文/陳朝月（南京理工大學）

一、問題的提出

伴隨著網絡游戲產業的高歌猛進，相關新型商業模式也隨之衍生發展,其中網絡游戲直播產業備受矚目。商業資本支持電子競技賽事的開展,各類直播平臺、各類影視媒體參與直播,逐漸成為一條完整的產業鏈。但是,全新的商業模式也帶來一系列法律問題。理論界和實踐中關于網絡游戲直播著作權的爭議主要集中在網絡游戲直播畫面的作品屬性認定、網絡游戲直播的著作權權益歸屬這兩個方面。

（1）典型案例梳理。耀宇訴斗魚案：2014年Mars耀宇傳媒公司與DOTA2 Games大陸地區代表簽署商業合作合同，一同組織開展2015年DOTA2亞洲邀請賽。此邀請賽的視頻轉播權由Mars耀宇文化傳媒獨家擁有?；鹭堉辈ナ亲鳛閺椖皇接螒蛸愂轮辈テ脚_，Mars耀宇文化傳媒利用其對邀請賽實時直播?；⒀乐辈ヒ餐ㄟ^與Mars耀宇文化傳媒簽訂獨家授權合同，獲得了邀請賽的獨家直播/轉播權。廣州斗魚網絡科技有限公司在沒有和Mars耀宇文化傳媒簽訂任何授權或代理合同的情況下，通過其旗下的斗魚直播平臺以客戶端旁觀模式截取賽事畫面，并配以游戲主播點評的方式，達到全程直播此次邀請賽的效果。Mars耀宇文化傳媒認為斗魚公司的一系列不正當競爭行為對Mars耀宇文化傳媒的合法正當權益和市場收益造成了嚴重損害。因此Mars耀宇文化傳媒提起訴訟。判決要求斗魚公司對Mars耀宇文化傳媒予以經濟損失賠償，在斗魚官網的首頁顯著位置發表道歉聲明，消除不良影響。一審結束后，Mars耀宇文化傳媒與斗魚公司均表示不服，并上訴至上海知識產權法院，法院駁回上訴，維持原判。此案中的情況，Mars耀宇文化傳媒主張網絡游戲直播的畫面是構成法律規定的作品，因此斗魚公司在未與Mars耀宇文化傳媒簽訂授權或代理合同的情況下，擅自通過自身的直播平臺轉播其作品，是對其信息網絡傳播權構成的一種侵權行為。但斗魚公司反駁稱網絡游戲直播的畫面并不是著作權法規定的作品，且視頻轉播權也不是法定的著作權權利。斗魚公司實時中的游戲畫面是通過刀塔2游戲本身所有的旁觀者觀戰功能獲得的，對Mars耀宇文化傳媒的賽事實時直播并沒有進行利用，所以也不構成不正當競爭。綜上，此案的爭議焦點是網絡游戲直播畫面是否構成著作權法意義上的作品。網游《夢幻西游2》與YY直播版權糾紛案：通過收購，《夢幻西游2》網頁游戲的計算機軟件著作權由網易（NASDAO:NETS）取得。YY直播和YY語音客戶端是華多網絡科技有限公司旗下直播平臺，其與多位職業游戲主播簽訂合同，通過YY直播對《夢幻西游2》的有關競賽來提供直播等服務。網易公司以華多科技有限公司做法構成不正當競爭，損害了其版權權益為由提起訴訟，要求華多科技有限公司賠償經濟損失及合理費用共一億人民幣、刊登道歉聲明等。華多科技有限公司則聲稱此案所涉及的在線實況網絡游戲直播的畫面不滿足我國現行法律所規定的任何作品類型及其要件，且它的一系列行為應當被認定為合理使用。廣州知識產權法院判決結果為華多科技有限公司停止通過信息網絡傳播網頁游戲《夢幻西游2》的游戲畫面，并賠償網易經濟損失2000萬元。此案的爭議焦點在于認定網絡游戲直播的畫面的作品類型，此外，此案的審結可促進游戲視頻、游戲賽事產業鏈乃至相關行業的健康有序發展。相應法律法規的規制和保護措施的欠缺，使得作為中國的一項新興產業——游戲直播在縱深前進過程中出現糾紛矛盾不可避免。《夢幻西游2》網頁游戲與YY直播版權糾紛案的判決充分地發揮了知識產權司法保護的主導作用，指導、規范并促進了整個電子競技、非競技等游戲產業鏈乃至相關行業的健康發展。（2）爭議焦點。網絡游戲直播畫面的作品屬性之爭議：網絡游戲直播成為全新商業模式之后，網絡游戲直播的爭議主要集中于網絡游戲直播的畫面是否滿足現行法律規定的作品的要件，即是否構成著作權法規定的作品。否定網絡游戲直播畫面可版權性的典型案例之一即是耀宇訴斗魚案。與之相反，在上海壯游信息科技有限公司與廣州碩星信息科技股份有限公司在線游戲版權侵權案中,法院判決將游戲畫面納入著作權法第三條所列作品類型——其中的類電影作品，從而予以規制。解決此爭議的關鍵在于對網絡游戲直播畫面的獨創性和可復制性進行分析。網絡游戲直播中的著作權權益歸屬之爭議：網絡游戲直播中的著作權權益歸屬爭議包括網絡游戲直播的畫面的著作權歸屬和游戲玩家在網絡游戲直播中是否享有表演者權。主張網絡游戲直播畫面的著作權歸屬于游戲開發者的觀點，其認為游戲開發者投入物質、技術資源開發、設計、組合游戲的各個元素及其之間的固定搭配，其本質是計算機軟件。游戲玩家在游戲過程中，其僅僅在游戲開發者編程的預設的范圍內進行操作，一切可能性均預設完畢。游戲玩家顯示的是游戲操作的技能等級水平，很難說有個性化的表達空間。因而在探討玩家是否構成作者時，即使被認可為構成作者，也只能是再創作的演繹作者。主張著作權歸屬于游戲玩家的觀點則認為特殊類別的游戲例如《隱形的守護者》背景復雜，互動性操作自由度更強, 游戲玩家操作游戲時自由選擇的技能戰略也是一種智慧成就，與在線游戲開發者的設定無關。

二、網絡游戲直播畫面的作品屬性

（1）網絡游戲直播畫面的獨創性?！吨腥A人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第5條第1款中內容：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式固定的智力表達?！蹦敲?，將智力成就納入構成作品的法律要件之一并不十分合適。原因是智力成就的含義相對而言比較廣泛，個人的感受感悟亦是智力成就，但是感受感悟并不受版權的規制。所以實際中，修訂草案送審稿的規定更加精確嚴謹。則作品的構成要件為:①獨創性；②可復制性；③文學、藝術、科學領域的智力表達。作為一種游戲整體動態畫面——網絡游戲直播畫面無疑歸屬于文學、藝術或科學領域的智力表達。針對網絡游戲直播畫面是否具備獨創性，典型案例耀宇訴斗魚版權糾紛案的判決具有較強的代表性：“Mars耀宇文化傳媒舉辦的賽事的內容本身不存在內容編排。游戲比賽畫面是由選手根據規則制度，個人或團隊運行而呈現的連續運動畫面，此實時比賽進程的非主觀、明確的表達方式，競賽進程的即時性和無法以有形形式加以復制，以及競賽勝負情形的不明確，所以比賽直播畫面不是著作權法所保護規制作品?！贝税概袥Q結果判定網絡游戲直播畫面不具備獨創性的核心原由是“游戲比賽畫面是游戲比賽情況客觀直接的表現形式”，但是實際上，此結論最大問題是將網絡游戲直播畫面與體育賽事畫面進行簡易類比。不可否認的是，對抗性賽事雙方或多方的參賽選手按照游戲規則或正規賽事規則進行競技。然而，網絡游戲直播畫面與體育賽事畫面有著較大差異，網絡游戲直播畫面作為一種游戲整體的動態畫面，是游戲玩家按照游戲規則，運用獨特技巧對游戲開發者所設計編排的游戲背景音樂、人物角色、NPC角色、技能、裝備、場景、情節、游戲任務等等進行操作，將靜態的獨立的游戲元素而合成有機的動態畫面，借由互聯網直播平臺直播而形成的。分散的游戲元素可單獨構成作品，但它們都無法體現網絡游戲直播畫面的作為游戲整體的動態畫面的視聽效果。與之相對比，普通體育賽事當中并不存在單獨的作品，并且賽事過程中也不存在整合而成的作品。體育賽事是參賽者依照賽事規則，通過肢體行為活動而形成的連續性動態畫面，體育賽事畫面也只是對賽事過程的客觀、直接表現。此外，雖然判決結果也稱游戲操作過程及其結果具有隨機性，但所有的可能性都在游戲開發者的設定范圍內，則所可能呈現的直播畫面亦在預料范圍內?？傊?，網絡游戲直播畫面具備構成作品的法律要件之一——獨創性。（2）網絡游戲直播畫面的可復制性。在Mars耀宇文化傳媒與斗魚公司版權糾紛案中，認定網絡游戲直播的畫面不構成作品的另一個判決理由是“競賽進程的即時性和無法以有形形式加以復制，以及競賽勝負情形的不明確?！睂嶋H上，此結論完全將在線游戲競賽本身和網絡游戲直播的畫面相混同。首先，這一案件的認識分歧在于網絡游戲賽事直播的畫面是否滿足構成作品的要件，并不是在線游戲競賽能否符合作品的標準。所以應當具有針對性的對網絡游戲直播的畫面是否能夠以有形形式再現予以判定。以當今的科學技術水平為基礎，是可以通過特定科技方式使得網絡游戲直播整體運動進程以有形形式保持不改變亦播放實時進程，然后在這一成果上開展復制。耀宇訴斗魚一案中，原告經過其旗下的“火貓TV”互聯網直播平臺、被告經過其旗下所有的“斗魚直播”互聯網直播平臺，向公眾直播游戲賽事過程，就反映了網絡游戲直播畫面具備可復制性。另一方面，競賽進程是即時的且是不可復制的，比賽結果也具有不確定性，但呈現的網絡游戲直播的畫面可以有形形式再現這一點不可輕易否認。與之原理相類似的是，畫家、雕塑家等藝術家每每進行創作都會被那時的生理心理、情緒乃至于腦海中靈光所作用，致使不同的創作過程的產生，經此創作出的作品亦不盡相同。實際上，大多數時刻，畫家、雕塑家自身也難以保證創造出兩個或多個相同的作品，但這完全無法作用于畫家、雕塑家每個被創造出的作品可以有形形式再現。從這個角度看，不一樣的游戲玩家運行的相同款的游戲或者一個玩家運行的不一樣的游戲所產生的游戲直播畫面在大多數時刻下并不完全一樣，然而每每所產生的游戲直播的畫面仍然是可以有形形式再現的，可以通過科技手段維持原樣、廣泛傳播。因此網絡游戲直播畫面具備構成作品的法律要件之二——可復制性。

三、網絡游戲直播中的著作權權益歸屬

（1）網絡游戲開發者享有網絡游戲直播畫面的著作權。網絡游戲直播的畫面則表現為雙向互動性——相同的玩家以不同的技巧運行游戲或多個不同的玩家操控相同的網絡游戲，兩者均會產生不一樣的“有伴音或無伴音的畫面”，但不能以此否認網絡游戲畫面的著作權歸屬于網絡游戲開發者。原因是和原來的類電影作品比較，在線游戲直播即使帶有某種程度上的交流屬性，技能等級不同的游戲玩家操作一款游戲或許會表現出細微差異的效果，但是，其主要目標和全局走向是維持不變的，主要內容是無差別的，因此技能等級不同的游戲玩家所表現出的直播畫面無本質上的區別。此外，在線游戲開發者早已提前設計了游戲直播的畫面內的情節走向、角色及其實施進程、背景音樂等游戲元素，相較于網絡游戲開發者，游戲玩家只要選擇一模一樣或雷同的人物，運用無差別或雷同的配備、策略、招數，在無區別的進程中結束一樣的任務，那么呈現出來的會是一模一樣的游戲直播的畫面。網絡游戲開發者并未為游戲玩家的創作保留余地，在游戲開發者預設的規則下，游戲玩家均為按指示操作，不構成作品創作行為。不同玩家由于技能等級具有差異，致使操作效果不同，呈現不同的游戲直播畫面。簡而言之，游戲開發者在開發游戲時，就預設好了一切的可能性的網絡游戲直播畫面。借助直播平臺，游戲玩家操作出的游戲直播畫面，僅僅是如實再現游戲開發者預設的游戲畫面，體現的也僅僅是操作游戲技術水平的高低。因此，網絡游戲的畫面的著作權應當由網絡游戲開發者所有。（2）網絡游戲直播中游戲玩家不享有表演者權。學界對于網絡游戲直播中游戲玩家是否享有表演者權存在爭議。著作權法中關于“表演”的規定，指出“表演”是自然人以肢體行為、發聲和做出各類面部表情或借助外物等，來演繹原有的作品，滿足觀眾或聽眾觀看或傾聽需求的行為。那么，總結其特征如下：①必須以自然人的肢體語言、發聲和做出各類面部表情或借助外物加以表達，不包括“形而上學式演繹”；②表演是表演者演繹原有作品，是一種創造作品的行為；③在公開的現場為未指定的多數人表演；④演繹的宗旨滿足觀眾觀賞需求或是聽眾傾聽的需求。我國著作權法實施條例第五條規定：表演者是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。網絡游戲直播中的游戲玩家關注點在于積極參與和多方交流，與表演表達各種思想情感的文學藝術作品的人有著較大差距。特別是出于競技為目的大型賽事的電競選手，其與球類比賽中的球員們具有相似性。國家體育總局已經明確把電競賽事定義為體育運動項目，在全國進行組織管理。球類比賽運動不構成作品，球類運動員不享有表演者權。因此，游戲玩家對其參與的網絡游戲直播不享有表演者權。