我國企業程序出罪機制的多層級構建

周璐媛

（中國政法大學，北京，100088）

雖然合規制度在我國已經設立多年，但是僅存在于民商法、經濟法、勞動法、知識產權等領域。國家對企業合規制度高度重視并發布了一系列企業合規管理指引，甚至初步形成了企業合規管理體系的中國標準，力圖推動那些外向型企業在合規管理方面“與國際接軌”。刑事合規相對于刑法的“事后懲治”而言，是刑法實體法的“前置”，以使得涉案企業能夠及時擺脫訴累并且避免刑罰化處理帶來的企業毀滅性的打擊，以達到“交出自然人，放過無辜企業”的效果[1]。

由于學界研究的不斷深入，刑事合規的熱點逐漸從該制度的正當性問題慢慢擴展至以“暫緩起訴協議”（Deferred Prosecution Agreement，即DPA) 和“不起訴協議”(Non－Prosecution Agreement，即NPA)為典型的合規正向激勵、刑事合規的制度邊界、刑事合規置于何處等問題。刑事合規制度應當以何種方式引入仍沒有定論，是吸收國外的合規制度還是創立本土化制度呢？是單獨引入此制度還是與我國原有的制度相結合呢？一言以蔽之，一為引入內容，二為引入方式。本文擬從這兩個角度入手來進行探討。

一、我國企業刑事合規制度的構建思路

（一）審前轉處協議模式

美國是世界上唯一一個同時采用暫緩起訴協議制度和不起訴協議制度的國家，而其他國家都只采取僅適用暫緩起訴協議一種方式。如果我國要引入審前轉處協議，是借鑒美國的二元模式還是其他國家普遍采用的一元模式呢？二元模式意味著案件即使沒有達到證明標準，只要犯罪嫌疑人、被告人同意采用企業刑事合規制度，就默認了犯罪嫌疑人、被告人構成犯罪，這與我國的證據裁判原則相悖[2]。因此美國的二元模式與我國現實不相符，不宜直接嫁接至我國，宜采用一元模式即暫緩起訴協議。

但暫緩起訴協議中的合規計劃應當于何時制定才能達到暫緩起訴的適用條件呢？目前有兩種模式，其一為事前企業合規不起訴模式，其二為事后企業合規不起訴模式。美國、英國、德國、澳大利亞等國家一般都采用事前企業合規不起訴制度。若企業涉嫌犯罪，在考慮企業犯罪嚴重程度以及公共利益之后，之前所建立的有效的合規計劃可作為尋求不起訴、作出無罪抗辯、獲得減免刑罰乃至與監管機構簽署暫緩起訴或不起訴協議的依據，企業由此可以最大限度地減少損失[3]，而刑事司法系統則節約了起訴后審判所需耗費的司法成本，達到互惠雙贏的目的。但事后企業合規不起訴模式允許企業在犯罪之后再建立有效的合規計劃以適用企業刑事合規制度。這兩種模式的本質差別就在于合規計劃于何時建立，事前模式是有效的合規計劃在審查起訴階段之前便已經制定的，而事后模式是有效的合規計劃在審查起訴階段之后才制定的。

浙江省人民檢察院2020年10月16日下發的《關于開展企業經濟犯罪刑事合規法律監督試點工作的意見》中指出：“各類依法設立、具備法人資格，從事正常生產、經營活動的市場主體，因涉嫌本意見規定的經濟犯罪被移送審查起訴，符合起訴條件，自愿認罪認罰，承諾開展刑事合規建設與接受考察的，可暫緩起訴，待考察期滿后，視情予以提起公訴或不起訴處理。”第一，此《意見》對于企業的規模并不要求，只要滿足起訴條件，自愿認罪認罰的，承諾開展合規建設的就可以暫緩起訴。第二，并不要求企業提前進行合規建設，只要事后愿意整改即可。雖然我國中小企業構建企業刑事合規計劃的積極性較小，設立企業刑事合規制度最后極大可能只會被大企業頻繁使用，但是若在制度上斷絕了他們適用的可能性，那便會造成立法上的不公。陳瑞華老師認為“企業合規不起訴制度”概念是檢察機關對于那些涉嫌犯罪的企業，發現其具有建立合規體系意愿的，可以責令其針對違法犯罪事實，提出專項合規計劃，督促其推進企業合規管理體系的建設，然后作出相對不起訴決定的制度[4]。綜合這兩點可推知，我國目前推動構建的企業合規不起訴制度為事后模式，即涉嫌犯罪的企業與公訴部門達成一種特殊的協議，要求涉案企業或員工繳納高額罰金并承諾在一定期間內建立合理有效的合規計劃。如果在協議規定的期限內，企業按時繳納罰金，且其合規計劃通過審核，公訴部門則不再起訴[5]。這是企業合規制度在我國的本土化改造，企業合規制度前期費用消耗巨大，一旦選擇事前企業合規不起訴制度，就會使得絕大多數中小企業不得不與此制度絕緣，企業合規不起訴制度自然地就成為了大企業逃避追究刑事責任的“天然保護傘”。筆者認為可以適用綜合模式，由企業自主選擇適用審前轉處協議的階段，可以采用事后企業合規不起訴模式。但若企業在審查起訴階段之前已經建立了企業合規計劃，可以作為參考因素之一，適當縮短考驗期或者減少罰金。

（二）認罪認罰

不少地區的企業刑事合規制度意見稿中提及“自愿認罪認罰的，承諾開展刑事合規建設與接受考察的，可暫緩起訴，待考察期滿后，視情予以提起公訴或不起訴處理”。認罪認罰不僅僅表現出企業明確的悔過及愿意合作的態度，其在認罪認罰基礎上積極的自我改造是實現企業刑事合規制度價值的重要環節。企業在暫緩起訴協議中所提供的有罪供述以及證據亦是企業一旦不履行協議，遭到起訴確保其有罪的證據保障，能形成對企業認真履行承諾的有效約束。

學界雖然對“認罪”有不同的理解，但是主流意見認為“認罪”并非提供犯罪細節的“供述”或“自白”，應當是一種“概括認罪”[6]，《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》也對此給予印證。雖然認罪認罰從寬制度也適用于單位犯罪，但是筆者認為企業刑事合規制度中的“認罪”含義不能等同于認罪認罰從寬制度中的“認罪”含義。由于企業刑事合規制度的激勵力度遠強于認罪認罰從寬制度，因此在認罪時應要求對指控行為的承認，也包括同意指控的罪名、犯罪形態等細節。如果企業對于罪名、犯罪形態等不認同，但是認同該行為已經構成犯罪行為，則可以退而求其次適用認罪認罰從寬制度而不適用企業刑事合規制度。美國的兩種企業合規不起訴制度，即暫緩起訴協議和不起訴協議不需要涉案企業必須認罪。可以在認罪或不認罪的情況下，同意歸還、沒收、經濟制裁和其他法律與治理結構改革結合的處罰方案，以防止犯罪行為再次發生。若其違反或不履行協議內容，檢察機關將以原罪起訴至法院；反之，則案件終結[7]。但在實踐中，美國幾乎要求所有企業在暫緩起訴協議中承認罪行，并強調該認罪表述可以作為后續起訴階段證據使用，這點值得我國效仿。

《指導意見》亦指出：對于“認罰”的理解應為在不同訴訟階段有不同的表現，在偵查階段表現為表示愿意接受處罰；在審查起訴階段表現為接受人民檢察院擬作出的起訴或不起訴決定，認可人民檢察院的量刑建議，簽署認罪認罰具結書；在審判階段表現為當庭確認自愿簽署具結書，愿意接受刑罰處罰。企業刑事合規制度中的認罰如何理解呢？筆者認為，對于認罰不能只是概括性的愿意接受處罰的意愿表示，而應當構建具體的合規計劃來加以展示，包括風險評估機制、有效的政策和程序、良好的培訓和溝通機制、匿名報告機制和調查機制、第三方管理機制、并購合規管控[8]。

（三）罪名范圍

認罪認罰從寬制度對于罪名范圍并沒有限制，無論輕罪還是重罪均可適用此制度。但是在企業刑事合規不起訴制度的試點過程中，檢察院仍只對于經濟犯罪進行合規建設。在浙江省《合規試點意見》中指出：“企業經濟犯罪刑事合規法律監督工作適用罪名范圍僅包括刑法第三章第二節至第四節、第六節至第八節所涉部分罪名”①具體包括：走私普通貨物、物品罪，虛報注冊資本罪，虛報出資、抽逃出資罪，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪，高利轉貸罪，騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，非法吸收公眾存款罪，逃稅罪，逃避追繳欠稅罪，騙取出口退稅罪，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，虛開發票罪，非法出售增值稅專用發票罪，非法購買增值稅專用發票、購買偽造的增值稅專用發票罪，非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，非法出售發票罪，持有偽造的發票罪，假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪，侵犯著作權罪，銷售侵權復制品罪，侵犯商業秘密罪，損害商業信譽、商品聲譽罪，虛假廣告罪，串通投標罪，非法經營罪，非法轉讓倒賣土地使用權罪，逃避商檢罪。。將罪名僅限制于經濟類犯罪，是否又從技術層面上限制了企業刑事合規制度的作用，但是擴大的邊界又如何界定呢？

世界范圍內企業刑事合規不起訴制度對于罪名范圍的規定有兩種模式，其一是以英國為典型的列舉模式。英國規定了企業緩起訴制度的罪名范圍包括普通法犯罪和法定罪行，具體來說包括普通法犯罪中的串謀詐騙和欺騙公共收入、制定法中的一系列經濟犯罪[9]，與我國試點的理念相一致僅包括經濟犯罪。其二是以加拿大為典型的排除模式，排除造成了嚴重的身體傷害或者死亡，或者對國家安全造成損害，或者行為系為了犯罪組織或恐怖組織的利益而實施，或者與上述組織發生關聯的犯罪[10]

筆者認為目前單位犯罪的形式五花八門，如果采用列舉模式將會導致企業刑事合規制度所發揮的作用十分有限。正如雀巢案中，公司員工非法獲取公民個人信息，并不屬于經濟犯罪而是屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪，若只限定經濟犯罪便會導致大量的單位犯罪案件都不能適用企業刑事合規制度。因此，罪名范圍并不應該局限于經濟犯罪類，而是應將適用罪名擴大至所有的單位犯罪罪名，借鑒加拿大的排除模式，在量刑上對適用范圍進行限制，對于嚴重危害國家政治、經濟和金融安全，嚴重影響社會穩定，嚴重損害民生民利，以及犯罪嫌疑單位、犯罪嫌疑人因實施同類犯罪受過刑事處罰的案件排除在外。

（四）監督體系

杜克大學法學院教授Brandon L.Garrett指出：“有些公司不僅‘太大而不能倒閉’（too big to fail），而且‘太大而不能坐牢’（too big to jail）：它們被認為對經濟非常有價值，以至于檢察官可能不會讓它們對自己的罪行負責[11]。從這個角度看，以暫緩起訴協議和不起訴協議進行和解的最大問題就在于整個司法過程都只由公權力機關和企業參與，極具隱秘性和不透明性，外人無法知曉案例的全部事實和判斷依據。檢察官在整個過程中既是公訴人，又是法官甚至陪審團，也缺乏相應的司法審查，外界甚至不知道公司的哪些行為違背了法律，因此很難保障結果的客觀公正。

2020年初的余金平交通肇事案件雖然主要圍繞著上訴不加刑制度開展討論，但是也是法院對于《刑事訴訟法》第201條的無聲回應，檢察權的擴張勢必會引起法院的不滿。如前文所述，我國宜采用暫緩起訴制度，刑事合規不起訴制度的最終決定權不再交由檢察院而是需要經過法院批準。

浙江省《合規試點意見》提及：“對于考察監督期滿，實現預定刑事合規建設目標的企業，經公開聽證后，予以不起訴處理；對未達預定刑事合規建設目標的企業，予以提起公訴。”陳瑞華教授也在寧波市檢察院舉辦的“涉罪企業合規考察制度”專家論證會中提出，必要時設立公開聽證制度，讓被害方、公安機關、行政監管部門等參與，建議以專門條款形式規定聽證制度，以公開透明發揮最大社會效果，對檢察官來說既是約束也是保護[12]。筆者認為應由檢察院扮演管家的角色篩選適用刑事合規的企業，再由法院承擔主人的角色進行監督，最終決定是否啟動刑事合規制度。但有學者認為，檢察官既然是當事人一方，自然應該從公益角度出發，衡量斟酌特別預防目的之后，決定放棄訴追而為單純緩起訴處分之權限，而基于權力分立原則，無須經過法院審查、監督及同意[13]。但是不需要經過法院審查、監督及同意將會導致由檢察院代替審判終結案件的效果，這種變相的審判權沖擊了我國人民法院獨立行使審判權的原則。因此，可供我國法院參考的監督路徑有兩種，一種為暫緩起訴協議的通過需要法院批準，即美國模式。另一種為法院只需審查形式上有無錯誤，例如暫緩起訴協議的簽署是否自愿合法。若不進行實質性審查，該監督體系將會形同虛設，因此應參照美國模式來建立刑事合規中的監督體系。

筆者還在調研過程中發現，企業合規不起訴制度的試點目前僅設置在人民檢察院，公安機關和人民法院對此制度關注較少。但是有些檢察官并不看好刑事合規，現實原因是在人民檢察院內設機構進行改革后，與刑事合規有關的案件一般會分配到主管經濟犯罪的檢察部，人民檢察院有限的人力將會限制企業合規不起訴制度的發展。并且公安機關在經歷立案、偵查環節之后再移送到檢察機關，隨后檢察機關適用企業合規不起訴制度，如此一來花費的時間就太長了，極大可能會產生“水波效應”，與該制度設立的初衷相悖。可以考慮在公安機關偵查案件時，如果認為該案可以適用合規制度，可以將案件提前移交給檢察機關，防止錯過救助企業的黃金時期。

二、企業程序出罪機制構建五維度

（一）概述

企業出罪模式主要包括實體法出罪模式和程序法出罪模式。實體法出罪模式無論采用階層理論還是四要件理論，其本質都是“形式入罪實質出罪”[14]，在此不贅述。實體法企業出罪模式意味著否定企業犯罪的成立[15]，程序法企業出罪模式有兩大種類，其一是由于違反程序而導致的實體出罪，其二是雖然沒有違反程序，但是在綜合考量之后設立了某種制度，從而減輕甚至免除已有懲罰，下文主要討論第二種類別。

我國《刑事訴訟法》在第12條中就變相表達了程序法出罪的功能。若沒有經過法院依法判決，也不能對犯罪嫌疑人、被告人確定有罪，此處提及的法律自然包括實體法和程序法。除了違反程序法的情形，在《刑事訴訟法》中規定的程序出罪制度可分為以下五種：法定不起訴、證據不足不起訴、酌定不起訴、附條件不起訴和特殊情形下的不起訴。企業刑事合規制度方興未艾，其引入是勢在必行的。自然企業刑事合規不起訴制度也屬于企業程序法出罪的一種。那么刑事合規制度引入之后，應居于我國《刑事訴訟法》何處呢？

企業合規制度發軔于美國，歐美國家將企業合規作為刑法激勵模式，包括以合規為根據做出不起訴的模式、以合規為無罪抗辯事由的模式、以合規作為從輕量刑情節的模式、以合規換取和解協議并進而換取撤銷起訴結果的模式、以對違法行為披露換取寬大刑事處理結果的模式[16]。我國實體正義與程序正義有機統一，若將合規視為無罪抗辯的事由，會造成以錢買刑的表象并造成嚴重后果。考慮到我國企業規模大多為中小企業，大規模企業較少的現實情況，若以費用昂貴的刑事合規計劃只能換取量刑或者罪名的從輕，可能會導致削弱絕大部分企業參與企業刑事合規制度的積極性，對于企業的刑事激勵力度便會大打折扣。因此可以考慮以不起訴模式為主，輔之以從輕量刑模式為輔的方案。

（二）法定不起訴制度

法定不起訴制度在我國規定的種類較少，檢察院只對于犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有《刑事訴訟法》第16條規定的情形之一的，作出不起訴決定。且該制度中，檢察院并不享有裁量權，只能根據法律規定作出不起訴決定。在企業刑事合規不起訴制度中，人民檢察院仍享有較大的自由裁量權，兩種制度背后的價值傾向截然不同。因此，若將企業刑事合規納入法定不起訴的條件之一無疑會造成體系上的紊亂，不能將企業刑事合規制度歸于法定不起訴制度。

（三）酌定不起訴制度

酌定不起訴制度又稱為相對不起訴制度，人民檢察院對該制度享有自由裁量權，在價值傾向上與企業刑事合規制度渾然一體。具體又可分為以下九種情形：（1）犯罪嫌疑人在中華人民共和國領域外犯罪，依照我國刑法規定應當負刑事責任，但在外國已經受過刑事處罰的；（2）犯罪嫌疑人又聾又啞，或者是盲人的；（3）犯罪嫌疑人因防衛過當或緊急避險超過必要限度，并造成不應有危害而犯罪的；（4）為犯罪準備工具制造條件的；（5）犯罪過程中自動終止或自動有效防止犯罪結果發生的；（6）在共同犯罪中，起次要或輔助作用的；（7）被脅迫誘騙參加犯罪的；（8）犯罪嫌疑人自首或自首后立功的；（9）犯罪輕微又自首的或犯罪較重而有立功表現的。一些有志于合規建設的檢察院也在通過酌定不起訴制度進行積極探索：2019年江蘇省檢察機關共對1098個犯罪情節輕微的民營企業或其工作人員作出不起訴決定。2021年2月，浙江省余姚市檢察機關對于涉嫌虛開增值稅專用發票的鄉鎮燈具企業和企業經營人進行了相對不起訴決定公開宣告。考慮到涉案單位和人員對鄉鎮建設和發展的較大作用和輕微情節，檢察機關合理合法地運用不起訴權切實保護民企發展。

但筆者認為雖然企業刑事合規不起訴制度與上述九種情形有共通之處，但是畢竟酌定不起訴并不對犯罪嫌疑人、被告人額外設定條件，并且也不設定考驗期直接作出不起訴的決定，最本質的區別在于酌定不起訴的適用范圍只針對輕微罪行，而企業刑事合規制度的適用范圍更為廣泛，這與企業刑事合規不起訴制度仍有差別。

（四）附條件不起訴制度

附條件不起訴制度是針對于未成年人設置的暫緩起訴制度，對犯較輕罪行的犯罪嫌疑人設定一定條件，如果在法定的期限內，犯罪嫌疑人履行了相關的義務，檢察機關應作出不起訴的決定。該制度以起訴便宜主義為基礎，體現了檢察機關的自由裁量權。企業合規制度是涉案企業針對經營管理中暴露的刑事風險防控漏洞，發揮刑事處罰威懾與合規激勵的機制作用，制定并執行嚴格的刑事合規計劃，建立完善相應的預防和內控機制，在承諾的期限內完善企業治理實現預定目標，并接受由檢察機關按協議內容進行監督和考察，也屬于廣義上的“附條件”。附條件不起訴制度的目的促進未成年犯罪嫌疑人的人格矯正，而企業刑事合規制度設立的目的是為了幫助我國企業順利經營，防止出現水波效應，避免出現“執行一案、破產一家企業、下崗一批職工”的現象。有學者認為結合我國國情，改造我國既有的附條件不起訴制度，賦予“條件”以新的內涵即合規計劃，將附條件不起訴的主體擴大至企業[17]。但是若如前文所述，將聽證制度引入企業刑事合規制度，由法院來把握最后一道防線，那么企業合規刑事制度歸于附條件不起訴制度就顯得不倫不類了。附條件不起訴制度是在檢察院審查起訴階段進行的，檢察官享有自由裁量權，與法院并沒有任何關系，此點與企業刑事合規制度截然不同。因此筆者認為不宜將“附條件”作廣義理解，將附條件不起訴制度的適用主體擴大至單位以達到構建我國的企業刑事合規制度的目的。

（五）特別不起訴制度

有學者認為，認罪認罰從寬制度是民營企業家和民營企業從寬保護的正當基礎，企業刑事合規制度是認罪認罰從寬制度的高級形式[18]。因此應將企業刑事合規制度與認罪認罰從寬制度合為一體，企業刑事合規制度只是認罪認罰從寬制度中的一個重要內容。筆者認為，認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用主體為所有犯罪嫌疑人、被告人，那么企業自然也能適用認罪認罰從寬制度。若認為認罪認罰從寬制度是企業刑事合規制度的上位概念，那何必再引入企業刑事合規制度，直接細分認罪認罰從寬制度又有何不可？且特別不起訴制度最終也能達到不起訴的結果，與企業刑事合規制度殊途同歸。

兩項制度的前提都是相同的，即企業如果想享受企業刑事合規制度的紅利，就必須認罪認罰。以事前做了有效的合規計劃或者承諾事后建立相應的合規體系作為分水嶺，將認罪認罰從寬的案子分為兩部分，一部分是自然人認罪認罰從寬或者企業不進行合規建設但認罪認罰的案件，另一部分是企業進行合規建設的案件。企業刑事合規不起訴制度和認罪認罰從寬制度在理論基礎上具有同源性。若企業不認罪認罰，對于后續的企業刑事合規建設展開不利。在充分吸收激勵預防的合規理念的基礎上，應當以劃定適用范圍以及明確適用內容和具體條件等為主要方式，區別對待企業刑事合規計劃和企業認罪認罰從寬制度的運行規范。

（六）企業刑事合規制度

由于企業刑事合規制度在全世界范圍內已經掀起一陣狂風暴，我國不少學者認為既然企業刑事合規制度有納入附條件不起訴制度的可能性，若單獨設立暫緩起訴制度，將不可避免地導致不同制度之間的資源內耗和矛盾。但是綜上所述，畢竟企業刑事合規制度與其他程序出罪制度的背后理念和設立基礎皆存在分歧，將其與上述程序出罪制度合為一體只會導致刑事訴訟法體系的紊亂，因此只能獨立引入自成一體，為企業提供多個刑事訴訟程序的“出口”。

三、結語

新生事物的引入道路是曲折的，但前途一定是光明的，正如龍宗智教授所提出的“相對合理主義”所倡導的，我們只能在不甚完美的法治環境中，追求一種相對合理，不能要求盡善盡美，該制度的引入內容需要與我國原有的刑事訴訟法體系相耦合，要不斷總結實踐經驗以完善制度內容，擴充其制度內涵。引入方式也并不需要強制納入原有的程序出罪模式，作為一個全新的程序出罪模式也不失為明智之舉。