商事調解員公正性與當事人自決權的沖突之解決
——基于語境倫理學視角的探討

郭高峰

( 河南財經政法大學 法學院，河南 鄭州450046)

一、引言

隨著《聯合國關于調解產生的國際和解協議》( 簡稱《新加坡調解公約》) 于2019 年8 月7 日的簽署和于2020 年9 月12 日的生效，可以預見，在不久的將來調解必將成為解決國際商事爭端的主要方式之一，與國際訴訟和國際仲裁一起構成國際商事爭端領域的三駕馬車。因此，對于國際商事調解相關實踐與理論的研究成為當務之急。輔助型調解( Facilitative Mediation) 是目前國際商事調解實踐中的主要潮流。目前一些商事調解較為發達的國家如英國、美國和澳大利亞等都是采取這種調解類型。《澳大利亞調解員準則》規定“調解程序的目的是使當事人決策最大化”［1］。該模式從倫理上要求調解員是一個不偏不倚的便利者和輔助者，其作用就是確保各當事方自主決定爭議的內容和解決方案。輔助性調解模式既要求調解員保持公正性又要求充分尊重各當事方的自決權。然而這種倫理要求不僅存在著內在的沖突，而且在實踐上也存在障礙。實踐中，調解員不可能完全做到公平公正，并且大多時候爭端各方當事人的地位并不平等，不可能真正實現當事各方的自決權。因此，調解員尊重各當事方的自決權實際上異化為只尊重強勢方的自決權。

上述國際商事調解倫理理論和調解實踐之間的脫節不僅僅是調解員不得不面對的一個職業痛點，甚至會導致社會公眾對整個調解職業的合法性和可信性的質疑。因此，本文旨在探討另一種調解倫理——語境倫理學，來解決調解員公正性與當事人自決權之間的沖突。

二、商事調解員公正性和當事人自決權之沖突

( 一) 商事調解員公正性和當事人自決權之規定

許多現有的商事調解理論與調解員行為準則和指南都從倫理上要求調解員應當保持公正性從而實現當事人的自決權。比如，2005 年的《美國調解員行為示范標準》明確規定當事人自決權是首要的調解倫理標準:

“A．調解員應當依據當事人自決的原則進行調解。自決權是一種自愿地、非被強迫地達成決定的行為，是各當事方對于程序和結果做出自由和明智的選擇。”［2］

《澳大利亞調解員倫理指南》對于當事人自決權也做出了相似的規定，規定調解員在調解中應當“促使爭端各方通過達成非強制性的協議來解決爭端”，“使當事人能夠達成他們自己的協議”［3］。

對于調解員的公平性倫理要求，美國和澳大利亞也做出了相似的規定。2005 年的《美國調解員行為示范標準》對此規定:

“a．若調解員不能夠公平行事，其應當拒絕調解。公平性是指免于偏向和偏見。

b．調解員應當依公平的方式進行調解，應避免出現偏頗的行為。

c．任何時候調解員不能夠公平進行調解，其應當退出調解。”［4］

然而，促使和實現當事人自決權是輔助性調解的首要目標和價值取向。調解就是要給當事人賦能，使其能夠“達成一個適合于他們自己的獨一無二的解決方案，而不必考慮先例也不必為后來人樹立先例”［5］。當事人的自決權要求調解員應當幫助爭議各方解決爭議，而非強加于他們一個解決方案。調解員應當幫助各當事人積極直接地進行溝通和談判，促使當事人自己找出解決方案，并幫助他們自主達成協議以及決定協議的條款。

因此，在輔助性調解中，作為第三方的調解員不應替代當事各方做出決定，而是由當事各方自己協商達成解決方案。因為該調解理論認為當事人自己對于爭議最為了解，更有能力“達成協議使自己的利益最大化”［6］。在此情形下，尊重當事人自決權等同于為當事人賦能，沒有給當事人賦能就不可能實現當事人自決權。調解員的職責就是給當事人賦能，使他們能夠實現意思自治和獨立決定是否以及怎樣解決爭議。只有被賦能的當事人才能自主決定自己的命運，通過調解實現公平和尊嚴。他們有能力掌控自己的爭端，這是正式的法律制度所不能給予他們的能力。效率和意思自治正是調解作為替代性爭端解決方式優于傳統法律解決手段的可貴之處。

調解中尊重當事人意思自治和自決權并不等于個人主義。調解中當事人自決權從本質上講是相對的，因為它根植于當事人之間的關系、合作和合意之中。調解不同于訴訟，不是強調個體的權利，而是為相關方提供一種自我決策的可能性，幫助相關方相互諒解，使他們能夠對偶然性達成共識［7］。在調解中，如何實現當事人的相對自決權取決于以下兩個基本條件:一是調解員是否能促使當事方達成一個整體的解決方案;二是該解決方案是否回應了各方的關切、需求和利益。只回應單方或幾方而非全部各方的關切、需求和利益的方案絕不是一個實現當事人自決權的方案，因此應視為是一個失敗的調解。

( 二) 商事調解員公正性和當事人自決權內在之邏輯沖突

從上述規定可以看出，調解員的公正性和當事人自決權之間存在如下倫理關系: 一個不具偏見的調解員才有可能促成當事各方達成一個非強制性和自主的協議;反之，一個具有偏見的調解員則不能夠促使當事各方達成一個自愿性的協議。從倫理的角度，調解員不僅應當尊重當事人的自決權，還應當做到公正無私。

然而上述的這種倫理存在一定的問題。首先，如果調解員完全做到公正，完全尊重當事人自決權，那么調解的結果必定只是更強勢一方的需求和利益的體現。如果調解員完全嚴格遵守公正性，放任各方當事人自由地進行權力博弈，必定是更強勢方主導整個調解過程，從而達成有利于己方的協議，那么所謂的當事人自決權就只是更強勢方的自決權。其次，在調解實踐中，調解員很難完全做到百分之百的公正。作為社會中的人，調解員的價值觀、認知、動機和偏見等會不可避免地對調解過程產生影響，有學者把這種影響稱為“選擇性促進”( selective facilitation)［8］。“選擇性促進”是指在調解過程中，調解員有意識或無意識地運用特殊的技巧來影響當事各方達成他們各自想要的結果。在此情形中，當事人的自決權實際上受到了一定程度的侵蝕，因為這種結果或多或少地受到了調解員的影響。即使不存在“選擇性促進”，為了解決調解過程中出現的調解僵局、權力失衡等各種問題，調解員也會積極介入和進行干預，這都是與調解員的公正性要求相沖突的［9］。在實踐中為了促進各方達成決定，調解員有時不得不偏向某一方當事人。這就使調解員不得不經常面對這樣一種調解倫理困境:調解員一方面要保持公正性，另一方面又要尊重當事人自決權，然而在實踐中往往是魚和熊掌不可兼得。

在實踐中，為了促使當事人達成相互諒解，創造性地提出各種解決方案，進而實現相對性的自決權，調解員必須深度了解各方當事人，包括他們的個性、關切、利益和需求等。這要求調解員必須積極主動地調控當事人之間的權力動態平衡。如果必要，甚至給予弱勢的一方更多的支持，或者對強勢的一方進行制衡。

因此，在商事調解語境下，當事人的自決權和調解員的公正性存在一定程度的沖突。當然，本文并不是否定現有的調解倫理理論，而是嘗試引入一種更加合適的調解倫理框架。這種框架下的調解概念不再將調解員的公正性作為首要的倫理要求。需要強調的是，調解員調控各方以幫助他們共同合作而達成共識并不是說調解員一定就會強行控制調解程序，也不是說調解員必然不公正、背離調解職業倫理，而是說在一個適當的倫理框架下，通過調解員的積極干預從而使當事人的相對自決權的實現成為可能。

概言之，輔助性調解的首要和最終的目的就是實現當事人相對的自決權，這是商事調解最重要的本質特征。調解員與其他爭端解決從業者最重要的區別性能力就是能夠促使當事人實現自決權。然而，調解員公正性倫理是一個規則性和強制性的倫理，在實踐中并不能實現當事人的相對自決權。這種調解倫理理論和調解實踐之間的差異不僅使調解員產生困惑，也會影響到整個調解行業的社會信任度。為解決這一問題，本文把語境倫理學引入到商事調解之中，以期能夠解決上述調解倫理困境。

三、商事調解語境中的語境倫理學

語境倫理學( Contextual Ethics) 又稱情景倫理學( Situation Ethics) ，是二戰后在美國興起的一種新的倫理思潮，其代表人物是弗萊徹。語境倫理學倡導行為實用主義，主張在人們的每個行為以及每個具體的情景中判斷一個選擇是否正確的標準是看這種選擇是否能夠產生最好的結果和最大的效用。“情景倫理學是一種實用的或結果導向的倫理學，其動機是關切人類的福祉，決策方式靈活并以是否能實現最大的善作為判斷標準，而不是以事先制定的規范或道德規則為標準。”［10］語境調解倫理認為，抽象的、普適性、規則性的調解員行為準則，如調解員的公正性等，不能充分地應對調解中復雜多樣的倫理選擇的要求，而語境倫理學則能夠在規則性的調解倫理失靈時為調解員進行倫理決策提供理論支撐和實踐指導。實現當事人自決權是語境調解倫理的核心和要旨，調解員的首要倫理責任就是使當事人能夠自主決策。對該倫理方法的正當性的評判標準是看其能否很好地促進和實現當事人的自決權。在調解語境中，本文將實現當事人相對的自決權作為調解倫理中最高的善，對這種調解倫理方法的優勢進行規范性分析，并對批評者的觀點進行回應。

( 一) 語境倫理學在調解中的優勢

在調解語境中，語境倫理學方法的最重要的優點之一是其并不是建立在規則之上。上文中我們已經分析了作為“規則”的調解員公正性倫理要求在調解語境中的困境。由于調解從本質上講是語境化的和具有相對性的，是一種涉及本能和隨機應變的一種綜合性的實踐，因此以規則為基礎的倫理方法無法充分地適應調解的這種特點。而非規則性的語境倫理方法在商事調解中具有以下優勢:

首先，語境化和自由裁量的倫理方法可以使調解員對各方當事人的要求、需要、利益以及性格特點等自由地做出回應。對情景自由回應的開放性的方法使實現真正的倫理決策成為可能［11］。調解是一種不斷發生變化、充滿模糊不明的、復雜的情景。如果要求調解員嚴格遵守刻板的規則性的公平性倫理，那么調解員就無法充分地應對各種情形來幫助各方達成相互的諒解和合意。因此，一個開放性的語境化的倫理能夠更好地幫助調解員做出專業的決策，指引其更好地促使當事各方達成一個共同的解決方案。

其次，語境倫理方法能夠避免在一個模糊不清、復雜的調解語境中適用規則所帶來的困難。正如弗萊徹所言，“遵守規則可能是困難和危險的，因為在某個特定的語境中規則是難以被理解或適用的，遵守規則會帶來問題”［12］。尤其是，規則之間通常存在沖突，在復雜的實踐中選擇優先適用何種規則是一件大費周章的事情。在調解語境中，如何在當事人自決權和調解員公正性這兩種相沖突的倫理要求之間做出抉擇就是如此。以當事人自決權為核心的語境倫理學就很好地解決了，至少是緩和了這種沖突。

再次，語境倫理學能夠回應人類的行為在不同的情景中會發生變化這一事實。語境倫理學不要求調解員是一個所謂的“超人”，在整個調解過程中一成不變，一直完美地遵守規則倫理。相反，該倫理方法承認倫理決策對情景中變量具有敏感性，是隨著變量而發生變化的［13］。語境倫理學要求調解員應當根據當事人的各種不同情形來調整自己的行為，從而能夠容納調解員不同的調解風格、性格和行為方式。

( 二) 對調解語境倫理學的批評之批評

調解的語境倫理學方法并不是一個完美的方法，對其存在著各種批評［14］。有人認為這種方法最大的問題是，由于缺乏明確的、規則性的倫理指導，語境倫理學可能會變成一種道德相對主義。有人認為基于語境倫理學的任何職業道德倫理都是一種烏托邦思想。有人從經濟學的角度分析認為，由于調解語境倫理方法對調解員的素質提出更高的要求，因此，必將需要投入更多的時間和金錢成本對調解員進行職業培訓。還有人質疑這種方法促使的調解解決方案的公正性等。

當然，我們需要對于調解語境倫理學面臨的各種問題進行全面的研究和評價。但是本文只對調解語境倫理學所面臨的最重要的批評進行剖析。該批評認為語境倫理學是一種萬能的倫理學，缺乏原則性，太容易被操控而導致相對主義和主觀主義。對此批評回應如下:

首先，調解語境中的語境倫理方法雖然聚焦于當事人的自決權，但是并不要求調解員完全放棄現有的調解實踐倫理文化。調解語境倫理不可能完全脫離現有的倫理指南以及各種調解員行為準則。可以說，語境調解倫理學原則上是對現有的調解倫理的一種接受和繼承，和它們是一種共存共生的互相補充的關系。比如，調解語境倫理學雖然強調實現當事人自決權的重要性，但是并不是必然就拋棄調解員的公平性，只是不再把調解員的公平性看作是一種絕對性的范疇性規則。調解員的公平性的實現程度取決于不同的具體情形。例如，在某種情形下，為了實現當事人自決權，調解員有必要給予一方當事人更多的口頭表達時間，或者花費更多的時間和精力幫助某一方充分地表達其需求和利益。雖然從表面上看調解員的這種做法有失公平，但是實際上有助于實現當事人的自決權，因此從語境倫理上看是合理和正當的。

其次，調解語境倫理學并非缺乏原則性，其最高原則和首要規范是實現當事人的自決權。當事人自決權是指導調解員調解行為的最高規范性原則，也是對調解員決策行為進行倫理評判的最根本依據。語境倫理學要求調解員在調解過程中應當對當事人不斷變化的各種需求持續地做出專業評估，并且做出適當的選擇和決策回應這些需求。因此，調解語境倫理學并不是一種隨意的、缺乏可預測性的和超越道德的相對主義。它至多可以被稱為一種“有原則性的相對主義”［15］。

再次，語境倫理學并不是一個“萬能”的方法，因為和基于規則性的抽象的倫理相比，語境倫理學的實踐需要調解員具有更高的專業能力和技藝。實際上，規則性的倫理學更加容易操作，因為規則留給調解員更少的決策空間，調解員只需按章辦事，而不需要考慮結果是否具有倫理上的合理性。比如，根據現有的調解倫理，調解員可能會以違反公平為借口拒絕考慮某方當事人的具體需求。在此情形下，調解員的公平性這種倫理規則可能成為調解員為掩飾自身缺乏實現當事人自決權能力的一種托辭。調解是一項需要創意的工作，調解員和當事人的創意可以產生創造性的爭端解決方案，從而最大化地發揮調解解決糾紛的功能和價值。

最后，語境倫理學不僅可以使調解員在面對復雜的爭端時進行創造性的工作，而且還要求這種創造性的工作必須遵循一定的原則和專業要求，并且對其調解工作承擔倫理責任。在目前的調解實踐中，調解員往往在一個私密的環境中進行調解，很難對其進行職業倫理上的監督。語境倫理學可以解決現有的調解倫理的這一缺陷，要求調解員承擔更大的職業倫理責任，因為語境倫理學賦予了調解員更大的自由裁量權，根據權力和責任對等的原則，調解員理應承擔更大的倫理責任。據此，在調解語境倫理中，可以制定更嚴格的責任機制，加大對于調解員違反調解職業倫理行為的處罰，從而避免出現所謂的倫理相對主義，更好地維護當事人的權益和提高整個調解行業的信譽。

四、商事調解中的語境倫理原則之構建

有學者將倫理方法視為一個程序，在遵循該程序和某種倫理體系的框架下，選擇者在某個選擇情形中就應當如何行動做出決定［16］。考慮到調解語境提供的是一個具有本能性和相對性的調解空間，調解語境倫理方法應聚焦于調解員在決策時應當如何應對調解中的各種復雜的變量。

通過上述討論可以看出，把語境倫理學引入調解程序具有諸多優勢，能夠有效地避免調解員公正性和當事人自決權之間的沖突。那么在調解實踐中如何實施語境倫理方法呢? 盡管語境倫理學賦予調解員充分的自由以便創造性地應對復雜的調解情形，但是仍有必要構建一個調解語境倫理指南來指導調解員進行適當的決策，從而最終實現當事人自決權。具體而言，在運用語境倫理方法時，調解員應當遵循以下四個指導原則進行調解工作［17］。

( 一) 把實現當事人自決權作為調解的首要目的和規范

該原則要求調解員首要的角色是促使實現當事人自決權的輔助者，調解員為當事人提供的核心服務就是實現當事人自我決策。與其他調解倫理相比，當事人自決權是調解員的核心倫理義務。因此，調解員是實現當事人自決權的忠實的服務者。如果調解員能幫助當事人實現自決權，那么他們的所有調解行為和決策都是符合調解倫理的。換言之，能導致實現當事人自決權的行為都具有倫理正當性，不能實現當事人自決權的行為則不具有倫理正當性。調解員的干預行為本質上沒有好壞之分。判斷調解員行為好壞的首要倫理標準是該行為是否有助于實現當事人的自決權。

在調解語境倫理中，把當事人自決權作為調解制度內在的善和追求的首要目的。當事人自決權是第一位的，是其他原則的出發點和歸宿。其他的準則，如調解員的公正性，只是參考性而非規范性的準則。當調解員公正性與當事人自決權發生沖突時，應當優先適用當事人自決權。比如，調解員在實踐中經常會遇到當事人之間的自主談判和協商出現僵局的情形。這時調解員就會忍不住介入干預，為雙方提供自己的解決建議。根據現有的調解倫理，這種干預是違反調解員公平性倫理要求的。然而根據語境倫理方法，如果調解員提出的建議能夠打破僵局，為談判開辟一條新的道路，使當事人能夠進而達成自己的解決方案，那么調解員的這種行為就具有倫理上的合理性和正當性。

( 二) 當事人的自決權具有相對性

相對性是語境倫理學的一個重要原則，因為語境倫理是一種實用主義和以結果為導向的倫理，不是嚴格的非此即彼的關系。與絕對性的調解員公平性不同，當事人的自決權不是一種規范性和法律性的道德。調解員應當放棄理想化的公平性要求，在進行倫理決策時應當考慮不同的具體情形。如何實現當事人的自決權取決于調解員自己對情景進行的負責任的評估和判斷。這種評估和判斷當然具有相對性，必然會受到一些偶然性因素的影響。

相對性的另一個含義是調解的倫理價值應當相對于當事人而言，因為當事人才是調解程序中的核心。因此，在調解中調解員有義務密切關注當事人的各種需要和利益，促使當事人進行自我決策。為了實現當事人的自決權，調解員可以根據當事人的不同的生理、心理特征和社會認知等進行不同的引導，而不必嚴格遵守公平性倫理要求。

( 三) 尊重當事人自決權將會產生正義的結果

該原則假定實現當事人自決權是調解制度的內在的善以及核心性規范。調解員和當事人應當確信當事人自決權可以實現調解正義。對于當事人而言，該正義是一種實體正義，其內涵包括明示的同意、對各方需求和利益的認可、共同做出選擇等。

在調解中尊重當事人自決權之所以能夠產生正義的結果，是因為尊重當事人自決權與我們法律和政治制度的一些重要的價值觀相契合。這些價值觀包括合意、參與、賦權、尊嚴、尊重、共情、隱私、效率、平等、機會等。當事人深度參與整個調解過程，就爭議的問題進行協商談判，并自行達成和解協議的內容。這樣完全體現當事人意思自治的一個和解協議應當是一個公平公正的、符合正義的調解結果。

通過實現當事人自決權達成的調解結果也是一個體現了民主價值的結果，并不是一種沒有原則的妥協。在調解中，當事人之間的利益和需求可能具有互補性或者競爭性，他們可以在不同的利益訴求之間進行交換。這種協商后的妥協是一種民主價值觀的體現，并不是一種無原則、無政府主義的體現。

可以說，通過尊重當事人自決權達成的調解結果為實現正義的結果提供了更大的可能性空間。法律正義通常認為人們在評價公正性時不應當考慮當事人的情感等非理性因素。然而調解則通常會給當事人提供一個更大的表達空間，更能關注當事人的各種訴求，包括情感訴求等。正式的法院訴訟程序所排斥的社會的、心理的、經濟的、政治的、道德和宗教的各種原則，恰恰是調解所應當考慮的因素。這也是調解作為一種替代爭端解決方式的優勢所在。從這個意義上講，尊重當事人自決權的調解結果會更接近正義。

( 四) 調解員應當對自己的倫理選擇承擔職業責任

調解語境倫理學中的最后一個原則是調解員應當對自己的倫理選擇承擔職業責任。有學者提出了適用倫理責任的四個要素:回應、解釋、責任和社會團結［18］。具體到商事調解語境，調解員履行倫理責任應做到以下幾點:首先，調解員應當對具體情形的各種事實、當事人、各種替代方案及其影響、這些影響的影響等問題進行評估和回應;其次，在有利于社會團結，以及在尊重當事人自決權的前提下，對上述各種事實和問題進行解釋;最后，調解員做出一個適當的決策，并對此決策承擔責任。

調解員對自己的倫理責任的承擔可以從兩個方面實現。一方面是通過私人的、個體的途徑實現，比如同行之間的相互監督，調解員自己堅持不懈地提高自己的調解技能等;另一方面是通過公共的途徑實現，比如行業協會或國家制定調解員行為規范等形式。加大調解員的責任會使得調解員在做出倫理決策之前更加重視對于調解中的具體情形進行評估的工作，從而能有效防范其決策的隨意性。

當然，調解中的各種變量使得調解評估更具有挑戰性，沒有受過專業訓練或者專業技能不足的調解員在評估中難免會犯錯。因此，在要求調解員承擔更大責任的同時，應當認識到由于個體的認知局限，調解員會存在犯錯的風險。“我們不能期待每個調解員的工作都是完美無缺的。而只能要求調解員在做出每個倫理決策之前應當對具體的各種變量進行充分和深入的回應和評估。”［19］調解員應當堅持尊重當事人自決權的原則，做到勤勉盡責，使每一個決策具有倫理上的正當性和合理性。

五、結語

商事調解員公正性和當事人自決權是現有的兩個重要的調解倫理。然而實踐中，兩者經常處于一種沖突的狀態。這種沖突不僅令調解員們困惑，而且對于調解行業的合法性和聲譽都產生了負面影響。調解是一個充滿各種變量的復雜的語境。語境倫理方法作為一種以實用主義和結果為導向的方法能夠很好地解決上述沖突。相較于法律正義，通過尊重當事人自決權達成的調解結果為實現正義的爭端解決結果提供了更大的可能性空間。