商業代孕犯罪化理論探究
——以犯罪基本特征為視角

李永升 蔡鵬程

（西南政法大學，重慶，401120）

一、問題的提出

隨著某娛樂明星“代孕棄嬰”事件引爆網絡并不斷發酵，代孕問題再一次擺人們的面前。一方面，代孕行為確實為許多不孕不育家庭帶來了“為人父母”的福音，讓這些家庭變得更加圓滿，一定程度上維護了社會和諧穩定。但另一方面，不可否認的是代孕技術被很多不法分子所利用，在損害代孕子女與代孕母親切身利益的同時，使得技術淪為他們手中的賺錢工具。代孕行為是否真的應當不加辨析地一概入刑？如果不是，又應當如何揚長避短，取其精華而去其糟粕，合理地應用刑法來進行規制？本文擬從上述兩個問題著手，從刑法學角度展開對代孕行為的分析。

二、理論爭訟：代孕行為的罪與非罪

代孕行為是否應當犯罪化，刑法理論界有著不同的聲音，整體來看大致包括三種觀點，分別是肯定論、否定論、折衷論。肯定論認為代孕行為一律應當作犯罪化處理。持該觀點的學者認為這一行為具有嚴重的社會危害性，如果不加以控制，必將產生一系列不良后果。學者們持肯定態度的理由主要包括以下幾點：首先，代孕行為觸動道德底線，違背自然規律，改變傳統家庭倫理觀，引發婚姻問題的同時還順帶忽視了孩子的切身利益，有百害而無一益。其次，代孕行為挑戰著法律規范。再次，代孕行為會產生許多衍生行為，招致一系列社會問題，例如加劇社會不公平現象；無形間提高近親結婚的概率。最后，代孕行為已經具備嚴重的社會危害性[1][2][3]。

否定論認為代孕行為不應當作犯罪化處理，如果禁止代孕，既不合理也不人道。該論主要理由在于：首先，受限于刑法的謙抑性，只有當其他法律無法進行規制之時，才能啟動刑法這一最后防線。其次，代孕能夠幫助不孕不育群體實現其生育權，穩定夫妻婚姻關系，維護社會和諧。最后，作為完全民事行為能力人完全有權利支配自己的身體，就算將子宮當作他人的生育工具，也是其自主選擇的結果，法律不應當予以干涉[4]。

折衷論認為代孕行為入罪與否不應當一概而論，應當分情況討論。折衷論者雖然都認為代孕行為是否入罪不應一概肯定或一概否定，但理由卻不盡相同。例如有的學者認為，對于代孕行為應當持有限開放的態度，應當建立一個以政府監管與私人自治相結合的代孕制度，原因在于有限開放代孕體現了法律的實體正義，保障了不孕者的生育權，維護了社會和諧，同時代孕所引起的法律問題可以得到合理的解決，不必為此擔憂[5][6]。還有的學者認為，代孕行為應當區分為代孕基礎行為和代孕衍生行為，分情況來進行規制，單純的代孕基礎行為不應當以刑法來規制，理由在于代孕基礎行為不符合犯罪化的本質要求；代孕基礎行為的非犯罪化符合刑法謙抑性；代孕基礎行為所采取的技術本身不具有所謂的道德過錯，不應當犯罪化；支持代孕基礎行為犯罪化的理論基礎不適當[7]。

本文認為，從刑法規制的角度來看，折衷論更為合理，肯定論與否定論都存在著一定的缺陷，邏輯無法自洽。肯定論的缺陷在于：入刑基本理論的誤讀，邏輯前提存在錯誤。一方面，“法律調整人們的外部關系，而道德則支配人們的內心生活和動機”[8]，思想在沒有被外化為行為之前，無論如何也不能認定為犯罪。另一方面，判斷一個行為是否為犯罪行為，應當分析該行為是否符合犯罪行為的三大基本特征為唯一標準，而不能與道德問題、社會問題混為一談。無論是對道德的違背、對法律規范的違反抑或是導致社會問題的誘發，均不能被認為是一個行為應當作犯罪化處理的理由。否定論的缺陷在于：過于重視代孕行為所帶來的益處，而忽視了其客觀存在的社會危害性。不可否認的是，代孕行為確實能夠為不孕不育群體帶去福音，讓他們也能體驗為人父母的樂趣，彌補人生的遺憾。但是另一方面，由于不法分子的利用，代孕已經走向了法律的灰色邊緣，并因此衍生出一系列的其他犯罪行為，給這個社會帶來了極大的損害，例如非法行醫罪、遺棄罪、故意傷害罪、詐騙罪等等。

需要說明的是，本文所持的折衷論是建立在將代孕行為劃分為商業代孕與非商業代孕的基礎之上。所謂商業代孕，是指以金錢利益交換為紐帶，一方“出租”子宮，而另一方“購買”子女的行為，實務中代孕所引發的一系列違法犯罪現象，幾乎都是源自于此種代孕形式。而非商業代孕，則是指非以金錢利益交換為目的的代孕行為，這種代孕形式一般不會涉及違法犯罪，但過程中可能會存在一定倫理風險，應當在行政、民事領域予以規制、防范。因此，本文認為對代孕行為應當采取折衷的態度，對于其中極具社會危害性，具備犯罪基本特征的商業代孕行為予以刑事規制，而非商業代孕行為應當放寬政策，從行政、民事領域尋求解決方案。這樣做，一方面可以遏制違法犯罪行為，另一方面又不會讓社會中不孕不育群體徹底失去“為人父母”的希望，從而維護社會穩定和諧。

三、入罪根據：商業代孕符合犯罪的基本特征

刑法的任務是與一切犯罪行為作斗爭，保護法益。實現其任務的方式則是禁止和懲罰侵犯法益的犯罪行為。準確區分罪與非罪，是確定刑法打擊對象的首要前提。根據我國刑法第13條有關犯罪概念的闡述可以得知，犯罪一般包括三個基本特征：一是社會危害性，二是刑事違法性，三是應受刑罰懲罰性。而商業代孕完全符合犯罪行為的三個基本特征，故刑法應當對商業代孕行為予以規制。

（一）商業代孕具有嚴重的社會危害性

我國刑法所稱的社會危害性，可以理解為行為對法益的侵犯性，也就指刑法第13條所列舉的行為對國家法益、公共法益以及公民個人法益的侵犯性。具體表現為危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政政權的社會主義制度，侵犯公民私有財產，侵犯公民人身權利、民主權利和其他權利，等等[9]。從刑法的本質屬性上看，正如學者所言：刑法上的社會危害性是基于憲法和法律對行為所進行的負價值評價，評價對象原則上應限于行為對他人直接造成的危害結果[10]。

雖然在學術界對社會危害性仍有不少質疑的聲音[11][12][13]，但是本文認為，社會危害性是犯罪概念中必不可少的一個基本屬性。首先從保護人民合法權益的角度來分析，社會危害性概念的植入是限制國家刑事立法權，保護國民合法權益的必然需求。刑法是最為嚴厲的國家法律，其懲罰方式也最為嚴苛，稍有不慎便可能侵犯國民的合法權利。倘若沒有一種明確、合理的標準來對其加以限制，那么其立法范圍將會被模糊化，人民的權益將很難得到應有的保護。另外從保護犯罪分子合法權益的角度來看，以社會危害性作為犯罪概念的基本要素之一，亦是題中應有之義。不可否認，法律作為一國政治上層建筑，并非所有人對其內容都有著清楚的認識。如果僅以行為的違法性認識作為評價是否犯罪的唯一標準，未免有些魯莽，某種程度上甚至有侵犯人權的嫌疑。社會危害性的設立是以一般人的認知為基礎的，也就是說正常人在一般情況下都能分清何等行為是對他人、對社會有危害的。例如，從來沒有人會懷疑蓄意傷害他人，毀壞公私財物是一種具有社會危害性的行為。在這種認知前提下，仍然去實施這些行為，對其進行必要的刑事處罰也就具備了相應的合理性。

商業代孕儼然符合學者口中的“負價值評價”標準。價值評價，是一個綜合性的評價，是指人們基于各方面因素的考量后所作出的主觀選擇。一方面，從社會學角度來理解，商業代孕已然“臭名昭著”。首先，商業代孕嚴重違反人倫，挑戰著人類道德底線。例如在傳統性行為型代孕中，全然將“性”塑造成了商業交易的附贈品，這與賣淫行為本質相差無幾。再如基于代孕行為的基本屬性，嬰兒成為了一件明碼標價的“商品”，變相肯定了人身的可買賣性，這無疑是對人格尊嚴的一種踐踏。其次，商業代孕無形中放大了社會中的不公平現象，給社會埋下了一顆“定時炸彈”。商業代孕過程中，往往是經濟發達地區的人群向貧困地區的人群“購買”代孕“服務”。這一過程無疑就是有錢人對窮人的一種變相剝削，將社會的不公平現象持續放大。最后，非法代孕還會引發一系列健康問題，危及人類社會。非法代孕機構往往都是一些無牌、無證的地下黑作坊，這些黑作坊的技術水平與醫療環境普遍較差，因此在實施代孕的過程中由于消毒不徹底，器械重復使用，操作不規范，極大可能導致代孕人體感染疾病。

另一方面，從刑法學角度來分析，商業代孕已經具備了法益的侵害性。這里所說的法益，是指由我國刑法明文規定，受我國刑法所保護的法益。我國刑法保護的法益主要包括國家安全，社會主義市場經濟秩序，侵犯公民人身權利、民主權利，公私財產權，社會管理秩序，國防利益等。商業代孕本身是一個極為復雜的行為過程，在這一過程中所產生的許多附屬行為對法益造成了嚴重的侵害。例如實務中某些犯罪分子會注冊虛假的中介公司，并且以其名義同委托代孕方簽訂代孕合同，進而騙取被害人財產；再如實務中大多數商業代孕機構以及一些代孕中介機構為追求更多的非法利益，會通過網絡、電話、張貼小廣告的形式對外夸大宣傳、虛假宣傳；再比如代孕寶寶如果最終不符合尋求代孕方的要求，很大可能將會被遺棄。這一系列分別對公民的財產利益，社會秩序以及公民的人身權利等法益造成了不同程度的侵害。

（二）商業代孕具有刑事違法性

我國傳統刑法理論總體上承繼了前蘇聯刑法理論，一直以來都是以社會危害性作為首要研究對象，因此刑事違法性在我國理論界并未得到應有的重視，但是作為我國犯罪的三大基本特征之一，刑事違法性顯然具有其獨特的價值與功用。我國刑法第13條有關犯罪的描述中明確指出：“一切……的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪。”其中，“依照法律”所對應的內容就是刑事違法性。刑事違法性是指違反刑法條文所包含的刑法規范，即只有當危害社會的行為觸犯刑法的時候才能構成犯罪，這也是罪刑法定原則的應用在犯罪概念上的集中體現[14]。罪刑法定原則是刑法的根基與靈魂，也是保障人權最為關鍵的一步，因此從這一層面上看，刑事違法性的存在，必然是保障人權，維護刑法根據的題中之義。

對刑事違法性的把握，應當包括以下幾個方面的內容：首先，應準確界定違法性與刑事違法性的區別。前者是指行為對全體法律規范的違反，并且強調的是一種客觀的、形式意義上的“違法”。而后者則特指行為對刑事規范的違反，強調的是行為的主客觀統一。其次，刑事違法性與犯罪構成理論密不可分，是犯罪構成對外的“代言人”，是對犯罪行為外在法律特征的描述。也就是說刑事違法性是犯罪行為的法律外殼，是對犯罪行為純形式意義上的描述[15]。最后，刑事違法性必須以社會危害性和應受刑罰懲罰性為判斷前提。社會危害性和應受刑罰懲罰性是對行為“質”和“量”的一種主觀統一的描述，行為一旦具備社會危害性，就說明該行為已經發生了質變，已經被納入犯罪行為評價的范圍。質變以后，就是“量”的評估，當具備社會危害性的行為達到了刑罰應當予以懲戒的“量”時，即說明該行為已經具備了應受刑罰懲罰性。只有當行為的“質”與“量”都達標的時候，才能從刑事違法性的角度對其進行評價。

誠然，由于刑事立法的缺失，從商業代孕行為的主體行為來看，其并不具備刑法規制的條件。但是，不可否認的是商業代孕行為的確引起了一系列衍生犯罪行為，已經對社會造成了極大的危害性，例如遺棄罪、非法行醫罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪等等。這一現象，在犯罪學領域中被稱為“犯罪共生”現象，所謂“犯罪共生”是指犯罪單元之間以某種聯系與需求形成一種獨立的共生模式，產生共生能量，推進共同犯罪[16]。“犯罪共生”現象中，整個犯罪鏈上涉及到的行為，都具備犯罪的特質，都應當予以刑法規制。商業代孕作為犯罪鎖鏈上的一份子，甚至是起源核心，必然亦符合刑事違法性。一方面，因商業代孕而牽涉出的一系列犯罪行為已經不僅僅是普通法律法規的違背，而且是對刑事法律的藐視。另一方面，商業代孕所牽涉的一系列犯罪行為已經完全超越刑法所能容忍的罪惡“質”與“量”，刑法完全有理由出手遏制。

（三）商業代孕具有應受刑罰懲罰性

犯罪的應受刑罰懲罰性是指犯罪行為必須是一個應當且可以受到刑罰處分的行為。通說一般認為，應受刑罰懲罰性是犯罪行為的基本特征之一[17]。刑罰如果應該且可以對某種行為進行遏制，那么這種行為便應該被稱之為犯罪，反之，則不然[18]。對該特征的把握，至關重要的一步在于對“刑罰”的理解。犯罪是刑事責任的前提，而刑事責任是犯罪的必然法律后果。刑事責任本身是一個無形且抽象的法律概念，因此必須在物質世界中尋找一個承載其精神的物質載體。刑罰便由此應運而生，可以認為，刑罰是實現刑事責任最主要的形式之一[19]。

刑罰本質上是一種惡害，其最終目的在于對犯罪行為的懲戒并且引導罪惡向善發展。而倫理本質上是一種道德規范，是隱藏在人類內心對社會行為的一種普遍為人所接受的衡量標準。前者偏向于對事物本身的一種有形的、物質的評價，而后者則更偏向于對事物本身的一種無形的、主觀的評價。刑罰與倫理雖屬兩個不同的范疇，但作為一種社會現象而言，二者都由一定的社會物質生活條件所決定。因此，在中國語境下，以同一物質生活條件為基礎而存在的二者，必然存在著一定的不以人的主觀意志為轉移的客觀聯系。一方面，罪行首先是倫理的評價對象，其次才是法律的評價對象，法律評價必然是建立在倫理評價的基礎之上的，否則便會讓結果喪失其合理性。另一方面，刑罰手段本身亦具備倫理性，是對犯罪現象的一種反應[20]。在犯罪界定是合理的情況之下，任何人所實施的犯罪都是對善的無知和誤解，更是其倫理正當性的一種缺失。在這種理解之下，或許我們可以將刑罰理解成道德教育的一種模式，其意義就在于彌補犯罪人的道德無知[21]。

由上觀之，本文認為應受刑罰懲罰性的本質可以體現為兩個方面，分別是“應為性”和“可為性”。亦即，只要一個行為同時滿足刑事處罰的“應為性”和“可為性”，便可以認為該行為符合應受刑罰懲罰性這一犯罪基本特征。一方面，行為是人們意志精神的外化，犯罪行為亦是如此，犯罪行為所體現的是對人類倫理性的一種違背，基于上述刑罰與倫理二者的聯系，刑罰此刻應當為倫理“聲張正義”，嚴懲犯罪行為，此可謂之“應為性”。但是，“應為性”的內涵中明確刑罰嚴厲程度的界限，“不要用極端的手段管人，大自然提供了各種各樣的管理辦法，我們應該珍惜，不能濫用”[22]。很明顯，商業代孕行為不僅僅威脅著人類的身體健康，而且還將人類數千年來苦心經營的“人倫道德”棄之而不顧，將人類尊嚴踩在腳下，無疑是對倫理的最大挑戰，刑罰必然應當對這一行為進行懲治。另一方面，刑罰的內在屬性包括懲罰與譴責，是懲罰與譴責的的辯證統一[23]，換而言之，只有具備實現這兩個內在屬性的客觀情形的存在，才能以刑罰來加以懲治，反之，則不然，此謂之“可為性”。商業代孕行為是一個客觀存在，并且極具負面性的行為，對這一行為施以刑罰，正能實現懲罰與譴責的辯證統一。

四、應對策略：設立商業代孕罪

（一）商業代孕罪的概念及犯罪構成

刑事立法作為整個刑法知識體系的基礎，是刑事司法、刑事執法的邏輯起點，必須同時具備回溯性和前瞻性。刑法所回應的內容包括問題解決導向和價值引領導向兩個層面，其不僅僅是司法認定問題，而且是立法發展的價值取向問題[24]。因此，為有效遏制現有商業代孕衍生犯罪行為以及預防未來可能發生的商業代孕犯罪，必須將商業代孕獨立入刑。商業代孕行為主要侵害的是社會管理秩序以及公民人身權利兩大法益，其中對社會管理秩序這一法益的侵害具有必然性，而對公民人身權利的侵害具有一定偶然性，因此，本文認為應當在《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪中設立“商業代孕罪”，對公民人身權利的侵害可以在量刑的時候集中體現。

商業代孕罪，是指違反國家規定，自然人或單位以謀求商業利益為目的，從事非法代孕，擾亂社會秩序，情節嚴重的行為。為使讀者更好理解該罪，本文擬從犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個方面著手對其展開分析與講解。

首先，犯罪客體。所謂犯罪客體是指危害行為所侵害的被刑法所保護的社會利益。犯罪客體，根據犯罪行為所侵犯的社會利益的多寡，可以劃分為簡單客體和復雜客體。簡單客體是指犯罪行為僅直接侵犯了某一種具體的社會利益，而復雜客體則是指犯罪行為同時侵犯了多個社會利益。本罪的犯罪客體為復雜客體，包括社會管理秩序以及公民人身權利兩個方面。所謂社會管理秩序，是指社會生活所必須遵守的行為準則與國家管理活動所調整的社會模式、結構體系和社會關系的有序性、穩定性以及連續性。人類從混亂走向秩序是歷史的必然趨勢，但秩序的形成必須依賴一定規則的建立，公民遵守規則是維護社會秩序的基本條件。對社會管理秩序的侵害形式，只要是指違反國家的秩序管理法規，妨害國家對社會的管理活動，破壞社會秩序[25]，都應被納入。而公民人身權利則是指公民的身體健康、生命權、性決定權、人身自由權等結合而成的綜合性權利。對公民人身權利侵害的形式，主要包括但不限于剝奪、破壞、妨害、損害、限制等行為方式，只要是對人身權利產生了實質性侵害的，都應當被納入其中。

其次，犯罪客觀方面。犯罪客觀方面是指犯罪活動的客觀外在表現，特指侵犯某種客體的危害行為、危害結果和危害行為實施的各種客觀條件。犯罪客觀方面是犯罪構成要件的重要組成部分；是犯罪心理態度的客觀外在表現；是犯罪構成四要件中的核心內容[26]。商業代孕罪的犯罪客觀方面是指自然人或單位違反國家規定，以謀求商業利益為目的，從事違法代孕的行為。根據當前商業代孕行為的現狀，本文總結該罪的行為模式主要包括以下幾個：（1）違反國家規定，為謀求商業利益，實施代孕技術，包括對代孕母的養護、注入受精卵、助產等行為。（2）違反國家規定，為謀求商業利益，接受實施代孕技術。（3）明知是從事商業代孕行為的單位或個人，而為之提供硬件設施設備，包括贈送與買賣。（4）明知是從事商業代孕行為的單位或個人，而為之宣傳，例如通過網絡、手機、電視廣播、手機短信、傳單等形式。

再次，犯罪主體。犯罪主體是指實施危害社會的行為并且依法應負刑事責任的的自然人或者單位。其中自然人主體是我國刑法中最基本并且具有普遍意義的犯罪主體，而單位主體在我國是一種特殊的存在[27]。實踐中，實施商業代孕行為的主體既可能是自然人也可能是單位，因此在設計罪名之時應當將二者都納入到規制的范圍之內。一方面，自然人為追求代孕所帶來的暴利，會選擇鋌而走險加入非法代孕的行當。例如一些退休醫師或者有這方面知識的專業人士為謀求暴利，選擇開辦黑診所從事相關代孕行為。再例如一些經濟拮據、文化水平不高的女性為謀求暴利，從而選擇“出租”子宮。另一方面，需要指出的是，實務中絕大多數實施代孕方都是單位犯罪，因為實施商業代孕往往需要大量的人力、物力，換而言之，需要具備一定的經濟實力，才能推動整個“工程”的運轉，一般個人是沒有這樣的實力的。

最后，犯罪主觀方面。犯罪主觀方面是指犯罪主體對自己的行為及其危害社會的結果所抱的心理態度，主要內容包括罪過以及犯罪目的和犯罪動機這幾個因素。對商業代孕罪主觀方面的把握，應當注意以下幾個方面：第一，商業代孕罪的罪過形式應當是故意，包括直接故意和間接故意，過失不能構成該罪。故意是指犯罪主體主觀上追求犯罪結果并且希望其發生的一種主觀態度。第二，商業代孕罪的犯罪目的應當是謀求商業利益，如果沒有謀求商業利益的目的，而是為了其他目的的，可以根據實際情況，以非法行醫罪、非法經營罪予以規制。第三，商業代孕罪的成立不以犯罪動機的內容為基本要素，所謂犯罪動機是指誘導犯罪分子產生犯罪目的并付諸實踐的動力源泉，可以在一定程度上反應犯罪分子的主觀惡性。例如，同是實施盜竊的犯罪分子，有的是為了給家人治病急需用錢而實施盜竊，有的是為了滿足自己的奢靡生活而實施盜竊，二者的主觀惡性明顯不同。商業代孕罪中，無論犯罪分子犯罪動機如何，并不影響其罪名的成立，但是在量刑上應當予以不同對待。

（二）商業代孕罪的認定應注意的問題

首先，正確處理商業代孕罪與非法行醫罪之間的關系。我國《刑法》第336條第1款明確規定，非法行醫罪是指未取得醫生職業資格的人非法行醫，為他人治病，情節嚴重的行為。一方面，要注意區分兩罪之間此罪與彼罪的問題。非法行醫罪與商業代孕罪在犯罪主體具有一定重合性，在非法行醫罪中是特殊犯罪主體，實施該罪必須滿足未取得醫生職業資格這一硬性條件，而在商業代孕罪中犯罪主體既可能是有醫生職業資格也可能沒有，但這都不影響商業代孕罪的成立。行為模式上二者亦存在不同，非法行醫罪是實施了為他人治病的行為，商業代孕罪則是實施代孕行為，治病與實施代孕行為有本質的不同。另一方面，要注意區分兩罪之間的罪數問題。在一些犯罪情形下，犯罪分子很可能同時觸犯兩個罪名。例如不具備行醫資格的人在實施代孕行為的過程中，實施了代孕行為之外的治療行為，那么此時他就同時觸犯了兩個罪名。本文認為，由于二者保護法益的不同，并且行為具有一定的獨立性，因此應當數罪并罰。

其次，明確界定何為“商業利益”以及正確理解“國家規定”。“商業利益”應當理解一般生活意義上的“經濟利益”。從經濟學角度來看，對“經濟利益”的解釋必須用大家所明了的語言來表達，力求與現實生活慣用的名次相貼合，在可能范圍內像平常使用一樣來使用這個詞匯[28]。有鑒于此，本文認為一般生活意義上的“經濟利益”即謀求利潤，從行為中賺取金錢。刑法學領域對“國家規定”的理解，分為廣義的“國家規定”和狹義的“國家規定”，廣義的“國家規定”包含所有部門的法律法規及其司法解釋，而狹義的“國家規定”僅指刑事法領域的法律法規以及司法解釋。本文認為，為有效打擊商業代孕行為以及維護國家法律的體系性，應當采取廣義的“國家規定”概念。例如，違反國家規定包括對《人類輔助生殖技術管理辦法》以及《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》的違反，而不局限于刑法領域。

最后，“情節嚴重”具體包括哪些情形？“情節特別嚴重”具體包括哪些情形？本文認為商業代孕罪“情節嚴重”包括以下情形：第一，代孕過程中造成代孕母重傷的。第二，代孕過程中造成代孕母殘疾的。第三，造成其他嚴重不良社會影響的。“情節特別嚴重”包括以下情形：第一，代孕過程中造成代孕母死亡的。第二，代孕過程中造成代孕母嚴重殘疾的。第三，造成其他特別嚴重的不良社會影響的。需要說明的是，代孕過程應當作廣義的理解，應當涵蓋從實施代孕行為開始到代孕行為結束后的合理預期內，當然如果能夠證明重傷或死亡結果與非法代孕行為之間具有因果聯系的，不受時間的影響。另外，此處傷殘鑒定標準應當適用2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《人體損傷致殘程度分級》的有關規定。

（三）商業代孕罪刑罰處罰的立法建議

本文認為，商業代孕罪侵犯的客體包括國家對社會的監管以及公民的人身權利，因此法定刑的設置，可以參照二者相關罪名的罪刑設定，即在徒刑方面可以參照【故意傷害罪】，罰金刑方面可以參照【非法經營罪】。這樣的參照選擇，理由主要有二：其一，肯定人身權利的優先性，在商業代孕行為中應當著重保障人身健康、生命安全。其二，本著嚴厲懲罰商業代孕的理念，故意傷害罪的刑罰要重于非法經營罪，因此以故意傷害罪徒刑量刑為基本參照更能實現這一目的。

因此，綜上所述，對商業代孕罪的處罰應當分為三個量刑檔次。首先，沒有造成嚴重情節的普通商業代孕行為，應處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處1倍以上5倍以下罰金；其次，情節嚴重的，應處3年以上10年以下有期徒刑，并處3倍以上10倍以下罰金；最后，情節特別嚴重的，應處10年以上有期徒刑、無期徒刑，并處10倍以上罰金或沒收財產。

五、結語

代孕問題的背后，反映出來的不僅僅是刑法規制的問題，更多的是人倫道德問題。在人類數萬年繁衍生息的過程中，生育后代儼然已經成為了人類之本能。尤其在中華幾千年的文化傳承中，生育更是占據了重要的地位。但是，是否可以將生育作為買賣標的？又是否可以為了生育，全然不顧社會利益呢？對此，或許在我們的心中已經有了答案。刑罰從本質上說是一種惡害，而這種惡害出現，是建立在社會上出現了需要以這種惡害去消滅罪惡的基礎之上。也就是說每當一個新的罪名出現，不是說明我們的社會進步了，法治水平更高了，相反卻說明社會又出現了新的罪惡，人類文明正在倒退。刑罰的動用，實屬無奈之舉，如果說人類能夠深入理解生命的意義，能夠明白生命的價值，能夠重拾人性的光輝，那么這個世界將會少一分罪惡，多一分善意，刑罰這種必要的惡害也將會漸漸失去其存在的意義，人類文明也朝著“大同”社會更進一步。