延伸性集體管理制度的本土化構建

張 耕,李 寧

信息技術時代，互聯網促使作品的傳播速度加快，作品的許可卻仍沿襲傳統的授權模式，傳播速率與許可效率不匹配，相關主體之間的利益沖突日益加劇。海量作品授權難問題是傳播與許可效率不匹配的一種典型表現。對于使用者而言，逐一獲取著作權人的許可不具有現實性，進而使用者“主動侵權”或“被迫侵權的現象層出不窮”。圖書數字化以后，盜版更為容易，現有的政策法規對數字版權的保護力度不夠，無主作品、外國作品更易成為侵權對象，著作權人維權困難。針對上述問題，各國相繼引入延伸性集體管理制度加以應對。我國實行傳統自愿授權的集體管理模式，集體管理制度在我國發展歷史短且運行效果欠佳。我國有必要謹慎考慮延伸性集體管理制度的引入，并根據本國國情對該制度予以重構。

一、延伸性集體管理制度的內涵及緣起

延伸性集體管理制度(Extended Collective Licensing,簡稱ECL)，是以著作權集體管理組織為依托，意在將集體管理組織與使用者簽訂的許可使用合同延伸至非會員，對非會員作品進行一并管理，是一種創新型管理模式。ECL產生于20世紀60年代的北歐國家，用以解決因廣播技術的發展產生的作品大規模授權問題。起初廣播者主張適用《伯爾尼公約》中的強制許可，后遭到著作權人的一致反對，ECL得以產生。數字時代的到來，海量作品許可授權難已成為全球化難題，各國相繼引入ECL加以應對。2006年俄羅斯在新修訂的聯邦《民法典》第1242條至1244條具體規定了著作權的集體管理制度，并在其中規定了延伸性集體管理。俄羅斯實行權利人授權管理與延伸性集體管理并存的兩種管理模式，管理組織要想延伸管理必須獲得國家授權，延伸管理的范圍限于法律的規定[1]。英國引入ECL更側重于提高經濟效率，主要目的是為了應對金融危機，同時也為了迎合歐盟統一市場的各項政策。英國實行申請適用的方式，對施行主體提高了廣泛代表性的門檻，沒有明確ECL的適用范圍，在ECL的運行機制中賦予權利人與使用者充分自主性，同時構建了爭議解決機制及集體管理模式數字化管理平臺[2]。面對海量作品的海量授權問題，各國紛紛考慮引入ECL，ECL將成為最有效的解決辦法之一。

二、ECL的性質與功能

關于ECL的性質有兩種觀點。一是“權利限制說”，二是“權利行使說”?！皺嗬拗普f”認為ECL實質是一種權利限制制度，集體管理組織可以未經授權對著作權人的作品實行“一攬子”許可，減弱權利人對作品的支配性，同時使著作權人喪失與使用者進行許可費協商的可能。在北歐等國的立法中，多將該制度歸于權利限制的章節。“權利行使說”認為ECL本質是促進著作權人行使權利的一種工具[3]。ECL與傳統的集體管理制度的區別僅在于權利來源不同，對非會員的利益并不會造成損害，相反會促進版權市場作品的流通，促進文化產業繁榮。“權利限制說”相對更為合理，權利的行使應該是權利人主動行使的一種狀態，即便ECL會促進著作權人權利的行使，但也是以一種“先斬后奏”的形式出現，行使權利的時間、狀態事先不受著作權人掌控。就北歐國家的ECL而言，首先，ECL限制了非會員權利人是否加入集體管理組織的自由，一并對所有權利人實行“一攬子”管理模式。其次，與使用者進行議價磋商，由集體管理組織代為進行，可能不符合部分權利人內心期待。雖然可以賦予非會員選擇退出機制及單獨的報酬請求權，但無形中加重了權利人負擔，一定程度上減弱了他們對版權的排他性和支配力。

ECL的引入便于使用者對作品的大規模利用。網絡的發展促進了文化產業的繁榮，同時使用者對作品的使用數量也隨之增多。對于使用者來說，逐一獲取著作權人的許可需要耗費巨大成本，此外，還有一部分真正的著作權人難以找到，使用者極易陷入“被迫侵權”的法律困境。實踐中，卡拉OK領域首當其沖。卡拉OK不同于其他行業，餐廳、商場、超市等場所對音樂作品的選擇不具有偏好性，而歌廳依靠自助點歌系統運營，消費者對音樂作品的需求具有特定偏好性，若歌廳無法獲得大量作品授權，則難以運營[4]。數字圖書館也是信息社會的產物，通過對文本、數據、圖像等進行采集、整理、加工，儲存，供用戶進行訪問、線上閱讀、遠程教育等，這都基于數字圖書館擁有龐大的數據資源之上[5]。通過逐一授權的形式獲取著作權人的許可有違信息技術的快捷性，難以發揮數字圖書館的效用。國際通行的做法更多是通過集體管理組織發放授權統一許可。然而我國的著作權集體管理制度存在諸多缺陷，集體管理組織管理作品的數量過少，不能達到發放海量作品許可的需求。除此之外，其他領域也存在海量作品授權難的情況，ECL可以有效解決這種困境，有效降低使用者搜尋成本，提高許可效率，促進作品傳播。

實行ECL有助于保護非會員著作權人利益。按照傳統的集體管理模式，非會員作品不受集體管理組織保護，使用者有機可乘，無主作品、外國作品更易成為侵權對象。即便使用者具有高度的知識產權保護意識，意圖尋求著作權人獲取許可，對于無主作品、外國作品也難找尋到著作權人，非會員的利益極易受到損害，有的甚至受損而不自知。ECL可以有效保障非會員利益，一旦實行ECL，使用者無論是使用無主作品或是外國作品都需要事先經過集體管理組織，與集體管理組織簽訂許可協議，并向其繳納使用費。集體管理組織可以通過外國集體管理組織找尋找到外國作者，對無主作品的許可使用費提存加以保管。此外，還有一部分非會員，明知自己的著作權受到侵犯，卻因訴訟耗費的精力與所獲收益不成正比而放棄維權。譬如北京攝影協會副主席李英杰就曾因為使用者未經許可使用幾張照片，侵權數量較少放棄維權。一旦賦予集體管理組織延伸性管理職能，集體管理組織就會幫助著作權人維權。實踐中很多著作權人因為使用者侵權數額較小不愿提起訴訟，由此助長了使用者肆無忌憚的侵權行為。我國國民知識產權保護意識并未得到有效普及，ECL的建立可以幫助更多“被侵權而不自知”的主體維權，也會使許多明目張膽侵權的使用者望而卻步，有助于全民知識產權保護意識提高。

ECL將其與使用者的許可協議延伸至非會員權利人，即便非會員權利人并未加入該組織，但實際上集體管理組織已經有效發揮了管理職能，相當于間接增加了集體管理組織的管理數量，有助于調動積極性，促使進行內部改革。非會員權利人對ECL“強制”管理其權利存在異議，若不竭力保護好非會員著作權人的利益，可能會招致更多訴訟風險。上海市黃浦區文化市場聯合會副會長朱南認為，非會員訴求的實際起因是對權利人與集體管理組織之間就版權集體利益分配及轉付多少存在著矛盾。引進ECL后，面對龐大的非會員作品數量，為減少訴訟風險，著作權集體管理組織勢必會改善其職能。同時該制度一旦建立，立法者會采取相應配套措施預防可能出現的問題，比如確保非會員權利人與權利人地位平等以及報酬的獲得等。引進ECL有助于倒逼集體管理組織的變革，符合未來集體管理組織的發展要求。

三、ECL本土化構建的正當性和可行性

學界對ECL的引入存在不同觀點。部分學者(1)胡開忠、孟祥娟為代表的學者支持ECL的引入。他們認為該制度的引入可以降低市場交易成本，有效保障非會員著作權人利益。支持引入ECL，還有部分學者(2)熊琦、盧海君等學者則持反對態度，認為ECL模式會過度干預市場自由，違背意思自治原則，在現行的法律框架內可以解決當下困境，沒有引進必要；同時ECL需建立在成熟的集體管理組織之上，我國集體管理組織存在諸多問題。持反對觀點。ECL實質是賦予著作權集體管理組織一種“延伸性管理”職能，關于該制度構建的爭議即是否應賦予集體管理組織這一職能。由此可以看出爭議的落腳點歸究于對作品進行“延伸性管理”是否恰當，以及集體管理組織是否可以承擔起這一職能等兩個方面。

(一)延伸管理非會員作品的正當性

對非會員作品進行延伸性管理并未破壞意思自治原則，是對私人自治原則的變通應用。著作權作為一種私權，核心價值在于私人自治，著作權法的制度設計應當圍繞私人自治來安排[6]。有學者認為，ECL模式對著作權人的意思自治造成一定程度破壞。ECL為了追求延伸性的法律效果，不惜“褫奪”權利人支配利益變動的意志，突破私法領域的基礎性原則[7]。還有學者主張集體管理組織管理作品應當有正當的權源，不論是基于信托或是委托關系，最終權源應當是基于權利人的授權[8]。ECL未經許可對著作權人作品進行延伸管理，缺乏正當的權利來源，不符合意思自治原則。討價還價的理論模型建立交易雙方地位完全平等的構想上，著作權交易市場中不可能存在完全的意思自治。完全放任合同自由可能會導致形式上自由而實質上不平等的現象。忽視不同主體的地位，適用同樣的規則，往往會導致實質的不公平。許多制度都是基于調整雙方的不平等地位保障弱勢一方的利益而產生，著作權集體管理組織即是如此。賦予集體管理組織延伸管理的職能，同樣也是為了調整著作權領域的利益不平衡問題，可以對意思自治原則作適當限制。此外，各國在引入ECL時都會根據本國國情加以變通，在制度設計上最大化保障著作權人利益。ECL是一種平衡機理運作方式，是對私人自治的一種補充而非替代，并未取消相關權利人與延伸性集體管理組織的協商環節，而是在其他環節和領域得以替代完成[9]。

現行集體管理模式存在局限性，已不能有效解決當下問題。在ECL模式未出現之前，存在兩種模式。一種來自于權利人的授權，另一種來自于法律的強制性規定。傳統的集體管理模式源于19世紀中葉，以信托原理為基礎，實際上是一種委托集體管理制度，以權利人的授權為基礎，利用著作權集體管理組織作為聯系使用者與權利人的紐帶，以彌補著作權人個人管理的不足。該制度以會員權利人的授權為基礎得以運作，非會員權利人的利益卻無法得到保障。比如目前的P2P共享軟件的產生，加劇了使用者和權利所有者之間的對立沖突，最終導致“兩敗俱傷”。在Napster案[10]中，最終法院宣布判決關閉Napster公司。雖然維護了著作權人利益，但一定程度上阻礙了更多受眾接觸音樂作品的機會，并不能有效防止類似侵權現象發生，還會有無數個“Napster公司”出現。面對此問題，ECL可以與當下的數字管理系統很好結合起來，著作權集體管理組織通過發放一攬子許可協議，關于費用及使用時間可以由雙方協商，使用者可以基于特定的網站從海量作品中隨時獲取想要的作品，無須再通過共享軟件去交換獲取，未授權權利人也可以通過網絡查詢到自己作品的被使用記錄而獲取補償。當前網絡中的大量作品授權產生的問題，單就傳統意義上的著作權集體管理模式無法應對。

此外，還存在強制性集體管理模式。法國采用該模式，在某些作品使用領域，權利人完全依托集體管理組織，僅能通過集體管理組織行使權利，僅能向集體管理組織要求支付報酬。該制度由于限制性較強，沒有得到廣泛適用。法律許可制度也是為了方便使用人克服大量使用作品情況下較高交易成本而產生的一種制度，其又包括強制許可和法定許可。該制度直接從根本上剝奪了權利人的自愿性,權利人無權拒絕許可或無須談判使用條件。部分學者主張進一步擴大法定許可的范圍，將傳統的著作權集體管理制度與法定許可制度相結合解決當下面臨的問題。然而保持法律的穩定性是必要的，不可朝令夕改。互聯網主導下的時代形式多變，出現新情況就要擴大法定許可范圍，無疑會對法律的穩定性造成損害。通過列舉式的方法一昧擴大法定許可范圍只是權宜之計，不能從根本上解決問題。值得注意的是，世界知識產權組織作出明確的表態，它認為各國應當維護權利人自愿加入管理協會的自由，盡可能避免強制的集體管理[11]。

由此可見，面對著作權領域中的諸多問題，傳統的集體管理模式不能兼顧所有權利人的利益，強制性集體管理模式直接剝奪了權利人的自愿性且適用范圍狹窄，都不是解決眼前問題的良好之策。

(二)我國著作權集體管理組織具備延伸管理的可行性

許多學者反對引入ECL的原因之一在于該制度需建立在完善的集體管理組織之上，集體管理組織的運營態勢決定著ECL能否合理移植并自洽[12]。當前，我國集體管理組織確實存在許多問題，但這并不能成為拒絕引入ECL的理由。與發達國家相比，我國的集體管理組織還有很大發展空間。而我國的集體管理組織已經初具規模，如中國音樂著作權協會在全國經濟較為發達的地區已經設置了20個分支機構，并在全世界的53個國家或地區設立了海外協會[13]。同時采用國際上先進的數據管理，為ECL的引入提供技術支持。

我國已存在適用延伸性管理的實踐。2010年施行的《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)仍無法實現廣播電視組織使用世界范圍內海量音樂作品不侵權的情境時，音著協按照該《辦法》及相關國際慣例規定，將海量音樂作品一攬子授權給廣播電視組織，由其作為中介轉付使用費給權利人，同時非會員權利人主張權利時，由音著協承擔擔保法律責任[14]。如2010年上海世博會期間，音著協對世博會使用音樂作品采取一攬子授權許可的方式，并承諾由其承擔所引發的相關著作權糾紛。可見，雖然我國并未立法明文規定ECL，但是實踐中卻已經有了具體施行，是具備可操作性的。

(三)ECL本土化重塑措施

2011年我國《著作權法》第三次修訂工作啟動，國家版權局在提出的草案一稿中規定了ECL，引發社會熱議。我國立法者意圖借助《著作權法》第三次修訂之際，保護那些遺落于著作權集體管理組織之外的非會員人利益。然而經過學界的相關爭辯、討論，2020年11月我國完成了對《著作權法》的第三次修訂，最終該制度未獲通過。盡管如此，不可否認該制度仍然是解決海量作品的最佳模式，是未來時代發展的趨勢，各國引入ECL只是時間問題。移植外國的法律文化時，不能僅是對外國法律規則的形式再現，而是要在研究法律理念的基礎上實現文化再造[15]。我國引進ECL是必要的，但要立足國情，在借鑒北歐等國家經驗的基礎上對該制度進行適當改造。可以在考量基礎之上先行構建，但實施不能急于一時，要做好大量準備工作，引進該制度時盡量建立一個較為完善的著作權集體管理制度，同時建立相應配套措施。只有在做好相應準備時，才可以真正付諸實踐。

1.完善我國著作權集體管理組織

延伸管理職能的有效發揮建立在完善的集體管理組織之上。目前我國的集體管理組織不成熟，運行效果欠佳，這也是諸多學者反對引進ECL的原因之一。我國《著作權法》完成了第三次修訂，著作權集體管理組織的性質為非營利法人，未突破集體管理組織的壟斷性地位，且自身仍然存在許多問題。中國是世界上音樂數字化程度最高的國家之一，數字音樂使用率超過了96%，但是根據國際唱片業協會的統計，目前中國網絡音樂用戶付費轉化率仍處于較低水平；美國音樂付費率接近50%，中國只有5%左右。我國集體管理制度存在版權管理低效、無序等問題[16]。2020年受新冠疫情影響，線上作品使用數量急劇增長，需要一種有效管理模式來提高許可效率。集體管理組織不應只是對其管理的作品目錄及內容逐一進行確認，而不能提供一攬子式許可合同。我國的集體管理組織的成立運行帶有濃厚的行政色彩，實際運作中缺乏透明度、運行效率低下[17]，著作權人對集體管理組織缺乏認可度。

美國作為版權高度發達的國家，著作權集體管理采取自由競爭的模式，給予權利人充分選擇余地。我國可以對此借鑒并改良，實行壟斷競爭性模式[18]?？梢詫⒓w管理組織的數量適當放寬，將同一領域的集體管理組織數量控制在三家左右，這樣既可以防止因集體管理組織過多引起管理的混亂，又可提高集體管理組織的競爭積極性，有助于集體管理組織提高自身管理，給權利人更多的自主選擇權。關于延伸性管理，可以借鑒英國的申請制形式，在我國，三家集體管理組織中若有實行延伸性集體管理打算的，須事先提交申請，申請的內容包括已加入的會員數量、已通知到的非會員數量、通知方式及已預知的將會退出的非會員數量等，經由著作權主管部門批準。著作權主管部門可以由此判定集體管理組織是否具有實行延伸性集體管理的資格，最大程度保護權利人利益。

著作權主管部門具有較大的決定權，為防止著作權主管部門與集體管理組織之間進行不正當交易而擠壓其他管理組織，有必要設置單獨的監督機構?？梢杂刹煌I域權威的著作權人代表組成單獨的監督機構。根據我國《著作權法》的規定，使用費的收取標準由使用者代表與集體管理組織協商確定，監督機構也可以協助著作權主管部門監督使用費標準的確定過程，同時對許可費的發放情況進行監督。

2.構建合理的非會員權利保障機制

ECL一定程度上是對非會員權利的限制，應將這種限制可能產生的不利影響降到最低。ECL的施行需要使用者、集體管理組織、著作權人三方努力，不能僅施壓于集體管理組織。使用者負有提前聯系著作權集體管理組織的義務，若使用者欲大量使用作品，應提前五天聯系集體管理組織，給集體管理組織充足的時間聯系非會員。非會員權利人大致分為兩類：一類是有能力對自己作品進行管理不愿加入集體管理組織的人；另一類則是因時間、距離等因素難以找尋到的著作權人。我國在引入時，需進行合理的制度設計，不能采取“一刀切”的方式對待非會員著作權人。對于有能力自我管理的權利人，應充分尊重意思自治，對缺乏管理能力的權利人利益予以充分保障。集體管理組織對非會員權利人應進行分類管理，對無主作品、外國作品等的弱勢著作權人，可以直接延伸管理加以保護。對有能力對作品進行自我管理的著作權人則應事先征詢其意愿，這需要集體管理組織事先做好大量數據入庫工作。

信息技術的發展，使版權登記更為方便。完善著作權登記制度確有必要，不僅在發生權屬糾紛時能為著作權人提供證明，在其他方面也發揮著重要作用，做好版權信息登記為集體管理組織找尋非會員著作權人提供了便利。著作權人進行作品登記時可以提前備注是否接受延伸管理，未作出聲明的不能默認權利人接受管理。此時集體管理組織應通過登記的聯系方式找到作者，五天期限屆滿未能聯系到的視為接受管理，即集體管理組織必須盡到“勤勉搜索義務”。

事后權利人享有選擇退出的權利，即使版權登記時同意接受延伸管理。因為當時非會員雖然選擇接受延伸性集體管理，但并未選擇集體管理組織，當時作出允諾時的意思表示存在瑕疵。若是事后發現集體管理組織不滿意，可以以任意方式、任何時間選擇退出。只有這樣，才可以使非會員的權利得到充分保障，最大程度尊重非會員的意思自治。

3.確立完善的爭議解決機制

我國應設立相應的爭議解決機制，為著作權人提供救濟途徑。我國新修訂的《著作權法》僅規定了在集體管理組織與使用者代表就使用費協商不成時，可由著作權主管部門裁決或向法院起訴，以及國家著作權主管部門應對集體管理組織的行為監督。但是未規定當集體管理組織未按照約定標準收取使用費時著作權人的救濟途徑，也未規定權利人就管理費收取、許可費的分配以及權利退出程序等問題與著作權集體管理組織發生爭議時的具體解決方案。權利人可以提起訴訟，集體管理組織相較著作權人處于優勢地位，著作權人難以尋求救助。此外，訴訟程序復雜，影響爭議解決的效率。我國可以借鑒英國建立專門的調解或仲裁作為訴訟的前置程序。只有構建一套完整的程序制度，才能為實體法的施行提供保障。

4.建立相應配套措施

現行《著作權法》中新增了權利信息查詢系統，向社會公布使用費及管理費的分配情況，便于權利人和使用者進行信息查詢。該條款僅涉及費用的使用分配情況，內容比較單一，可以根據具體情況適時增加不同板塊。權利信息系統中應增設非會員板塊，其中包括集體管理組織已經延伸管理的作品，以及非會員拒絕適用延伸管理的作品，以防非會員作品未經許可被使用，便于非會員維權；同時使用者可以更清晰地了解哪些作品非會員拒絕適用管理，更容易找尋到權利人進行協商以獲取授權。