷。

（二）缺少必要的監護監督制度

我國《民法總則》第36條規定了撤銷監護人資格的情形，對嚴重損害被監護人人身或其他合法權益的行為，予以撤銷監護人資格。該條規定在一定程度上對我國成年監護制度的運行起到了監督作用，但是我們該條規定是事后性救濟條款。監護職責的履行具有一定的特殊性與隱私性，第三人往往難以辨識何種監護行為超出了監護職責，只有當被監護人的合法權益受到實際侵害后，人民法院才根據有關個人或者組織的申請，撤銷監護人的資格，但此時往往損害已經造成，有的甚至難以恢復，給被監護人帶來了極其惡劣的影響。即使對不合格監護人進行事后追責，賠償損失，也無法彌補已經造成的損害。因此，我們有必要建立事前性、主動性的監護監督制度，保障被監護人的合法權益。

三、我國成年監護制度的完善

（一）規范監護制度的立法設計

我國監護制度的制度設計缺陷在于把監護制度全部放置在總則編中，在民事權利能力和民事行為能力后緊接著規定監護制度，更多地把監護制度作為行為能力的補足制度來看待，把監護與行為能力完全“掛鉤”，既侵害了被監護人的利益，又削弱了監護制度自身的制度價值。另一方面，在監護制度的制度設計上過于雜亂，未成年監護與成年監護沒有明確區分，尤其在救濟制度方面，更是過于籠統，使得未成年監護與成年監護共用一套救濟規則，缺乏合理性。

1.實現成年監護與行為能力的有限“脫鉤”

前面提到我國監護制度的啟動是以法院宣告被監護人無民事或者限制民事行為能力為前提，被認為是縮小了監護范圍，損害了被監護人的利益。縱觀各國，德國民法典廢除了行為能力宣告制度，不再以宣告行為人行為能力欠缺作為成年監護的前置條件，被認為是實現了監護與行為能力的“脫鉤”。與德國相似，日本和韓國同樣剪斷了監護與行為能力的關聯而構造了新的制度[11]。

實現監護與行為能力的“脫鉤”是我國成年監護制度的必然選擇。但是，我國學術界關于監護與行為能力的“脫鉤”問題存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，應該切斷行為能力宣告與監護的啟動之間的關聯，讓更多的人群可以適用監護制度[12]；另一種與之相似但更為激進的觀點認為，應徹底切斷行為能力與監護制度的關聯，依意思能力來進行個案審查[13]。筆者贊同第一種觀點，認為成年監護與行為能力應該實現有限“脫鉤”，所謂的有限“脫鉤”，有兩個層面的含義：一方面，“脫鉤”是指應該廢除行為能力宣告與監護啟動之間的關聯，不再以行為能力欠缺宣告作為成年監護的前置條件。因為對行為人進行民事行為能力宣告，使其區別于社會上的他人，嚴重侵犯了被宣告人的人格尊嚴權和平等權。另一方面，所謂的“脫鉤”不是完全切斷監護與行為能力的關系，認為監護完全與行為能力沒有關聯性，而是依然要尊重被監護人殘存的意思能力，采取不同的監護行為。當前，各國針對被監護人殘存的意思能力，分別采取不同的監護類型，對被監護人進行分類監護，如德國的一元監護模式，只設置“照管”一種監護類型[14]；我國臺灣地區的二元監護模式，設置“監護—輔助”兩種監護類型[15]；日本的三元監護模式，設置“監護—保佐—輔助”三種監護類型。我國監護制度區分了無民事行為能力人和限制民事行為能力人，除此之外，并未進一步區分不同層次的監護類型，在實踐中我們需要注重被監護人殘存的意思能力，最大限度地的尊重本人的自我決定權。

2.區分成年監護制度與未成年監護制度

分析未成年監護與成年監護，我們可以看出兩者存在很大程度上的區別。未成年監護更多的是父母對子女的一種照顧照看的行為，是日常生活中一種常態化的生活狀態。而成年監護更多的是保護被監護人的人身財產利益以及社會交易安全，保障被監護人正常生活的權利。成年監護的實施需要考慮各種不同因素的影響，相較于未成年監護制度更為復雜。

大陸法系國家區分未成年監護與成年監護，如德國民法典區分成年監護和未成年監護，只有未成年人才適用監護，而成年人則獨立于監護制度外，采取“法律上的照管”制度。法國和瑞士也區分了成年人與未成年人的監護，分別置于民法典的不同分編中，例如，瑞士民法典在“親屬法”專設“成年人保護”分編，未成年人監護則放在“親屬關系”分編中[16]。我國民法制度受大陸法系影響發展而來，在制度體系上我國應堅持制度的一致性。因此，我國監護制度應區分未成年監護與成年監護，將未成年監護與成年監護分別置于婚姻家庭編與總則編中，設計不同的制度內容。具體設計思路如下：

首先，在總則編規定成年監護制度，允許被監護人根據自己的意愿選擇親屬之外的第三人作為自己的監護人，給予成年被監護人更多的自主決定權，在制度設計上更多的體現自主選擇性。在救濟規則的設計上規定事前監督與事后救濟規則。其次，未成年監護則以親權為基礎展開，規定在婚姻家庭編，明確父母對未成年子女的照顧與照料義務，依據親權的具體內容對未成年展開保護。只有當未成年人的父母死亡或成為無民事行為能力人時，可以對其適用狹義上的監護制度。

（二）構建成年監護監督制度

成年監護規定在我國法律體系中出臺較晚，相比之下，德國、日本、法國以及美國等國家的成年監護制度的發展較長，其制度構建和配套措施都較為完善。監護監督作為監護制度的一項重要內容，在前述國家中都作了較為完善的規定。而我國監護制度一直缺乏系統的監督機制，法律雖然規定了侵害被監護人的合法權益以及不正當履行監護職責的行為要承擔法律責任，但是，這只是事后的追責行為，本質上不屬于監督內容。再加之我國成年監護制度的出臺較晚，很多問題都亟待解決，我們勢必要進一步發展完善監護監督制度。

1.各國成年監護的監督模式

日本法律規定任意監護合同在確立監護監督人之后方可成立，除此之外，家庭裁判所以及法院同樣履行監護監督的職責；德國民法也專門規定了家庭法院作為監護監督人，履行監護職責；英國設立了公設監督辦公室與保護法院等作為監督機關，履行監督職責。縱觀各國意定監護的監督模式，主要有私人監督、公權力監督以及雙重監督模式三種監督模式。私人監督模式以美國為代表，美國《統一代理權授予法》規定，持續性代理雙方當事人之外的第三人有權以提起司法審查權的方式對持續性代理進行監督[17]。公權力監督以法國為代表，法國設立了專門管理監護事務的專職法官進行監護監督。雙重監督模式則以日本為代表，依照日本民法，任意監護合同成立的前提之一是必須設有任意監護監督人，除此之外還設有家庭法院專管監護事務。無論私人監督、公權力監護還是雙重監督模式，都是與本國的制度背景相適應。因此，我國應構建與我國制度背景相適應的監督模式。

2.確立成年監護制度的雙重監督模式

分析各國的監護監督模式，結合我國的實際情況，筆者認為我國適合私人監督和公權力機關監督相結合的雙重監督模式。一方面，私人監督能夠尊重意思自治原則，最大程度實現私法自治；另一方面，單純的私人監督不足以抑制濫用監護權事件的發生，需要公權力機關的介入來對濫用監護權的案件進行司法審判，采用法律手段對被監護人進行強效保護。筆者認為，我國意定監護監督制度的設計思路可以如下：

選任成年意定監護監督人。監護作為民法上一項制度，依據意思自治原則，公權力不應過度對其進行干預，又因意定監護的監督程序必不可少，所以有必要選任第三人對意定監護進行監督。總則編的監護部分雖然規定了有關個人和組織有權申請撤銷不合格監護人，實現監護監督。但是，筆者認為這項規定更適用于法定監護以及指定監護，意定監護的監護內容是以監護合同為基礎的，具有一定的非公開性，其他個人或者組織很難對合同的履行內容進行有效監督。因此，有必要設立專門的監護監督人對意定監護的履行行為進行監督。意定監護監督人可以由本人自主選擇，也可以由本人和監護人共同選擇，亦可以由本人的家庭成員進行選擇，但需要明確的是意定監督人也必須以書面形式進行確定。意定監護監督人在意定監護合同生效后履行監督職責，主要包括以下方面：第一，監督意定監護人的監護行為；第二，向被監護人的近親屬或其他具有法定監護職責的組織定期匯報監督情況；第三，對于侵害被監護人利益、違反監護職責的情形，及時向法院申請撤銷監護人資格等。綜上，我國成年監護應明確監護監督人，由監護監督人對監護行為進行監督，保障被監護人合法利益。

成年監護中意定監護合同的公證與登記。意定監護不同于法定監護，其監護事項的履行以監護合同為依據，因此監護合同在意定監護制度中顯得尤為重要，我們必須對意定監護合同的雙方當事人意思表示是否真實、合同的內容是否合法等實質以及形式要件進行審查與監督。首先，在合同訂立過程中，當事人可以選擇由公證機關對合同的真實有效性進行公證證明，賦予監護合同強有效的證明力。由公證機關對當事人在訂立合同時的行為能力以及意思表示能力進行專業審查，能夠減少以及避免爭議的發生，使得意定監護合同具備一定的公信力。其次，在合同成立后，將來的履行過程中，公證機關也可以要求監護人定期向公證機關提供財務報告或者對其他監護事務進行書面說明，以監督意定監護人的監護行為。最后，意定監護合同作為意定監護制度運行的重要一環，是整個意定監護的基礎。關于意定監護合同的成立，各國都規定了必須采用書面形式，但是除了采用書面形式之外，各國還規定了其他的成立要件，如日本和韓國還需要進行公證以及登記，英國和法國還需要在法院進行登記等[18]。在我國，意定監護也規定采用書面形式，除此之外，筆者認為，我國可以借鑒上述國家的登記模式，對公證后的意定監護合同進行登記。在我國，法院處于案多人少的處境，沒有人力對意定監護合同進行登記；居委會、村委會以及公證機關的公信力不足以承擔登記職責。因此，綜合上述兩種情況，我國可以由民政部門擔任意定監護合同的登記機關，由民政部門對意定監護合同進行登記。

法院對成年意定監護的公力監督。單純的私人監督不足以防止濫用監護權案件的發生，需要公權力機關參與，有效遏制濫用監護權的現象。法院作為我國的司法機關，行使司法審判權，由法院對意定監護進行公力監督，一方面能夠減少濫用監護權案件的發生；另一方面通過監督能夠及時發現濫用監護權的行為，撤銷不合格監護人，變更新的監護人。同時對于對侵害被監護人利益的監護行為予以追責，要求承擔法律責任。

綜上，我國成年意定監護可采用公私結合的監督模式，一方面通過私人監督能夠更好地監督監護行為，及時發現濫用監護權的現象，向有關部門或者機關進行報告，制止濫用監護權行為；另一方面由法院撤銷或者變更監護人以及事后追責，能夠最大限度對被監護人給予救濟，保障被監護人權益。因此，公私結合的雙重監督模式是我國監護監督的必然選擇。