江德平
(廣東行政職業學院 法律系,廣東 廣州 510800)
產假制度是關涉勞動者福祉和雇主利益的重要制度,世界上絕大多數國家通過立法,強制性地實施產假制度。粵港澳大灣區涉及“一國兩制”下三個獨立的法律體系,由于立法價值、立法技術、法律淵源的差異,產假制度的法律規定不盡相同,因此,了解三地的產假制度,對于推動有關法律規則的相互銜接、互學互鑒,構建粵港澳大灣區法律體系,促進大灣區建設有著積極意義。粵港澳大灣區包括香港特別行政區、澳門特別行政區和廣東省的廣州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、東莞市、中山市、江門市、肇慶市等九市。香港和澳門是我國高度自治的特別行政區,有著各自獨立的法律體系;廣東省的九個市是中國內地的行政區,實施的是社會主義法律體系,這九個市沒有就產假特別立法,與省內其他地市一樣適用全國性的法律和廣東的地方性法規,廣東省產假制度就是九市的產假制度。(考慮到立法權限,本文在論述時,將大灣區粵方稱為內地,系指以廣東為代表的內地)大灣區中粵方的產假制度主要法律文件有《勞動法》《女職工勞動保護特別規定》及《廣東省人口與計劃生育條例》,香港的產假制度主要法律文件為《香港雇傭條例》,澳門的產假制度主要法律文件為《澳門勞動關系法》(澳門特別行政區第7/2008 號法律)。三地的產假制度都是為了保障女職工身體康復和嬰兒健康成長,但在產假的時長、申請程序、工資福利、雇主違規的法律責任方面存在著較大差別。
產假,是指在職婦女產期前后的休假待遇,包括產前假和產后假,以及衍生的男性雇工的陪產假,它是為保障女職工及嬰兒的安全與健康所采取的保護措施。
《香港雇傭條例》第12 條對產假的時長作了詳細規定。按照該條規定,凡是連續受雇4 個星期或以上,也就是符合條例規定的“連續性合約”(continuous contract)的女性雇員,都有權享有產假。在香港,雇傭契約大多沒有時長的規定,但要求須為“連續性合約”。所謂連續性合約是指一個雇員受雇于雇主,連續為雇主服務4個星期或以上,且每星期工作至少18 小時,則其雇傭契約就屬于“連續性合約”[1]。依《香港雇傭條例》享有產假的女性雇員,產假時長通常情況下為10 個星期,而且這10 個星期必須是連續的,不能進行分割。如果因為懷孕或者分娩導致疾病或無工作能力,條例規定可以適當延長產假時長,但最多延長4個星期[1]。也就是說,香港的產假最長時長不超過14 個星期,即不超過98 天。為了防止在實踐中發生適用上的歧義,《香港雇傭條例》還特別對產假的范圍進行了說明:產假是女性雇員依法享有的除年假之外必須另外給予的特別假期,這里強調了產假不包含年假,但產假期間的任何休息日或假日都包含在產假里,作為產假的一部分,不再另外安排休假,雇員也無權要求另給額外或其他休息日或假日[1]。
除此之外,《香港雇傭條例》對產假的開始日期作了非常詳細的規定:(1)在征得雇主同意的情況下,懷孕的女性雇員可以自主決定其享有的10 個星期產假的開始日期。但該開始日期也不是任意的,條例對此作了限制,該日期必須在預產期前不少于2 個星期及不超過4 個星期的范圍內進行選擇。(2)如果懷孕雇員沒有行使何時開始休產假的選擇權,或者其選擇的休假開始時間沒有獲得雇主的同意,則產假開始日期須為緊接預產期前的4 個星期的首日,也就是預產期前第28天開始休產假[1]。
女性雇員要獲得上述產假,必須到醫院進行檢查,由醫生出具證明書證實其已經懷孕,并將懷孕的事實告訴其雇主,向雇主說明其準備休產假的計劃,并按照雇主的要求提供相應的證據,這些證據包括由注冊醫生、注冊中醫、注冊助產士所簽發的證明書,否則其不能根據條例享有產假。
為了照顧分娩中的女性,條例還規定了男性雇員的侍產假,男性雇員(嬰兒的父親)有權就每次分娩享有不多于5 天的侍產假。侍產假不受其他有權享有的假期的影響,是雇員在休息日、假日及年假以外,另有權享有的假期。香港的男性侍產假是有薪假期,侍產假的薪酬為正常工作的4/5。按照條例的要求,男性雇員要獲得侍產假,也必須按照雇主要求提供符合法律規定的嬰兒出生證明書。
《澳門勞動關系法》第54 條對產假時長作了規定:女性雇員無論其入職時間長短,均有權因分娩享受56 日的產假。在這56 日的產假中,其中49 日必須在分娩后立即享受,剩下的時間可由女性雇員自主決定,可以全部或部分在分娩前享受,也可以在分娩之后享受。澳門雖然沒有將產假強制性地分為產前假和產后假兩個部分,但如果打算在分娩前享受部分產假,則必須至少提前5日,將該意愿通知雇主。除此之外,法律還對誕下死嬰、流產或者嬰兒出生后死亡等特殊情形的產假作了規定:(1)如果生下來的嬰兒已經死亡的,女性雇員依然享有正常分娩的產假待遇;(2)如果屬于懷孕超過3 個月的非自愿流產,則根據女性雇員的健康狀況及具有適當證明力的醫生建議,享有最少21 日、最多56 日的產假;(3)如活產嬰兒在女性雇員產假期間死亡的,則該產假應當延長至嬰兒死亡后的第10 日,但女性雇員實際所休產假少于56 日的,須保證該女性雇員至少享有56 日的產假,因此,此種情況所休產假理論上最多可以達到66 日[2]。
女性雇員要獲得前述產假,必須將懷孕或分娩的事實事先通知雇主,并且提交相應的事實證據,方有權享有法律規定的保障,否則雇主無須給予其產假,亦無須為該缺勤的女性雇員保留職位。
《澳門勞動關系法》沒有專門規定男性雇員的陪產假,但是在第六節“缺勤”部分,規定了男性雇員因成為父親或者收養可以缺勤兩個工作日。這種缺勤被視為“合理缺勤”,不會影響年資,但不計算報酬,除非與雇主另外訂有書面協議[2]。
廣東女性雇員產假適用的法律法規主要有《勞動法》《女職工特殊勞動保護條例》以及《廣東省人口與計劃生育條例》。1995 年施行的《勞動法》第62 條規定,女性職工享有不少于90 天的產假[3]。2000 年6 月國際勞工大會修改了《保護生育公約》,新公約規定婦女有權享受時間不少于14 周的產假,為此,國務院在2012 年修訂了《女職工特殊勞動保護條例》,新條例對產假進行了調整,調整后的產假為98 天,其中產前可以休假15 天;難產的,應增加產假15 天;生育多胞胎的,每多生育1 個嬰兒,可增加產假15 天。女職工懷孕未滿4 個月流產的,享受15 天產假;懷孕滿4 個月流產的,享受42 天產假[4]5。這是全國性的法律法規對女性職工產假的規定。除了這些全國性的規定之外,根據《人口與計劃生育法》的授權,各省區市的人大或者人民政府結合實際情況,制定了延長生育假的獎勵或者其他福利待遇的實施辦法,廣東省人大也出臺了相應政策。根據《廣東省人口與計劃生育條例》第30 條的規定,凡是符合法律、法規規定生育子女的夫妻,女方享受80 日的獎勵產假,男方享受15 日的陪產假;而且還規定在該獎勵假期內,工資福利待遇不變,工資照發,也不影響福利待遇和全勤評獎[5]。
按照上述法律法規的規定,廣東省女性職工正常情況可以享有的產假達到178 天,如果為剖宮產的可以達到193 天。同時,為了保障流產女工的身心健康,條例也規定了其享有相應的產假。另外,《廣東省人口與計劃生育條例》較之以前的法規有新的突破,第一次規定了女性職工的配偶在產假期間享有15 天的陪產假。
內地的法律對產假開始的日期規定得比較籠統,使用了授權性的表述,在實踐中主要由女性職工自主確定休假的開始時間;三部法律也都沒有明確要求女性職工提交相應的醫院證明,在實踐中流產的女工休產假的,應當向人力部門提出申請、提交醫院相關的事實證明并按規定經領導批準后才能休假。
從三地產假假期長短來看,廣東假期最長,達到了178 天,澳門最短,僅為56 天,廣東的產假約是香港的2.5 倍、澳門的3.2 倍。從產假的功能來看,香港、澳門的產假是一種基礎性的保障型產假,旨在幫助女性恢復身體;內地的產假除了具有這種基礎性保障功能外,還附加了其他的社會功能,帶有獎勵的性質。從產假的享受條件和申請程序來比較,香港和澳門對產假享受的條件、何時開始享受產假以及申請的程序都有著比較細致的規定,而內地則規定得比較籠統,其雖具有一定的靈活性,但也容易引發爭議。
《香港雇傭條例》對獲得有薪產假的條件、產假薪酬的金額計算以及薪酬的發放都作了詳盡的規定。
根據《香港雇傭條例》的規定,女性雇員要享有產假薪酬,必須符合以下條件:(1)已受雇一定的時長。根據條例規定,女性雇員必須在所訂定的產假開始前已按連續性合約受雇滿40 個星期。(2)按規定通知雇主。女性雇員懷孕后如果準備休產假,必須及時通知雇主并提供相關的證據,例如向雇主出示證實懷孕的醫生證明書,以便雇主提前做好相應的工作安排。(3)如雇主要求了解預產期等相關情況,女性雇員須向雇主遞交醫生證明書說明其預產期[1],否則,雇主可以不予支付其產假薪酬。
《香港雇傭條例》第14 條之3A、3B 項對產假薪酬的金額作了具體規定:產假薪酬的每日款額等于雇員在產假首天前12 個月內所賺取的每日平均工資的4/5。如果雇員的受雇期不足12 個月,則以該段較短期間計算,但假若該女性雇員在某日即使不休產假亦不會工作,則雇主通常無須就該日支付產假薪酬。需要注意的是,在計算每日平均工資時,雇主須剔除未付給雇員工資或全部工資的日期,包括休息日、法定假日、年假、病假、產假、工傷病假或在其同意下放取的假期,以及沒有向雇員提供工作的任何正常工作日,連同該期間已支付的款項[6]。女性雇員如果在產假期前某日獲得的工資報酬,遠不及雇員在正常工作日所賺取的金額,則該期間獲得的工資也需要剔除,不能計算在日平均工資內。如果因各種原因無法計算該女性雇員所賺取工資的每日平均款額,則可參照受雇于同一雇主同崗位的職員在緊接該雇員產假開始日期之前的12 個月內所賺取的工資。
《香港雇傭條例》還對產假薪酬的發放作了具體規定:產假薪酬必須猶如該女性雇員未休產假而仍繼續受雇一樣,由雇主在本應付給工資的同一日,以同一方式支付給該雇員。同時,條例對產假期間女性雇員的兼職作了禁止性規定:任何女性雇員,如事先未征得雇主準許而在休產假期間為另一雇主工作,即喪失在該段時間內獲得產假薪酬的權利。
男性雇員享有有薪侍產假,侍產假的薪酬為正常工作薪酬的4/5,其金額計算和發放方式與女性雇員相同。
《澳門勞動關系法》規定,分娩之日勞動關系已超過一年的女性雇員享有帶薪產假。在分娩之日勞動關系未滿一年,產假期間勞動關系才滿一年的女性雇員,帶薪產假為勞動關系滿一年后剩余的產假時間。帶薪產假的報酬與正常工作的報酬基本一致,大體包括基本工資、超時工作報酬、夜間工作或輪班工作的額外報酬、膳食津貼、家庭津貼、所擔任職務的固有津貼及傭金、由雇主向顧客收取的附加于賬項上且其后分發予雇員的款項及雙糧或其他同類性質的定期給付[2]。產假期間報酬的發放時間和方式也與女性雇員在正常工作情況下相同。男性雇員的陪產假按照合理缺勤處理,除非與雇主另有約定,一般不發放薪酬[2]。
內地實行生育保險制度,由用人單位按照國家規定繳納保險費,女職工不需要繳費。對參加生育保險的用人單位,女職工所在單位不再承擔發放產假工資的責任,女職工產假期間由生育保險基金向其發放生育津貼,生育津貼以所屬統籌地區上年度在崗職工月平均工資為基數,按規定的產假期計發。生育津貼如果低于本人工資標準的,由用人單位補足。對未參加生育保險的,按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付[4]。對于女職工依照《廣東計劃生育條例》享有的獎勵假,以及男職工享有的陪產假,條例明確規定假期內照發工資,不影響福利待遇和全勤評獎。內地非常重視對女性職工生育期的保護,女職工享有的產假都是帶薪產假,在立法中也貫徹了待遇不降低這一原則。
粵港澳三地實行的都是有薪產假。香港和澳門規定了女性雇員享受有薪產假的條件,只有符合法定的條件才能享受有薪產假,否則即便享有產假,也不一定發放薪酬。對男性雇員的陪產假,香港按女性雇員產假同等待遇,屬于有薪假期。澳門男性雇員陪產假按照合理缺勤處理,不發薪酬。內地對產假的薪酬沒有作出限制,只要存在勞動關系,無論勞動關系確立時間的長短,無論是女性職工的產假還是男性職工的陪產假,都可以無條件地享有帶薪產假。另外,香港女性雇員產假期間的工資僅為正常工作期間的4/5,澳門和內地產假期間女性雇員的薪酬待遇與正常工作期間相比基本保持不變。
《香港雇傭條例》規定,任何雇主如果不給予產假、不按照規定付給薪酬或者不根據條例的規定付給疾病津貼,都屬于犯罪,一經定罪,可處以第五級罰款(50 000 元港幣)。
男性雇員如果是嬰兒的父親,有權就每次分娩享受不多于5 天的假期(不論是否連續)。雇主應當按規定給予男性雇員侍產假并支付薪酬,如果違反的均屬犯罪,一經定罪,可最高處以第五級罰款,即50 000 元港幣罰款[1]。
在澳門,任何雇主違反產假的法律規定,全部或部分否定雇員享受產假的權利,按違法行為所涉及的每一雇員,處以20 000~50 000 元澳門幣的罰金。同時規定,任何雇主違反產假薪酬的規定,不履行產假期間支付報酬的義務,按違法行為所涉及的每一雇員,處以10 000~25 000 元澳門幣罰金[2]。
《女職工勞動保護特別規定》第13 條規定:“用人單位(雇主)違反本規定,不給予女性雇工產假的,由縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門責令限期改正,按照受侵害女職工每人1 000 元以上5 000 元以下的標準計算,處以罰款。”[4]6
《廣東省計劃生育條例》第30 條規定了生育子女的夫妻,女方享受80 日的獎勵假,男方享受15 日的陪產假[5],但是沒有規定違反本條的法律責任。
《女職工勞動保護特別規定》和《廣東省計劃生育條例》都沒有規定雇主不支付產假報酬的法律責任。
《香港雇傭條例》對雇主不給予雇員產假或者不支付產假薪酬規定了非常明確的法律責任,這種規定清晰、詳盡且易于操作。同時,香港雇主違法所須承擔的法律責任,在三地當中也是最重的,法定罰款數額是澳門的兩倍、內地的十倍,并且香港還將雇主的這種違法行為納入刑法規范,充分體現了香港法律對雇員權利的剛性保障,有利于勞動者在法律上享有的權益轉化為現實中的權益。澳門對雇主不給予雇員產假或者不支付產假薪酬的行為沒有入罪,處罰相較于香港要輕,罰款數額要少,但處罰比內地要重。
與香港和澳門比較,內地對雇主不給予雇員產假或者不支付產假薪酬的行為處罰較輕,廣東的獎勵性產假完全沒有規定相應的法律責任,這種過于溫和的責任制度,難以保障法律的有效實施。在實踐中,公務人員、事業單位、國有企業對獎勵假落實得比較好,在私營企業特別是中小企業基本得不到有效落實[7]。對這部分勞動者而言,獎勵假只是法律上的權益。相對于能夠獲得獎勵假的職工而言,享受不到獎勵假的員工會產生一種權利被剝奪感,更容易激化社會矛盾。
內地的產假制度與香港澳門相比,明顯存在假期長、責任輕、落實難的問題。內地的產假制度可能會導致勞動力成本提高、企業競爭力下降,從而使得企業不太愿意招聘女性職工,最終影響到婦女權益的實現。廣東毗鄰香港和澳門,外商投資企業也以香港和澳門為主,三地法律制度的借鑒和融合將有助于粵港澳大灣區勞動力的流動,對促進大灣區的建設有著積極的意義。
產假假期一般會考慮到產婦的身體恢復、哺乳育嬰、企業承受力、社會發展水平等因素。女性產后的恢復期約為42 天,考慮到分娩前的2 周待產期,給予56 天的產假基本能保障婦女的身體健康。隨著社會的發展,除了考慮女性的生理恢復需要之外,大多數國家會給予產婦超過保障性假期的福利性質的假期,也就是說產假會超過56天。但是福利性的產假不能任意擴展,應受制于社會的經濟發展,否則必然會增加企業的負擔,削弱企業的競爭力;同時過長的產假也會削弱女性的職場競爭力,反過來會影響女性的就業,加劇性別歧視,使原本就處于弱勢的女性在勞動力市場上雪上加霜。因此,立法者應當考慮到提升和保障女性社會地位的需要,防止生育期女性因為產假太長而失去職場競爭力,從而進一步降低女性在家庭中的地位。內地在國家層面的立法給予了女職工98 天的產假,雖然比不上西歐福利國家,但相比澳門的56 天產假和香港的70 天產假,仍然是比較長的,處于世界前列。考慮到我國仍然處在社會主義初級階段,筆者認為,目前《勞動法》第62 條規定的“女職工生育享受不少于90天的產假”的規定是比較合適的,90 天產假完全能夠確保產婦身體的恢復,同時不會造成勞動者技能的退化,也不會給雇主帶來太多負擔。這一規定也充分體現了立法之原則性與靈活性的結合,既做了一般性的兜底規定,同時又比較靈活,雇主可以通過制定規章制度或者通過與勞動者簽訂契約規定超過90 天的產假,把獎勵產假的權利交給雇主,這樣的制度設計更具有彈性和合理性。
內地一直以來將獎勵產假作為調控生育的輔助手段,凡是符合法律、法規規定生育子女的夫妻,就可以獲得延長產假的獎勵或者其他福利待遇。二胎政策放開后,各省市紛紛出臺了地方計生獎勵假,而且互相攀比,你獎勵80天,我就獎勵90天,大幅度增加產假的時間,海南省產假最長,達188天。同時,在各地的計生條例里都增設了長短不等的陪產假。陪產假最短的省份山東和天津為7天,最長的云南省達到了30 天。這種大幅度增加產假的做法無疑推高了用人單位的用工成本,可能會導致企業競爭力下降。筆者認為,將獎勵產假作為調控人口的手段值得商榷。其一,獎勵產假能否提高女性勞動者的生育率,目前沒有相應的實證數據支持。從二胎的政策效應可以推測出,獎勵產假對于刺激女性生育的效果是極其有限的[8]。影響女性生育的原因是非常復雜的,其中養育成本、社會生育習慣等起著重要作用,政府更應該從改變生育習慣、降低養育成本(比如免費幼托、發放食物券)等入手,因地制宜運用現金補貼和稅費優惠的經濟激勵政策來提高女性的生育率[9]。其二,執行難度大。產假關涉到勞動者、用人單位的切身利益。假期越長,用人單位的負擔就越重,落實的難度就越大,這一點也已經為研究者所證實[7]。就內地目前的產假執行情況而言,重要的不是延長產假的時長,而是擴大產假的覆蓋面,使廣大女性職工都能享有基本的產假待遇。其三,獎勵性產假缺乏足夠的法理支持。在勞動關系中,勞動者將自己勞動行為的控制權讓渡給雇主,雇主由此獲得了在勞動合同約定的時間和空間內支配勞動者勞動力的權利,雇主支付給勞動者報酬作為對價。計生獎勵假無疑減損了用人單位支配勞動者的時間,損害了用人單位的利益。除非這種損失能得到政府的補償,否則就是不公平的,在立法上缺乏正當性。政府所能做的應該是保障女性勞動者的基本權益,在立法上作兜底性的規定,規定女性勞動力再生產和撫育后代所必須的時間,而不能慷他人之慨,把原本屬于用人單位支配的時間強制性地分配給勞動者。退一步講,即便要獎勵也建議由企業來決定,而不是政府包辦,企業可以通過給員工提供比法律規定更好的生育方面的福利,以吸引勞動者的加入。
另外對于陪產假,法律可以規定一個比較適合的假期,參照香港的5 天侍產假,筆者認為,天津和山東的7 天是比較合適的,不宜再增加。
產假薪酬比正常工作的薪酬要低是世界上大多數國家的做法。建議采用香港的模式,香港產假薪酬為正常工作薪酬的4/5,澳門由于產假時長短,產假薪酬與正常工作薪酬基本不變,因此,內地如果要保留較長的獎勵產假,則建議產假薪酬為正常薪酬的4/5,或者直接規定獎勵假為不帶薪假期,以平衡勞資雙方的利益。如果取消獎勵假,則可以不降低產假薪酬。
內地勞動法律法規延續了“重賦權、輕保障”的立法風格,在產假法律制度上表現得尤為明顯,內地(以廣東為例)的產假是香港的2.5 倍,澳門的3.2 倍。但遺憾的是,法律雖然規定了女職工享有如此長的優厚的產假權利,但對用人單位違反規定的處罰很輕,甚至有的賦權沒有規定相應的法律責任,結果是這些權利在實踐中大打折扣[10],這樣不僅損害了法律的權威,也動搖了人們本不成熟的法律信仰。立法經驗表明,當權利變成傾盆大雨時,必然會遭遇法律適用的麻煩,權利的數量與權利的實效之間將呈現出一種衰減律。為了保證權利實現,通常會在立法上規定相應的法律責任,而且法律責任的嚴苛度與權利的數量成正比,因此必須加大對違法的懲罰力度,建立嚴密的法律責任體系,讓法律規定的權利真正落地。在香港,任何雇主如果不給予產假、不按照規定付給薪酬都屬于犯罪,一經定罪,可處以第五級罰款(50 000 元港幣),所以香港女性雇員的產假待遇能得到很好的落實,很少有雇主違反法律。這當然與其良好的法治環境有很大的關聯,但高昂的違法成本無疑是這些雇主不敢違法的最重要的原因之一。借鑒港澳的立法,結合內地的實際,建議內地加大懲罰力度,對不給予規定的產假和產假薪酬的,一經查實,按照受侵害女職工每人10 000元以上50 000 元以下的標準計算處以罰款。對于各省市規定的計生獎勵假,如果不能取消,省人大也應該在法律責任方面作出明確的規定,以避免獎勵假淪為紙面上的權利。
綜上所述,粵港澳三地的產假制度在休假時長、休假程序、工資待遇和法律責任方面都有較大的差別,尤其是在休假時長方面差距很大,內地產假時長甚至為澳門的3 倍多。究其原因,除了立法觀念的差別外,近年來內地產假時長的大幅度增長,與其本身經濟增長帶來的福利有關,也和內地出生率的持續走低有關。第七次人口普查數據顯示,中國總和生育率為1.3,已經低于國際社會通常認為的警戒線1.5,計生政策勢必會作出相應調整。產假被作為鼓勵生育的一個重要政策選項被各方關注,但產假應該休多久才合適,目前并未有社會共識。比較長的產假或許在短時間內有助于提升生育率,但長期看效果可能并不明顯。相反,現有研究表明,女性休產假時間太長,會加劇就業市場上的性別歧視,對女性就業、工資和職位晉升帶來更多負面影響,使女性更容易面臨“職場天花板”。因此,產假制度的設置必須進行科學論證,綜合考慮各種因素,找到一個能夠平衡國家、用人單位、女性職工各方利益的方案。隨著粵港澳合作不斷深化實化,粵港澳大灣區已經上升為國家戰略,大灣區融合面臨的直接挑戰之一就是法律體系的碎片化。三地應在立法、司法和法律服務方面作出相應調整,產假制度作為勞動法的重要內容,實現深度融合互動也是其應有之義。它山之石,可以攻玉,粵港澳三地可以互學互鑒。港澳地區可以借鑒內地法律,適當延長產假時間;內地也可以借鑒香港、澳門成熟的立法技術和立法成就,適當減少法定產假假期,取消地方的計生獎勵產假制度,合理設計產假薪酬制度,同時加大對違法侵犯女性職工產假權益的懲罰力度,以完善和改進內地的產假法律制度,實現與國際規則對接,為粵港澳大灣區的建設提供長期穩定的法治保障。