民族自治地方刑事司法的實踐邏輯
——基于少數民族習慣影響裁判的考察

王 勇 呂玉玲

（1.云南大學 法學院，云南·昆明650504；2.云南交通職業技術學院 云南·昆明 650500）

一、問題的提出

由于少數民族地區在我國政治權力場域中的特殊地位，決定我國在對待少數民族地區的司法活動時形成了特殊的話語體系，這種話語體系生產出少數民族地區特殊的司法實踐活動[1]。民族自治地方的司法機關在辦理刑事案件時會遇到一些特殊案件，如果不考慮當地的“地方性知識”而僅直接依據國家刑事法律規則作出裁判，案件的結果無法在少數民族地區產生積極的社會效果，進而影響國家法律和司法機關的權威。在刑事司法實踐中，如何將國家刑事法律規則與民族自治地方的特殊性進行有效結合并將司法適用的效果最大化，真正地實現民族自治地方的規則之治，是民族自治地方司法機關在法律適用過程中所面臨的現實考驗。

少數民族長期形成的生產、生活習慣可能與國家刑事法律保護的相關法律產生沖突，比如少數民族的狩獵習慣可能破壞野生動物資源，觸犯刑法規定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪或非法狩獵罪；受“刀耕火種”的落后農業生產方式的影響，開荒地燒荒草造成嚴重損失的，可能構成失火罪……相關問題的研究是較多的，但是對民族自治地方司法機關在實踐中如何對待、處理此類案件的過程研究則相對缺乏。另外，與學界關注較多的民族地區民事司法實踐的研究相比，對刑事司法實踐研究是較少關注的地帶。刑事司法作為重要的社會控制手段，其所擔負的社會職能更為特殊，關系到社會秩序的穩定，也是民事活動有序進行的基礎。通常情況下，最能對民族自治地方刑事法官有所影響并決定裁判結果的因素便是少數民族習慣。在國家法的全面覆蓋下，特別是民族自治地方經濟社會顯著發展的情境下，刑事法官如何應對涉及少數民族習慣的刑事案件，會對裁判產生怎樣的影響是應當關注的問題，而唯有積極地回應才能夠進一步解釋民族自治地方的司法實踐。

二、少數民族習慣：個案考量的關鍵要素

從國家層面考慮，刑事司法是打擊、懲治犯罪的重要環節，而刑事裁判文書是司法活動的最終成果。裁判文書的說理部分是刑事法官闡述裁判理由的重要載體，通過對說理部分的分析與解釋可以了解刑事法官的心證過程，也是讓被告人認罪服法、讓社會公眾理解法院判決和接受法律教育不可或缺的手段。以下個案通過對裁判文書中說理部分的分析可以解釋刑事法官在面對涉及少數民族習慣犯罪案件時的行動邏輯。

（一）判決說理：刑事法官對少數民族習慣影響的解釋

個案1：

A被告人作為某醫院院長通過B被告人采購無國藥批準文號的藏藥，通過下鄉免費義診發放及開處方的名義將藏藥對外銷售。二被告人分別被判處：犯銷售假藥罪，免于刑事處罰。主要理由為：“該案發生在少數民族聚居區（海北藏族自治州），在實踐中藏醫藥的發展大多是通過家族傳承或師徒技藝的形式流轉于廣大患者之間，有其自身的歷史淵源和群眾基礎，不能簡單機械地做“一刀切”處理，這樣既不利于傳統中醫藥的發展，收不到良好的社會效果，也達不到刑法打擊犯罪的目的，故應當與含有有毒有害成分的實質性假藥有所區分。”（參見[2018]青2223刑初27號刑事判決）

本案中對外購進的藥品多是用于農牧地區農牧民的免費發放和義診活動的事實，可以反映出被告人并未出于追求非法利益而實施犯罪，恰恰是對國家刑事法律規則的認識不足而導致無意中“侵入”了刑事“禁區”。多民族共存、各民族自治地方經濟發展速度不統一、民族自治地方的民主化現代化進程較一般地區遲緩等問題，都是我國目前面臨的現實狀況，可能導致各民族對國家統一實施的法律法規所構建的價值體系缺乏普遍認同。比如因為長期的民族生活習慣，少數民族群眾對刑事規定的危險駕駛罪、非法持有槍支罪等罪名還不能完全理解與支持，需要司法機關在個案中進行解釋與平衡。

本案中，刑事法官重點考量了藏醫藥在民族地區生產、流通、使用等環節的民族習慣，考慮到了案件發生的“地方性知識”，將這種特定歷史、文化傳統背景下的習慣行為與其他地方群眾行為進行了分類。法官不再依照國家法在廣大地區運行過程中所要求的那樣對被告人施行較為嚴厲的刑罰處罰，而是結合民族自治地方的實際情況作出了與非民族自治地方不同的判罰。這種分類需要法官了解、理解民族習慣，因此對法官案件之外的非法律知識來源提出了較高的要求。

個案2：

某小學將養殖房建蓋在彝族群眾進行民族宗教祭祀活動的山上，遭到村民強烈反對。四名被告人通知100余名村民到小學場院集中，煽動并指揮村民將在建養殖房的墻體推倒，造成損失9600元。案發后四被告人對學校進行了賠償并獲得諒解。法院判決：四被告人均犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年。判決主要理由包括：“本案被害人雖具有建蓋養殖房土地的土地使用權，但建蓋養殖房過程中未與當地群眾進行充分有效的溝通，未充分尊重當地少數民族風俗習慣，對于本案的發生有一定影響。”（參見[2016]云0129刑初207號刑事判決）

少數民族群眾在長期的生活之中，形成了具有本民族特點的生產、生活習慣，這些民族習慣應當得到民族自治地方社會的尊重與理解。本案引發的原因在于少數民族群眾認為建蓋養殖房的行為侵犯了其本民族的宗教祭祀習慣，在民族習慣沒有得到充分尊重的情況下，自發通過本民族的群體力量“對抗”外來的侵害。某種意義上，這種沒有向公權力機關主張權利請求幫助，而運用“私力救濟”的途徑恢復被侵害的現實利益，也是基于民族的習慣，是多元化糾紛解決的行動策略。但推翻墻體所造成的損失達到刑法規定的金額時，這種行為便導致了國家刑法為了維護普遍的社會利益與秩序而強力的介入，進而“維權者”成為了國家法律規制下的被告人。從判決書的說理部分可以看出法官對被告人的同情，也充分注意到了被害人因為沒有重視和尊重少數民族習慣從而引發案件，應當負有一定的責任，這是對被告人從輕處罰的法理依據。

個案3：

Y被告人在五金店購買了射釘器及鋼管，并讓他人焊接成槍支后放置于家中。公安民警在走訪過程中發現被告人持有上述疑似槍支，遂將其抓獲。Y被告人犯非法持有槍支罪，被判處有期徒刑一年，緩刑二年。判決的主要理由為：“被告人所持有槍支未造成重大社會危害后果，可從輕處罰。A縣系民族自治地方，少數民族有持槍打獵的習俗，對其宣告緩刑，不會對其所居住的社區產生不良影響。”（參見[2016]云2532刑初136號刑事判決）

可見，刑事法官在裁判過程中對當地民族持槍打獵的習俗進行了充分考慮，但對被告人是否適用緩刑屬于刑事法官的自由裁量權力，也就是說，對被告人可以判處實刑，這便意味著被告人將受到羈押。從上述3個個案的結果來看，被告人被判處的刑罰均趨于輕緩，這便說明在刑事法官看來，因民族習慣或者習俗導致的違法行為，如果沒有造成嚴重的社會危害后果，是可以適用非監禁刑的，以最大限度地減少此類案件可能帶來的國家法律與民族習慣之間的沖突。正所謂，一個經得起少數民族群眾檢驗的法官，在司法中的判斷過程遠遠超出法理論證和邏輯推演，需要完整地考慮到少數民族群眾的生活經驗和判斷事理的能力，他們對判決或調解結果的信服常建立在是否符合情理的標準之上[2]。

除法定的特殊情形外，刑事判決是向公眾公開的，目前公眾獲取裁判文書的途徑較幾年前更為便捷，可以通過“中國裁判文書網”進行查閱，對于這一點而言，刑事法官的內心是清楚的，即在網上公開的裁判文書將接受公眾普遍的檢視，因此將裁判文書的說理內容進行公開，也是刑事法官將心證過程向公眾公開的過程。對于裁判觀點能否與案件的裁判結果自洽，裁判文書的說理部分發揮著重要的作用，當事人、公眾缺乏與刑事法官面對面交流的機會，裁判文書的說理內容可以突破時空的局限性，向公眾展示刑事法官的裁判理由與過程。

（二）對涉及少數民族習慣刑事案件的量刑考量

法院判決均認定了上述案件中被告人構成了犯罪，顯然司法作為國家權力的一種形式已經滲透到了民族自治地方的基層社會，為維護當地社會經濟秩序發揮了強制力作用，正確的定罪也有效維護了國家法律在民族自治地方的權威。但我們也看到，與定罪形成反差的是法院對被告人判處的刑罰均趨于輕緩，特別是個案中被告人的人身自由沒有被完全限制。在刑事判決中，對被告人免予刑事處罰或者適用緩刑都意味著被告人的人身自由不受羈押場所的限制，是刑事判決中輕緩的處理方式。

案件所發生的地理區域可能影響人們對案件處理結果的行動，個案發生于少數民族聚居區，案件中存在長期形成的少數民族習慣與國家法律相抵觸的具體情形，法官在裁判過程中并沒有機械地適用法律規則，而是在理解少數民族習慣的前提下，在國家法律允許的合理范圍內調和二者之間的矛盾。個案1考慮了少數民族醫藥技術的特殊性與國家法律規則的沖突，在這種情況下，法官從歷史、習慣、文化等多元角度對被告人的違法行為給予了理解，在沒有發生嚴重社會危害結果的前提下，對被告人免予刑事處罰。個案2中，被害人雖然具有合法的民事權利，但因為沒有考慮當地少數民族習慣或風俗，激起了少數民族群體為維護其利益而采取的非法行為，被害人的在先行為是雙方沖突的重要誘因，在此基礎上可以判斷被告人的主觀惡性要遠小于其他的刑事案件。而個案3中的被告人則完全是基于少數民族打獵的傳統習慣，其沒有侵害他人人身健康權利的動機，亦未造成不良的社會影響，對現代社會秩序的破壞較小。

少數民族習慣引發的刑事案件具有普通刑事案件所不具備的特殊性，即案件的“事出有因”使得刑事法官在裁判的過程中必須充分考慮民族自治地方群眾對于判決結果的接受程度，因為這些公眾是與少數民族習慣有著切身關系的特定群體，判決結果只有得到他們的理解和認同才能稱之為國家法律在民族自治地方的有效實施。另外，被告人是因為少數民族習慣而實施的具體行為，出乎意料地遭遇了與國家法律規則的沖突，與其他案件相比，這類案件中的被告人主觀惡性是不大的，即其行為的目的并非刻意地追求危害社會的不良后果，加之此類案件的犯罪事實比較清晰，被告人也并不刻意逃避國家法律的追究，有較好的認罪態度，因此具備對被告人從輕處罰的客觀條件。刑事法官在審理案件過程中展現出了法治柔和一面，也體現了法官的德性。

三、刑事法官的行動邏輯：彌合少數民族習慣與國家刑法的沖突

如何正確處理因少數民族習慣而觸犯國家刑律所導致的犯罪、彌合國家法律與少數習慣的沖突，是刑事法官在辦案過程中必須考慮的問題，也是體現刑事法官經驗與智慧的重要方面。案件處理得當可以在國家法治與少數民族群眾之間架起有效溝通的橋梁，使少數民族群眾信任國家法律并積極參與到法治建設之中，有利于提升國家的司法權威。

（一）刑法謙抑性原則的合理使用

我國幅員遼闊，各地經濟社會發展難以均衡，民族自治地方群眾接受的法治教育較為欠缺，受當地歷史、文化傳統的影響更大，對國家法律的實施缺乏了解或者漠不關心，國家的法治價值體系在部分民族自治地方的普及還有一定的障礙。在特定的地域和時期內，行為人受傳統的少數民族習慣影響可能在生產、生活中發生與國家刑法的沖突。為了避免這種緊張關系的失控，影響到少數民族群眾對國家司法權威的認同，特別是維護國家統一的社會安定秩序，應當對犯罪行為依法處理，但應當注重刑法的謙抑性原則，避免引發新的社會矛盾。刑法規范的適用是價值衡量、利益權衡的過程，謙抑理念必須落實到具體的犯罪構成要件解釋和利益衡量之中[3]。刑法謙抑性原則的精神要求慎重對社會矛盾沖突的行為性質進行甄別，避免將可以使用其他方式或規范解決的行為納入到刑法規制之中，對于需要由刑法處理的犯罪行為，在量刑時也應當充分考慮法律與社會因素，避免不適當的嚴苛刑罰。

國家法律是高度的理性化立法，但社會生活是多元的，國家法律在繁雜的日常生活中，特別是在生活習俗較為特殊的民族自治地方，如何既保持法律的普遍性標準又因地制宜地對待個案的特性是司法機關長期以來面臨的難題。在司法適用的過程中，刑事法官在裁判過程中的行動將直接影響到最終的裁判結果，當刑事法官內心的正義理念與嚴格依照刑律作出裁判可能出現偏差時，他便會運用經驗對行動進行調整，努力使裁判結果既是合法的也是合理的。個案3中被告人非法持有的是民間自制的土獵槍，其目的也是出于民族習慣而打獵，如果對被告人判處實刑顯然與公眾樸素的正義不相適應。刑事法官也是社會中的人，其內心的正義觀標準與普通公眾并無太大的差異，此時職業角色所習得的謙抑性原則知識將對刑事法官的裁判產生決定性的影響。

案件在刑事訴訟的進程中會出現新的影響被告人量刑的情況，比如個案2中的信息顯示，被告人在案發后積極進行了賠償并取得了被害人的諒解，被告人這種非正式的民間法意義上的行動，對有效恢復社會秩序起到了積極作用，在判處刑罰時應當體現謙抑性。正所謂，正式的國家法律與一個非正規的調解正義體系是并存的[4](P357)。受立法者有限理性能力的影響，國家刑法在適用過程中必須依賴于刑事法官對法律的解釋與積極能動作為，而自由裁量權是避免司法活動機械化的良方。如龐德所指出的，法律的歷史表明人們始終是在推崇廣泛的自由裁量權和堅持嚴苛詳盡的規則之間來回擺動[5](P156)。人們既希望刑事法官在處理個案時充分考慮時代的背景與案件的特殊性，能享有自由裁量權，又擔心自由裁量可能有逾越界限的風險，造成刑事法官權力的濫用，無法保障普遍的正義。任何事物都有兩面性，決不能因為擔心權力的恣意而過度限制刑事法官的自由裁量權力，只有靈活的裁量才能適應少數民族習慣的特殊與復雜情況，也才能合理地踐行刑法的謙抑性原則。

（二）裁判過程中的社會科學判斷

社會科學的核心是解釋因果關系，法律人在裁判過程中進行社會科學判斷，有助于實現法律效果與社會效果的統一[6]。成文法的局限性與真實社會的復雜性無疑使法官僅靠法律規則就可解決案件的理想無法成為現實。影響法官裁判的因素很多，絕非僅僅是法律規則與法官邏輯的簡單相加。早在19世紀末與20世紀初的世紀之交時發起的法律寫實主義運動就主張：法律的原則——規則和原理，本身并不足以預示和解釋案件是如何判決的[7](P3)。刑事法官的裁判并非只重視靜態的法律條文，還要考慮來自文化傳統、權力體系、社會輿論等方面的廣泛影響，通過自身努力彌合法律與生活的縫隙[8]。顯然刑事法官的行動不僅受到法律規則等正式制度的限制，也會受到價值取向、道德觀念、意識形態等非正式制度的影響。刑事法官的權力過大，在約束機制失靈的情況下，很容易導致權力恣意，但如果刑事法官的權力過小，也會因能力無法施展而導致司法正義供給不足。刑事法官在行動中可能對不符合時代現狀、公眾樸素正義觀的制定法進行調和或者抵抗。

通過對社會利益的權衡、社會價值的評估以及對社會觀念的解讀，法律體系中的漏洞將被填補，在日益地意識到司法過程之意義的情況下被填補[9](P89)。除了刑事法官運用法律邏輯即可以解決的簡單案件外，還存在著不少需要刑事法官考慮多重因素后綜合作出裁決的案件，這是由個案的復雜性決定的，而案件的復雜性正說明了社會生活的繁雜，這就對刑事法官提出了更高的要求與角色期待，使得刑事法官在某些情況下更像利益的平衡者，而適用法律的過程只是為了公開證明其選擇的合理性。個案1中，刑事法官在裁判過程中對從涉案藏醫藥到我國中醫藥的傳統使用情況進行了全面考量，作出了符合文化傳統、有較好社會效果的判決。正如朱蘇力教授所言，法官或任何裁判者，會欣賞出色的論辯，但不可能完全不考慮自己決斷的社會后果，因此其判決的最重要輸入，其實是案件的基本事實，其中透出來的是非對錯，除了法律外，其他種種社會規范也會影響裁判者的是非判斷[10](P6)。無疑涉及少數民族習慣案件事實中的特殊情況對刑事法官的角色提出了更高要求，而其行動策略的選擇也早已超過了法律規則的范圍，需要其運用法社會學的知識與方法解決紛爭。

四、理解少數民族習慣：刑事司法場域中的理性

國家刑事法律在民族自治地方的普及和實施是全覆蓋的，但在進行司法適用時不能拋開具體的語境，因民族自治地方所處的文化、歷史、地域等情況的不同，司法適用時也需要因地制宜地作出調整。在少數民族地區刑法優化過程中，應該對傳統習俗給予充分尊重，推動刑法與風俗習慣的融合[11]。司法實踐中，要有效地將少數民族習慣因素在審判過程中考慮充分，必須依賴刑事訴訟進程的參與主體對民族習慣的共同理解，以形成刑事訴訟程序鏈條的有效銜接。

（一）對辯護律師意見的重視與采納

布迪厄認為，場域是由在資本的類型與數量的基礎上形成的統治地位與被統治地位所組成的機構性空間[12](P142-143)。場域內的各主體所擁有或掌握的資本是不同的，資本的多寡決定了各主體在場域中所處的地位，具體而言，資本的種類包括經濟資本、社會資本、文化資本以及符號資本。在刑事訴訟各主體所構成的刑事司法場域中，主體間各自依賴所擁有的資本進行競爭。與強調民事法官在發生糾紛的原、被告之間進行調解或根據民事法律規則進行裁判不同，刑事司法場域中的公權力機關除了審判機關外，還包括偵查機關和檢察機關，三機關之間的制約與協作關系可能對案件的裁判結果產生不同影響。在刑事司法場域中辯護律師與檢察官相比，檢察官是代表國家行使公訴權的主體，所掌握的資本數量僅次于擁有裁判權力的刑事法官，不言而喻辯護律師相對處于劣勢地位，在辯護律師眼中，刑事法官并未發揮居中裁判的作用，對辯護律師的意見時常置之不理，從而無法充分保障被告人的合法權利。相對于被告人自行辯護而言，辯護律師作為受過專門法律訓練的專業人員更能把握案件的核心要素，辯護律師除了根據案件的證據材料結合國家法律作出辯護外，也會運用多重訴訟策略使得案件的裁判結果更有利于被告人的權益。

近年來出現的審辯關系緊張現象使得刑事法官與辯護律師間的關系出現了隔閡。而在因少數民族習慣所引發或影響的刑事案件中，二者的關系則較為融洽，刑事法官對辯護律師的意見能夠尊重，特別對其發表的有關少數民族習慣方面的辯護意見均能予以重視或采納，這在上述3個個案中均有充分的體現。刑事法官在此類案件的裁判文書說理中通常通過對辯護意見的采納與否來表達自己的觀點，即“借力”來說明自己作為中立裁判者不便主動表露的態度。從某種角度講，刑事法官希望辯護律師將此類案件中的關鍵點即少數民族習慣因素充分表達出來，因為辯護意見可以代表社會公眾的一種甚至是多數意見傾向，以幫助刑事法官為支持該觀點奠定良好的基礎。作為社會性因素的少數民族習慣并沒有直接作用于法律，而是通過刑事司法場域中的運作邏輯，比如刑事法官對辯護律師意見的甄別與采納正當意見成為了裁判的重要理由。這反映了在涉及少數民族習慣的刑事案件中，辯護律師、刑事法官在分別發表、采納辯護意見時所具備的理性素養，這種理性也使得二者在刑事司法場域中的位置與秩序是穩定的，避免了審辯關系的沖突。

（二）刑事訴訟進程中的個案協作

與其他案件相比，涉及因少數民族習慣引發的刑事案件中，民族自治地方偵查機關與檢察機關對此類案件的辦理也能充分考慮到少數民族習慣的特殊情況，在刑事訴訟的各環節都趨于為被告人被處以相對輕緩的刑罰創造良好條件。在案件的偵查階段通過對被告人采用取保候審的強制措施，檢察機關采取少逮捕、慎逮捕的原則，使得被告人免予遭受羈押在看守所，能夠繼續在社會中進行活動，降低因犯罪造成的對被告人家庭的影響，減少了被告人對國家強制力的抵抗。這也有利于避免發生少數民族群體性事件，維護民族自治地方的正常社會秩序。比如在個案2中，除4名被告人以外，案發現場還聚集了100余名村民，可以判斷出推倒墻體的具體行為實施人應該包括在場的部分人，而偵查機關只立案偵查了起到組織作用的4名被告人，對其他參與者沒有采取刑事強制措施，便是考慮了該個案是因為先行行為侵犯到了少數民族習慣或者風俗，如果對少數民族群體作出的過激反應采取的打擊面過大，可能引發更大的矛盾沖突，不利于社會秩序的有效恢復。對4名組織者的立案偵查，既維護了國家刑事法律的權威、起到了教育作用，也體現了執法者對少數民族習慣或風俗的特別考量，能起到一定的感化作用。同樣，作為法律監督機關的檢察院，并未對偵查機關的行為行使偵查監督權力，在判決作出后也沒有認為法院作出的量刑畸輕而行使抗訴權力。說明刑事司法場域中的各主體均基于一致的因素考慮，而形成了一致的意見，為此類案件的妥善處理作出了理性判斷。

偵查機關、檢察機關對被告人采取的取保候審措施，為法院在審判階段作出相對輕緩的量刑提供了實踐條件。一般而言，被取保候審的被告人所犯罪行較輕，法官在定罪量刑時會充分考慮這一情況，對被告人適用緩刑，繼續延續先前刑事訴訟程序中被告人的非羈押狀態，同時也避免激化少數民族習慣與國家法律的沖突，保持了當地社會秩序的和諧穩定。可以看出，在刑事訴訟的偵查、審查起訴、審判等環節，各國家機關都有較強的政治意識來謹慎處理此類案件，力求案件的結果符合政治效果、社會效果、法律效果的有機統一。在刑事司法場域中，刑事法官沒有僅依憑國家刑事法律規則對被告人進行定罪量刑，而是充分考量了少數民族習慣或者風俗等因素對案件的現實影響，刑事法官的審判經驗與司法技藝理性得到了具體的體現。技藝理性需要通過長期的學習、觀摩和實際經歷才能獲得，它并非每個人都擁有的自然理性，因為沒有人天生就是技藝理性者[13]。與普通的刑事案件相比，涉及少數民族習慣或者風俗的案件需要刑事法官更為審慎地進行處理，需要對社會公眾特別是民族自治地方的群眾對判決結果的接受程度有所預判，若稍有不慎，不僅個案的處理效果不好，還可能引發涉及面更廣的群體性事件和負面輿情，影響到法院的司法權威和國家民族政策的落實效果。可以看出，對案件的妥善處理要求已經不允許刑事法官在審理案件時僅停留于本身的裁判者角色，其還要考慮自己作為政法機關工作人員必須考慮的大局利益，因此這便要求刑事法官還應是權衡利弊的決策人，這種決策不僅是基于法律的，還是基于社會影響的考量。

五、民族自治地方刑事司法的優化路徑

（一）適時發布涉及民族習慣的刑事指導案例

為進一步落實司法公開制度，最高人民法院開通了“中國裁判文書網”，對絕大多數裁判文書進行了公開，公眾利用先進的信息技術可以獲取到需要的案件資料，但對于民族自治地方涉及少數民族習慣的刑事裁判文書類型與數量均不夠豐富，分布也不夠均勻，這造成民族自治地方的司法機關在進行司法適用時相互可學習和借鑒的材料較少，也造成了國家法律在民族自治地方的司法適用過程中可能因較大的隨意性而導致裁判尺度的偏差。另外，當各地法院特別是基層人民法院對于某些問題的看法不一致時，對有關問題的處理缺乏權威的解釋。刑事司法的主體必然是刑事法官，而刑事法官要作出符合民族自治地方實際情況、讓少數民族群體信服的裁判除依賴法官的自由裁量權外，尚有待建設多元化的司法方式以共同保障司法權的有效行使。

我國不是判例法國家，法律適用必須以成文的法律作為依據，但是案例在我國法律實施中的指導作用不可忽視，它的重要作用就在于為類案的裁判提供了統一的法律適用標準與尺度，通過生效案例指導法院的司法適用工作，以避免司法權力的恣意使用。近年來，最高人民法院、最高人民檢察院定期發布相關指導案例，并對法院在裁判過程中應當適用指導案例作出了具體規定，在司法實踐中起到了積極效果。但需要注意的是，已經發布的指導案例中還尚無涉及少數民族習慣的刑事案例，對法院審理該類型的案件缺乏理論和實踐的必要觀照，沒有積極總結相關成功案例的經驗，難以為審理涉及少數民族習慣刑事案件提供司法知識上的有效支持。指導案例中總結出的一般規律具有普適性的特點，指導案例的公開發布也可以起到示范、教育作用，為少數民族群眾在日常社會經濟生活中，在法律規則允許的范圍內合理行動提供了有效的范本。

（二）建立以恢復秩序為目標的部門聯動機制

法院在地方權力結構中所處的位置決定了其掌握和調配資源的能力，司法問題從來都不只是法律問題，還關涉政治、社會等諸多因素。特別對于身處民族自治地方的刑事法官而言，在司法過程中除了做到準確適用法律、嚴把證據關的基本要求之外，還要較多地考慮民族習慣、當地歷史文化傳統、少數民族群眾對判決的接受程度、民族政策的有效落實等問題，這就決定了刑事法官絕不能成為“自動售貨機”，涉及民族習慣刑事案件的特殊性也要求法官需要具備處理案件的經驗與智慧。而此類案件的辦理要取得良好的效果除了政法系統各機關的有機協作與制約外，還需要相關行政機關的通力配合與支持。司法在社會控制中所起的作用是特定的或者說是有局限性的，在作出裁判之時，應當將司法可能帶來的效果嵌入到整個社會系統中考慮，才能獲取更為妥當的結論。從社會綜合治理的角度出發，裁判的過程與結果的影響不應當只止步于被告人個體，還應當對社會公眾的行為產生積極的預測與導向作用。同時民族習慣本身也可以成為社會治理的積極因素，引入少數民族習慣中內含的“柔性”的認同力量和調和機制，將更有效地發揮其在刑事解紛領域的社會調節作用[14]。

就涉及民族習慣的刑事案件而言，對于事出有因、社會危害性不大、被告人主觀惡性不深的案件，與較單獨對被告人施以嚴苛的懲罰性的刑罰相比，在依照刑法規定定罪的前提下，通過與其他環保、民政、安監等部門的協作聯動，被告人通過賠償損失等方式認罪悔罪的情況下，處以較輕的量刑有助于社會秩序的恢復，發揮社會積極“自愈”的功能。因此，通過制度化的形式確立民族自治地方各相關部門在涉及民族習慣刑事案件辦理過程中及結束后的具體職責，并積極加以實施可以獲得比案件本身更為深遠與重要的社會意義，既考慮到了少數民族群眾對民族習慣的情感依賴、心理需求與文化傳統，也為其自覺適應國家法律的規制創造了條件。同時通過積極的聯動機制，使少數民族群眾明了民族習慣與國家法律的邊界，以減少或避免類似案件的發生，從而為國家節約有限的司法資源。

（三）完善符合民族自治地方特點的刑事法官角色

從某種角度來看，法官的理想角色是建構出來的，是一種特殊的話語體系，而并非對客觀的真實反映，因此我們需要對真實的情況予以反映和解釋。刑事審判承載了重要的政治責任，相對于民事法官而言，刑事法官審判案件在追求公正、效率的普遍價值的同時，所擔當的政治責任更大，必須更多地考慮案件可能帶來的政治效果及社會影響，心理壓力較大，這往往造成了刑事法官角色的“超載”。民族自治地方的刑事法官身處少數民族文化傳統影響的地域范圍內，同時在經濟社會生活劇烈變遷的過程之中，現實境遇及多元立場對其自身角色的認同有較大的影響。我們不能簡單地用對西方法治國家法官的研究中所抽象出來的理念來理解我國的民族自治地方的刑事法官，簡單的移植只會將現代化進程中的中國變成西方理論的“試驗田”。新中國成立后，我們根據當時的國情，總結出了“馬錫五審判方式”，倡導法官注重調解，走群眾路線，重視調查研究。這種審判方式在民族自治地方依然是可以適用的，刑事法官不能成為高高在上沒有情感的官吏，在注重現代司法儀式的同時，在審判過程中通過聽取控辯雙方的充分辯論，結合法官親身對少數民族習慣的調查研究可以更為有效地查明案件事實、準確適用法律，作出恰當的判決，從而提高少數民族群眾對司法的信任程度。在民族自治地方辦理涉及少數民族習慣的刑事案件，要求刑事法官對當地的歷史文化和傳統知識有比較清晰的把握，運用經驗智慧和自由裁量權作出合法合理的判決，完善符合少數民族群眾期望的角色定位。

六、結語

法律的滯后性及民族自治地方刑事個案的特殊性都要求刑事法官在司法適用的過程中，應當考慮少數民族習慣等因素。少數民族習慣所引發的刑事案件將長期存在，通過分析可以看出，民族自治地方的司法機關在對被告人依照國家刑法依法定罪的基礎上，能夠運用自由裁量權充分考慮此類案件的特殊性，在量刑過程中結合被告人積極挽回損失、認罪態度、社會危害性等作出合理、恰當的刑罰，為化解民族自治地方的矛盾糾紛、恢復和維護社會秩序以及使被告人認罪服法回歸社會創造了條件。在刑事訴訟過程中，刑事法官在考慮國家法律規則的同時，還應當運用法社會學的方法對案件裁判結果可能帶來的對民族自治地方社會秩序穩定的影響加以綜合評判，以便更好地肩負起司法機關承擔的政治任務，消解少數民族習慣與國家刑法之間的沖突。