論不良資產證券化的法治保障

趙冬梅

（首創證券股份有限公司，北京 100088）

隨著國民經濟的進步，我國不良資產數量仍然很高，資產證券化是近年來金融部門發展中最重要的創新之一。資產證券化加上非生產性資產更適合于對非生產性資產進行更集中和更大規模的管理，從而加快了金融資產的流動性和盈利能力，從而從根本上促進了國民經濟的穩定發展和健全金融市場。然而，在現階段，國家沒有關于不良資產證券化的系統和全面的法律和條例。

一、國家不良資產證券化的法制建設現狀

（一）不良資產產生的特定原因。影響不良資產有很多原因，可以分為兩部分。其中，國家的宏觀經濟發展和金融機構的運作可能導致不良資產的形成。作為外部因素，必須全面關注宏觀經濟影響、外部經濟環境、國家政策和政府的宏觀調控。其中，當國民經濟運行高度波動時，不良資產更有可能發生，因為在經濟繁榮時期，有關金融機構的審計要求相對較低，一些高風險項目也可能由金融機構提供資金，而且對我國實際發展情況的審查表明，經濟改革期間存在著許多問題，導致我國不良資產增加。此外，經濟全球化導致不良資產數量增加。

（二）處理不良資產的傳統方法。傳統的不良資產清算方法主要包括債務重組、破產清算、索償和打包出售。此方法用于處置不良資產、變現或轉換。在處置不良資產后，大多數金融機構將這些資產轉移到有關國家的資產管理公司，然后由該公司按照國家有關金融資產管理公司的條例處理這些資產。大多數金融機構選擇打包出售不良資產。雖然這樣做可以將一些不良資產轉換成現金，并增加總資本的流動性，但大多數不良資產的實際價值將在轉讓過程中損失。一旦轉讓，該機構即喪失收回債務的權利。例如，一家金融機構在清理了最初價值5000億元的不良資產后，形成了40個資產組合。最后，金融機構只獲得其原始價值的87%，造成實際資產的大量損失。

（三）不良資產證券化的發展過程。自21世紀初以來，國家對資產證券化進行了廣泛的研究，啟動了試點項目，并通過了若干法律和條例，但隨著金融危機的爆發，國家資產證券化已經停止。2013年，政府信貸資產證券化正式啟動并迅速發展，2016年，政府決定恢復不良資產貸款試點項目。不良資產證券化促進了銀行的發展，為國家金融機構提供了新的處理，并進一步提到不良資產證券化有助于提高經濟流動性，彌補了傳統處理模式的缺陷，并有助于穩定金融市場的發展，增加市場資產流動性，促進國家經濟發展。然而，由于缺乏適當的立法和條例來處理不良資產的證券化、監管模式和系統的不良資產證券化規定，國家必須加強對不良資產證券化和金融市場的監管，以便根本上解決問題。

二、不良資產證券化的現存法治問題

（一）不良資產證券化沒有一個獨立的監管制度作為支撐。由于不良資產證券化在我國尚處于初級階段，發展滯后期為八年斷層發展期，法治制度尚未在實踐中建立。眾所周知，我們對證券交易有嚴格的規定，因此，為了能夠成功地使用和分配以不良資產為基礎的證券，需要在發行、流通、權益實現、信用保證領域建立全面的監管制度，并相互支持，使不良資產證券融入我國證券。我們只能以《擔保法》和《公司法》《證券法》等準則零星規定不良資產進行證券化，主要用于其他領域的移植性引用。整體而言，由于我國的不良資產證券化改革尚未被公權機關完全接受，故其法律顯現出繁雜化、依附化的不良傾向，應在日后的法治改革中予以重視。

（二）轉移不良資產受法律規定的制約。在商業中，資產轉移可以說是市場動態。對于不良資產，許多經營者通常用證券取代不明的目標資本，以便能夠通過靈活的憑證對不良資產進行第二重打包（將不良資產打包并移交給管理層第一重打包，第二重打包是將不良資產債權凝聚到證券中）。但是，在我國現有的法律規范中，很難明確確定資產的轉移。特別是，在沒有轉移不良資產證券的單獨權利的情況下，有關權利的移轉只能被視為合同轉讓，合同轉讓符合《中華人民共和國條約》的有關規定，在其第80條的內容中指出，轉讓權利的債權人應當通知債務人，未經通知，轉讓對債務人沒有任何效力，這顯然限制了非生產性資產轉讓領域證券的生存能力。事實上，要交易和使用的證券往往是許多人的債務關系，這也是不良資產證券“打包屬性”在另一方面的生動體現，在這一階段，按照合同法的規定，將需要大量時間、人員和工作人員，逐一通知相應債務人，從而抵消證券化所帶來的便捷優勢，并阻礙交易渠道的暢通。此外，當證券持有人通知許多債務人時，長期流程中，由于債務人拒絕承認債務和證券損失等各種風險因素，不良資產證券的普及可能受到嚴重阻礙。在這方面，我國司法機關做出了有益的努力，例如《信貸資產證券化試點管理辦法》第12條規定了更方便的公告通知方式，從而部分減輕了債權人向債務人發送通知的負擔。但是，這些措施仍然是試點性質的，沒有正式的法律效力。此外，沒有關于公告的主體、方法、期限和其他重要問題的指導方針，因此，它在解決資產轉移標準方面的不足方面作用有限。此外，對不良資產證券的所有權轉移包括對權利的一系列修改以及對構成復雜業務活動的程序的澄清。例如，關于轉移程序、轉移證券后的背書登記以及證券部分債權移轉，不受法律的確切規定。因此，不良資產證券化后，根據現行法律實際上無法合法移轉債權。

（三）發行不良資產證券面臨重大障礙。不良資產證券的發行是重要的，應由法律加以規范，作為可合法流通和在市場上進行適當交易的憑證。我國發行證券受到嚴格監管，大多數證券應由國家統一發行和管理，法律實際上并不鼓勵具有靈活屬性的私募發行。不良資產領域，沒有發行證券的概念法律框架。此外，我國的信用資產證券化試點管理系統沒有改變不良資產證券的正式地位，也不屬于證券的概念范疇。此外，由于《證券法》沒有得到充分引用，因此無法納入有關的規定關于簽發證書的法律法規正式簽發證書，但更難提交國務院證券監督機構審查。鑒于上述情況，現行法律標準的不足使不良資產證券難以發行，必須從法治的角度對其進行調整。

三、不良資產證券化的法治建議

（一）鞏固不良資產證券化的法律框架。毫無疑問，社會環境的支持對于確保新制度符合法治的根本道路至關重要。因此，對破壞法治的證券的監管和使用必須在社會框架內進行概念、政治支持和知識積累都做好支持基本環境的充分準備。首先，政府機構和公眾必須改變不良資產證券化的負面看法。毫無疑問，證券的商業信貸對于它們在商業活動中的有效流通十分重要。因此，政府和社會組織應提高對證券安全的認識，通過媒體傳播信息，并提供專家解釋，以消除證券市場的風險。在這方面，可以參考美國在經濟危機期間采用的信用風險自我保險模式，該模式根據證券的特點采用不同的風險分擔機制。政府機構還為造不良資產證券化形成的各種不良資產證券化發放信貸評級，并為有特殊信用理由或資產狀況不佳的資產證券認定較高的信用等級。其次，在政策方面，政府還必須加強對社會經濟秩序和市場的宏觀調控，為非生產性資產創造穩定的環境，并為經濟平臺創造更加繁榮的環境。

（二）為不良資產證券化制定獨立的法律標準。在不良資產證券化領域缺乏專門的法律制度，直接造成了一種尷尬局面，在這種情況下，相關的改革措施一旦實施，就不得不在其他領域參照法律標準。這就是為什么關于不良資產的證券化，有必要制定一項單獨的關于不良資產證券化的法律。一般而言，該法應涵蓋不良資產證券全部內容，從其生效到失效，從而建立一個獨立的證券監管制度，內容如下：不良資產及其證券的基本概念和監管范圍，以及證券的合法化；生效要件；效力內容和屬性；交易和流動；發行和轉讓；主體的權利、義務責任；失效和相關爭端的解決；其他事項。由于證券市場的復雜性，不良資產的處理往往引起合同、社會管理等其他領域的法律問題，因此，立法部門應當考慮到社會現實，而不僅僅是信貸資產證券化試點辦法的規范性文書，以維護法律制度的相對穩定性，避免改革進程過早失敗。

（三）為不良資產建立適當的評級機構。考慮到我們的國情和從美國制度中汲取的具體經驗教訓，我們可以認識到評級制度對不良資產證券化的重要性。為業績不佳的資產建立適當的評級機構可以保護投資者的利益，使現金流動更加穩定。因此，應改進現有的國家評級機構的評級制度，加強對這些機構的管理和監督，并確保評級制度到位，從而提高相應的評級標準。一旦建立了信用評估機構和相應的評估標準，有關機構就可以根據不良資產證券化過程中的相應標準控制風險。由于現階段國有資產管理公司相對獨特，市場地位不明確，因此在這些公司的發展方面存在一些障礙。因此，國家可以成立不良資產證券化監管小組。如果利用監管小組對有關評級機構進行審慎監督，不僅需要對評級機構的資格進行監督，而且還需要具體的評級程序，確保認證程序嚴格合法，以便充分利用不良資產的證券化發揮作用。

（四）提高不良資產證券化市場的透明度。除上述情況外，為了科學合理地規范非生產性資產的證券化市場，國家應改進關于不良資產證券化的全面信息的傳播，從而加強對證券化過程相關部分的監督和監管。例如，國家發布的《不良資產貸款資產（試行）證券披露指南》明確規定了關于不良資產證券化的具體披露要求和相關機構的披露責任，以確保真實性和準確性股權資本。然而，在現階段，獲取國家信息的機會有限，效率低下，無法有效地控制和管理信息。因此，除了建立適當的信息披露制度外，還必須建立適當的信息平臺，以改進國家對信息的監管，促進社會的全面發展。

作為信用缺失不良資產，不良資產是我國市場經濟發展過程中我們面臨的社會考驗。證券作為重要的市場信貸工具，無疑有助于債權人鞏固對不良資產的權利并促進交易。隨著我國經濟制度的現代化和證券市場的日益開放，不良資產證券應重新走上可持續發展的道路上。