法解釋視角下土地經營權的類型化

高林娜程雪陽

( 1．2．蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州215000)

一、問題的提出

在過去的40 多年間，隨著我國改革開放事業的不斷深入，特別是隨著工業化、城市化和全球化的快速推進，我國傳統的農業生產方式和農村土地產權制度面臨著越來越嚴重的挑戰。其主要表現為三個方面:首先，數億農村居民開始到城市中尋找工作機會，導致大量耕地被撂荒;其次，即使堅守在農業生產領域的農民，也因為小農經濟導致農業生產成本高，農產品價格在國際市場上沒有競爭力而處在破產的邊緣;最后，傳統“集體土地所有權—土地承包經營權兩權分離”的農地權利體系，還在實踐中產生了農業生產分散、農地利用碎片、農地流轉不暢、融資擔保效果不佳等問題。

為了解決這些問題，中共中央提出了承包地三權分置改革目標。在全面依法治國的時代，任何改革措施都必須落實到法律制度之中。對此，2018 年修改的《中華人民共和國農村土地承包法》( 以下簡稱《農村土地承包法》) 和2020 年編撰完成的《中華人民共和國民法典》( 以下簡稱《民法典》) 做出了立法回應。然而這兩部法律所建立的土地經營權制度并不清晰。比如，《農村土地承包法》第四十二條、第四十六條、第四十七條規定“在土地經營權流轉、融資擔保時，土地經營權人需獲得承包方的書面同意”，同時又規定“土地承包經營權人非經法定事由不得單方解除土地經營權流轉合同”。《民法典》第三百四十條、第三百四十一條將土地經營權人的權利內容、權利設立條件及登記的效力進行了規定，但并未明確土地經營權的性質、登記對抗的法律意義與適用范圍。

這種模糊的立法規定導致在實踐中對土地經營權制度應當如何有序運行，產生了許多分歧。對此，學界目前提出了三種不同的法律理解和適用方案:一是認為《民法典》對土地經營權的規定仍是“框架確權”模式，淡化其性質，只選擇對實踐具有重大意義的方面進行規定［1］;二是認為《民法典》實現了土地經營權的法定化與物權化［2］;三是認為《民法典》未將土地經營權作為一種典型的物權規定在物權編，它只是具有部分物權效力的債權［3］。

產生上述分歧的本質是土地經營權權利性質、法律地位與制度內部構成要素作用不清晰，導致將土地經營權的權利性質界定為“債權”或“物權”都有一定的法律和法學理論依據。其具體表現是: 上述現行法關于“解除”“轉包”“不動產登記”“期限”“抵押”要素結合能夠將其解釋為物權，而“同意”“出租”“債權效力登記”“質權”要素結合能夠將它解釋為債權。筆者認為，為了避免立法過程中產生過多爭議，《民法典》《農村土地承包法》可以對土地經營權的權利性質進行淡化。但在法律實施的過程中，這種模糊的制度設計必須予以明確。為此，學界應結合當前改革需要和立法的目標，通過體系化研究來確定具體的制度實施方案。

本文將以法解釋學為主要研究方法，通過“歸源判斷”“事物本質”等類型化思維的運用，對《民法典》第三百四十一條、《農村土地承包法》第四十一條以及相關土地經營權條款做出體系化解釋，確定在現行法秩序之下落實農地“三權分置”改革目標的具體法律解決方案，從而助力該項制度改革順利實施。

二、現有土地經營權類型化方案評析

針對土地經營權規范的模糊現象，現有的研究中已有學者提出“土地經營權是一種集合性概念，需要對其進行分類處理”的觀點［4］，還有學者認為，土地經營權是具有經營權權能的集合，而非一項屬性單一的新型權利［5］。這些研究結論具有啟發性，因為它們注意并揭示了土地經營權的復雜性。但土地經營權作為一種集合性概念，究竟應當如何進行類型化，目前還存在很多分歧。

在對土地經營權進行分類的研究中，有研究認為，可根據現行法規范中土地經營權不同的產生形態將土地經營權分為三種類型:一是家庭承包的土地承包經營權人為他人流轉的土地經營權，二是家庭承包的土地承包經營權人融資擔保的土地經營權，三是以其他方式承包農村土地取得的土地經營權。上述分類中第一類土地經營權性質為債權，第二、三類土地經營權性質為物權［6］。此種分類方式是以農地“三權分置”中土地經營權與集體土地所有權、土地承包經營權關系為基礎，以土地經營權的功能和規范法理為標準進行的分類。它不僅回答了農地“流轉”“融資擔保”對土地經營權性質界定的要求，也較大程度實現了土地經營權規范體系的融貫。但此種分類方式割裂了由“流轉”“融資擔保”等組成的土地經營權制度體系，不符合財產權立法的基本邏輯。此外，將“流轉”類土地經營權完全界定為債權，不利于保障土地經營權人的“恒產恒心”，也不利于其利用農地進行融資擔保，不能滿足農業經營的現實需求。

還有研究認為，可根據土地經營權是否登記，將其區分為經登記的土地經營權和未經登記的土地經營權，經登記的，登記后可以對抗善意第三人，否則，雙方依據合同約定履行［7］。這種分類方式抓住了土地經營權權利外觀的關鍵，對于認識土地經營權的權利行使和保護層次具有重要意義。但其回避了土地經營權的性質問題，會引發理論界和實務界關于登記的性質、融資擔保的方式、善意第三人中“善意”的范圍等方面的爭議。在此種分類下，以登記為標準作為區分不同種類土地經營權不能解決農業生產實踐中面臨的難題，其性質的明確界定是必須要解決的問題。

另有研究認為，依據產生途徑不同，可將土地經營權區分為土地承包經營權之上的土地經營權和土地所有權之上的土地經營權。其中，土地承包經營權之上設立的土地經營權以5 年為期限，5 年以上的為物權，5 年以下的為債權。土地所有權之上設立的土地經營權區分權利設立的一級與二級市場，按照權利設定方式和實際的權利義務安排進行判斷，比如一次性拍賣30 年或50 年的使用權，具備登記能力，可以獨立地流轉，而債權性的土地經營權不具備獨立再流轉的權能［8］。此種分類方式以“權利來源和期限”的結合為標準，不僅揭示了土地經營權與土地承包經營權、集體土地所有權在權利來源上的關系，而且對農地經營權人“恒產恒心”進行了制度落實。但此種分類方式不能從本質上揭示土地經營權性質的區別，也不能塑造土地經營權的權利外觀，實現保障交易安全的前提下促進農地高效流轉的制度設計目標。

上述分類都具有一定的意義，但對于解決我國農業生產領域所面臨的“土地撂荒”和“農產品價格缺乏競爭力”兩個問題而言，土地經營權權利性質究竟為“債權”還是“物權”，以及二者如何區分是必須明確的問題，也是為農業經營者提供多種制度選擇路徑的根本，這正是類型化“歸源判斷”和“事物本質”思維的運用。

三、土地經營權類型化的必要性及新標準證成

類型化理論是民法解釋的基本思考方式，對于調適規范與實踐需求，實現法體系的內外融貫具有重大意義。類型化理論的應用，主要有馬克斯·韋伯的理想類型理論、亞圖·考夫曼事物本質類型理論，以及卡爾·拉倫茨提出的經驗、邏輯理想及規范理想類型理論。土地經營權類型化應以歸源判斷、事物本質等標準進行確定，在此基礎上，以農地“三權分置”改革目標為原則，運用目的解釋和體系解釋為主要解釋方法，對不同類型的土地經營權進行規范分析，解決其解釋和體系化問題。

( 一) 土地經營權集合性概念的證成

當一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，需要通過“類型”的方式來詳細描述法律關系［9］，以此厘清權利構造類型，滿足實踐需要。土地經營權物權或債權的性質確定，來源于實踐的需要，它是一種立法的選擇，而非法理或邏輯上的圓滿。

筆者贊同土地經營權系集合性法律概念的概念性質。傳統概念法學認為不是法律秩序創造了有助于實現其目的的概念，而是概念創造了法律秩序并產生了法律規則［10］，土地經營權的法律化充分體現了這一學說。農地“三權分置”改革中“土地經營權”在農地經營法秩序中表達的規范內容并不是從“所有權—用益物權”兩權分離的法秩序生成的，而是基于社會實踐對農地經營“恒產恒心”“融資擔保”“多元化”的需求而進入現行法秩序，并基于概念自身的特點生成了權利內涵，即占有、自主開展農業生產經營并取得收益。農地“三權分置”法律化的過程中，有學者提出，“土地經營權”不能滿足法律概念特有的邏輯性，因此不能成為一種典型的用益物權在物權法中進行規定。與此同時，土地經營權的概念內涵與外延模糊難以實現內容法定。若強行對其進行界定會引起權利體系的混亂，無法滿足實踐的需求［11］。這種觀點雖然有一定道理，但從立法技術層面來看，將土地經營權設定為一種集合性概念也是可行的，因為集合性概念作為一種“類概念”是可以包含數種不同類型“子概念”的。但土地經營權作為一種財產權，并非一種普通的集合概念，其要接受財產法體系的檢驗。物權與債權的二分結構作為我國財產法的基礎，土地經營權集合性概念性質界定首先要回答的是是否違反傳統民法財產權“物債二分理論”，進而引起財產權理論的不協調。

對于這一問題，傳統邏輯學認為，任何一種概念都有內涵和外延，都有它具體適用的范圍，而集合是相同屬性事物的全體，是研究概念的重要手段。就土地經營權的概念而言，立法者將其內涵確定為土地經營權人占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益的權利。在土地經營權的概念中，立法者只是將權利中具有相同要素的內容進行了規定，即占有、經營及取得收益(1)《民法典》第三百四十條中規定了土地經營權人的權利內容。，而對于其權利主體、權利產生方式、流轉方式、融資擔保方式并未直接在概念中予以明晰，其散見在《民法典》《農村土地承包法》規定之中，且上述內容的規定并不具有同質性。因此，將土地經營權界定為一種集合概念，并不意味著一種權利既是物權又是債權，而指的是在不同條件下農地之上存在兩種權利類型。

( 二) 土地經營權類型化的考量因素

土地經營權作為一種集合性權利概念，厘清不同條件下它的性質需要科學確定類型化的考量因素。關于類型化的理論，馬克斯·韋伯、亞圖·考夫曼、卡爾·拉倫茨的觀點最具影響力。

馬克斯·韋伯認為在抽象的經濟理論中，我們面對著那種人們通常稱作為歷史現象“理念”的綜合例子，這類理念為我們提供了在交換經濟的社會組織、自由競爭和嚴格合理行動情況下商品市場過程的理念圖像。這種理念圖像將歷史活動的某些關系和事件聯結到一個自身無矛盾的世界之上，這個世界是由設想出來的各種聯系組成的，這種構想在內容上包含著烏托邦的特征，這種烏托邦是通過在思想中強化實在中的某些因素而獲得的。而理想類型的方法，就是依據實際情況闡明抽象關系的特征，使其易于理解。關于理想類型的來源與具體含義，馬克斯·韋伯也指出，理想類型是從經驗中提煉出來的，它不來自假設。它是一種描述現實的表達手段，將歷史活動的關系聯結到無矛盾的世界，從而設想各種聯系的組成［12］。

從本質上來講，理想類型論是一種歸源判斷。亞圖·考夫曼認為法律是一種應然的存在，必須加入存在的事實，唯有在規范與具體生活事實、應為和存在相互對應時才能產生真實的法。而法律的適用是將生活事實與規范進行調適的過程，只有通過解釋，才能夠探求規范的法律意義。在調適的過程中，“事物本質”就是實現法律規范與生活事實相對應的關鍵［13］。事物本質類型論是一種將類型類推適用于整個法解釋的新思維。卡爾·拉倫茨對類型進行研究，將類型歸納為經驗、邏輯理想和規范理想類型。其在法學研究中的重大意義體現為三種: 一是經驗性類型的本質在于抽象“平均”，明確社會典型的行止形式;二是以經驗性質類型為基礎，結合規范性因素，比如現象后的法律思想、規范目的確定的規范性真實類型;三是法律關系類型，也稱法構造類型［14］。此類型的關系主要產生于交易與法律傳統，卡爾·拉倫茨對類型的研究更加精細化。

通過對類型化理論進行梳理，筆者發現將歸源判斷、事物本質類型化思維方式運用到土地經營權的研究中對于解決當前實定法中土地經營權規范內涵模糊、體系性不強、法律適用困難，實現農地“三權分置”改革目標是極其有必要的。綜觀影響土地經營權制度理解的要素，共有以下三種:一是土地經營權制度的現實需求，即解決土地撂荒與農產品價格缺乏競爭力問題，發展農業，助力鄉村振興; 二是農地“三權分置”改革目標，即實現農業經營的去身份化、激活農地的融資擔保功能、保障農地經營權人的恒產恒心;三是土地經營權的規范表達，即“承包方同意”“土地( 承包) 經營權人流轉”“登記”和“期限”。土地經營權的立法規定滿足了現實的需求，為農地“三權分置”改革的落實提供了支撐。

( 三) “登記+期限”:土地經營權類型化標準的合理性

作為一種集合性法律概念，規范文本中的“承包方同意”“土地經營權人流轉”“登記”和“期限”是區分土地經營權權利特點及其保護的要素。以上要素應作為類型化標準的參考要素。筆者認為應通過“歸源判斷”“事物本質”等類型化思維方式，為土地經營權制度現實需求和“恒產恒心”“融資擔保”、農地“三權分置”改革目標落實提供框架。在土地經營權類型化的標準上，應以物權法定原則作為類型化的標準，以“登記+期限”作為區分土地經營權類型的本質要素，以此解釋不同類型土地經營權法構造，即理清物權性土地經營權和債權性土地經營權規范體系。具體理由如下:

首先，單獨以登記作為類型化標準無法準確界分不同類型的土地經營權。登記作為一種兼具公法和私法意義的行為，既體現國家對不動產交易關系的干預與監管，又體現為私法意義上的物權變動要件、物權公示效力、權利正確性推定效力、善意保護效力［15］。在私法領域善意保護效力與物權變動理論是登記的兩種重要理論基礎。就土地經營權登記而言，《民法典》《農村土地承包法》并未明確其“登記”的功能，即登記是物權變動的物權公示對抗，還是賦予土地經營權部分物權效力。與此同時，也無法判定土地經營權登記是基于物權變動，還是善意保護功能進入立法視野。因此，將登記作為土地經營權類型化的標準不具有邏輯與規范意義上的可操作性(2)鑒于公示對抗物權變動模式立法技術的選擇，理論界認識并不一致，因此本文無意探討《民法典》公示對抗物權變動模式選擇的立法技術。。

其次，單獨以期限作為類型化的標準，權利外觀受影響，且不符合法理。有諸多學者對于將“期限”作為類型化標準提出諸多反對意見，比如認為物權和債權的劃分不以時間長短為依據，更不以時間的變化而改變權利的性質。但也有學者認為具備明確的存續期限是他物權的必備要素，明確期限是厘清所有權受限的時間，保障他物權人的權利預期［16］。關于權利存續期限的長短，取決于權利設置的目的及功能，一般意義上，物權的存續期限較長甚至無期限，比如建設用地使用權、宅基地使用權;而債權的存續期限相對來說比較短，但法律也允許當事人在不違背物權法定主義的前提下將此類權利約定為較短期限的物權。因此，以期限為標準進行類型化是不具有正當性的。

最后，以登記與期限的復合標準作為類型化的依據，能夠為落實土地經營權制度的現實需求與農地“三權分置”改革提供法律框架。當前，在制度上解決承包地撂荒、農產品價格不具競爭力問題，需要在農業生產領域建立激勵機制與約束機制，提升農地資源的利用效率，降低生產成本，促進農業的現代化。在承包地上，“兩權分離”的農地權利體系下，法律已允許土地承包經營權人將其承包經營的土地以出租、轉讓、互換等方式進行流通，是故以債權方式利用農地的方式事實上早已存在，“三權分置”的核心就是生發一種能夠滿足農業經營多元化的土地經營權。土地經營權的法律化已經實現了農業生產經營者的去身份化，通過規范表達上的“登記與期限”，能夠塑造物權性土地經營權的權利外觀。通過此種標準，能夠建立土地經營權的公示制度，客觀判斷經營權人從事農業生產經營的恒心，落實農地“三權分置”目標，滿足農業生產的現實需求。

四、“登記+期限”土地經營權類型化標準的運用

通過歸源判斷和事物本質思維的運用，土地經營權可以區分為承包地之上的土地經營權與其他方式設立的土地經營權。這兩類土地經營權在權利設立方式、流轉方式等方面呈現不同，法律雖然對承包型土地經營權進行了較多的規定，但并不清晰。其他方式土地經營權的設立、流轉法律未作過多的規定，其應準適用承包型經營權規則，還是適用總則進行漏洞填補，是需要進一步研究的。

( 一) 關于土地經營權的權利內容

土地經營權的權利內容，即土地經營權人占有承包地開展農業生產經營，并獲得收益的權利。上述內容集中規定在《民法典》第三百四十條、《農村土地承包法》第三十六條中，針對上述條款理解上的爭議主要表現為《民法典》中規定的土地經營權是否具有支配性? 如果是，那么《農村土地承包法》第三十六條如何解釋才能夠使規范性文件的同一術語在不同的語境下進行區分理解，以滿足土地經營權人權利保護的需要? 以其他方式設立的土地經營權，法律只規定了采用招標、拍賣、公開協商的方式進行承包，但對于權利設立的條件并沒有進行明文規定。由此，引起以下適用難點: 其一，此類土地經營權是適用家庭承包方式下土地承包經營權的設立條件，即合同生效時權利設立，登記產生對抗效力?還是適用《民法典》第二百零九條進行漏洞填補，采登記生效規則，自登記時土地經營權設立? 還是要分情況分別設立不同規則? 其二，《民法典》與《農村土地承包法》中此類權利的內涵不一致情況該如何進行類型化的區分?

當物權合同進入物權法視野中，物債區分的“支配性”“排他性”標準遭到弱化，當部分債權通過登記被賦予部分物權效力時，物債區分的“對世性”標準遭到弱化。除了物權自身存在的特征，物權法定原則也在實質上承擔著物債區分的重任［17］，土地承包經營權的物權化就是物權法定的直接體現。《民法典》落實了農地“三權分置”的改革實踐，在一定范圍內實現了土地經營權的物權化，以此保護土地經營權人的“恒產恒心”“經營預期”以及以抵押方式進行融資。因為只有實現土地經營權的物權化，對其以物權的方式予以確認、流通、轉讓和保護，才能夠切實保障農地經營者的經營預期，確保實現土地經營權的擔保融資，真正促進農業經營的現代化，故將《民法典》中的土地經營權性質界定為用益物權是農業生產實踐的需求，而非“物權”“債權”特征要素的考量。物權法定為物權確立清晰的界限，以此提高農地利用效率，其制度設計應使部分土地經營權當然具有物權的特征。

《民法典》中土地經營權的規定含有支配的含義，而《農村土地承包法》中土地經營權的規定具有物權和債權雙重含義。關于其他方式設立的土地經營權，其也存在物權和債權兩條路徑，在理解時應與承包地之上的土地經營權做統一理解。關于土地經營權的設立規則，物權性土地經營權應采登記生效，此種登記應是不動產物權登記。而債權性經營權在合同生效時設立，備案型登記使其具有部分物權效力，其權利內涵應通過物權法定進行區分，比如不動產物權性土地經營權登記設立后具有獨立性，不受先前合同的影響，合同也不能被隨意解除，在流轉時，除法律規定外不受限制; 而債權性土地經營權，不受合同不被隨意解除的限制，在流轉時，任何情況下均應征得承包經營權人的同意。

( 二) 關于土地經營權的流轉

《民法典》第三百三十九條、《農村土地承包法》第三十六條、第四十六條中對此類土地經營權的流轉方式及條件進行了規定。從條文文義上看，土地經營權流轉分為承包方初次流轉和土地經營權人再流轉。承包方初次流轉土地經營權的，向發包方備案，土地經營權人再流轉土地經營權的，須經承包方同意，并向集體經濟組織備案。對于流轉方式，承包方初次流轉的，可采取出租、入股或其他方式，而再流轉的方式，《農村土地承包法》并沒有做出明確規定。《農村土地承包法》規定兩類土地經營權均采用合同方式流轉，且5 年以上的權利可以登記。而《民法典》仍沿用“流轉”的概念，并規定5 年以上的權利可以登記，權利自合同生效時設立。

由此產生的主要問題是:其一，“出租”與“轉包”存在何種關系? 《民法典》中的“出租”作何理解?兩部法律之中的含義是否一致? 是否有必要進行區分? 流轉方式對于落實農地“三權分置”改革目標的作用為何? 其二，土地經營權再流轉設立土地經營權，土地承包經營權人并不退出原來的法律關系，多次流轉的格局下各方當事人的法律地位、權利義務關系如何確定? 其他方式設立的土地經營權流轉，能夠取得權屬登記證書的土地經營權人再流轉自己的權利，受讓方能否再次流轉自己的土地經營權? 通過何種方式流轉? 法律對此并沒有進行明文規定。其是否可以類推適用家庭承包方式，經原權利人同意再流轉? 還是經集體土地所有人同意再次流轉?

關于土地經營權的流轉，《民法典》以土地承包經營權為中心，通過登記與期限建立了物權性的土地經營權制度，即5 年以上經不動產產權登記的土地經營權系物權性經營權，其他情形均為債權性經營權。《民法典》中物權性確認的土地經營權當然能夠通過再流轉的方式流轉權利，其中期限5 年以上且登記的土地經營權性質也為物權。關于《農村土地承包法》中土地經營權人流轉、改良土壤等行為的同意條款，也應對其進行區分理解，對于受《民法典》調整的土地經營權，承包方同意的內容亦是法定的，即只要不損害農地的質量，不造成農地生態環境破壞，不侵害承包方利益的行為都應當是被允許的，故其不構成此類土地經營權債權相對性的證成。

“出租”與“轉包”關系的厘清，在土地承包經營權流轉去身份化的背景下，并無本質區別，且實定法并未將“流轉”方式作為區分土地經營權權能及保護的標準。然而，由于各地區發展不平衡，需求也不同，出租和轉包的區別仍是有必要的。但出租和轉包等流轉方式并不能作為區分土地經營權物權或債權的標準。就內涵而言，“轉包”是具有身份性的，而“出租”不具有身份性。

在流轉中，土地經營權人的權利義務會因土地經營權的性質而有不同。物權性的土地經營權經流轉，先經營權人的權利受到限制，待權利期限屆滿后，原土地經營權人的權利回歸到圓滿狀態。而債權性土地經營權人流轉其權利，本質是債權性請求權，原經營權人與先經營權人的權利義務按照合同約定執行。

( 三) 關于土地經營權的登記

土地經營權的登記，主要規定在《民法典》第三百四十一條、《農村土地承包法》第四十一條中，上述條文規定期限5 年以上的土地經營權可以登記，登記后可對抗善意第三人，對于5 年以下的土地經營權并未做明確的規定。關于本條，法律適用上存在兩個爭議，一是5 年以下的土地經營權能否申請登記? 二是此處的登記是權屬意義上的產權登記，還債權意義上的流轉登記? 是否需要進行區分? 物權性經營權的取得應是登記生效主義，還是登記對抗主義? 如何確定才能更好地落實農地“三權分置”目標? 其他方式設立的土地經營權規則與承包型土地經營權的關系如何? 其具體規則應怎樣適用?

關于5 年以下的土地經營權能否通過登記取得部分物權效力的問題，從規范意義上看，答案是肯定的。因為《民法典》《農村土地承包法》中“登記”的含義，應作“不動產產權登記”與“賦予債權部分物權效力”解釋。進行債權性登記或不經登記的土地經營權均應做債權處理，通過“登記”效力的區分，賦予經營權以不同的保護效力。具體登記規則應是5 年以上進行不動產產權登記的，性質為物權; 進行債權性登記的，性質為債權;5 年以下進行債權性登記的，性質為債權;5 年以下的土地經營權不滿足“恒產恒心”的要求，不應允許進行物權登記。“恒產恒心”改革落實的標準應通過“登記+期限”來共同判定。《民法典》第三百四十一條關于登記的規定內涵具有雙重性，一是指登記對抗，二是通過第二百零一條漏洞填補的登記設立。登記設立的不動產物權型土地經營權，其設立應采取規則體漏洞填補的方式，即登記生效。因為只有登記生效，才能夠落實“恒產恒心”，充分保障交易安全，因此該條文中“未經登記，不得對抗善意第三人”應為“債權性登記”的效力表達。其他方式設立的土地經營權，應參考上述登記規則。《農村土地承包法》中登記規則應具有雙重含義，一是《民法典》中的登記生效規則，二是債權性的對抗登記，即在登記規則上通過備案登記，賦予債權性經營權以部分物權效力，其登記規則仍以5 年為標準。

( 四) 關于土地經營權的融資擔保

土地經營權融資擔保爭議的焦點為融資擔保的客體是土地承包經營權，還是土地經營權? 土地承包經營權人設定融資擔保的土地經營權是以抵押的方式設定，還是質押的方式設定? 土地經營權人進行融資擔保，采取的是抵押權，還是其他方式? 其他方式設立的土地經營權，其在融資擔保時，法律明確規定取得權屬證書的，可以采用抵押的方式。但當它再流轉時的規則并不清晰。

土地承包經營權是一種具有身份性的用益物權，無法設定抵押權，否則在抵押權實現時土地承包經營權的身份性會面臨喪失。土地經營權的法律化，實現了土地承包經營權身份性與財產性的分離。土地承包經營權人進行融資擔保的土地經營權按照“登記+期限”的類型化標準，剩余期限5 年以上且進行登記的物權性土地經營權通過抵押進行制度構建，以促進資金融通，釋放農地價值，減少因交付引起的擔保成本增加，提升土地的利用效率。而債權性土地經營權通過質權的方式進行融資擔保，是否進行登記并不影響其融資擔保方式的選擇。對于其他方式設立的土地經營權，能夠通過不動產產權登記取得產權證書的，采用抵押的方式進行擔保制度的構建。當其再流轉時，準適用土地承包經營權的融資擔保規則。

五、結語

土地經營權被規定在《民法典》《農村土地承包法》后，通過法解釋學對其進行研究是一種必然路徑。通過本文的解釋方案，可以為滿足農業生產需求提供三種制度路徑，一是債權性土地經營權;二是物權性土地經營權;三是備案登記型土地經營權。對于短期的低密度投入，經營權人可以采取債權的方式進行交易;對于長期的低密度投入，經營權人可以采取物權的方式進行交易; 對于短期高密度投入，經營權人可選擇賦予債權部分物權效力的交易方式進行;對于長期高密度投入，理應可以采取物權的方式進行交易(3)“密度”指的是“面積與投入的比例”，本文不為具體“密度”提供標準，意在為各種農業生產需求提供制度選擇路徑。。由此，土地經營權效力可以通過“登記+期限”被類型化為三種層次，一是5 年以下進行備案登記的，是具有部分物權效力的債權性土地經營權;二是5 年以下，以及5 年以上不進行登記的，是純粹債權性土地經營權;三是5 年以上進行不動產產權登記，則為物權性土地經營權。

對于通過其他方式設立的土地經營權，其本質上不具有特殊性，也應根據上述解釋規則，允許交易雙方進行選擇。對于土地所有權之上的土地經營權而言，其在生成邏輯、權利層次、生產用途、權利期限等諸多方面均不同于土地承包經營權之上的土地經營權。此類物權性土地經營權人無權為他人設立次級用益物權，因為處于同一權利層次的土地經營權與土地承包經營權，兩者在權利期限、權能設置等諸多方面不一致，即土地承包經營權權利期限長久，權能更加強大，處于“類所有權”的法律地位，設立、權利內容、流轉、登記規則應與承包型土地經營權一致，以構成統一、融貫的土地經營權體系。