論我國輕罪體系構建中“從舊兼從輕”原則的貫徹
——以高空拋物罪為例

2021-12-05 18:26:51王昕宇

牡丹江大學學報 2021年11期

關鍵詞：危害

王昕宇

（北京師范大學法學院，北京 100000）

一、引言

1997年《刑法》實施以來，全國人大常委會以1個單行刑法、11個修正案的形式對《刑法》總則、分則的若干制度、罪名、刑罰、構成要件等內容作了修補。從《刑法修正案（八）》開始，積極刑法觀指導下的刑事立法就體現出鮮明的犯罪化傾向，增設輕罪、擴大犯罪圈以滿足社會治理的需要。將一些具有危險性但尚未造成損害后果的行為納入刑法規制，強調了刑法的提前介入和震懾作用。

此次《刑法修正案（十一）》增設的若干罪名也順應了這一立法趨勢，例如第一百三十三條之二的妨害安全駕駛罪和第二百九十一條之二的高空拋物罪。兩罪名所規制的行為原本都來源于以危險方法危害公共安全罪，在《刑法修正案（十一）》生效前，依據《最高院、最高檢、公安部關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》和《最高院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》的規定，達到危害公共安全程度的，以第一百一十四條或第一百一十五條以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。但是該罪名的適用在實踐中也存在許多問題，尤其是作為定罪關鍵的“危害公共安全”的判斷需要在案件中結合相關情況做具體認定，是否符合構成要件、是否需要刑罰處罰涉及司法工作人員的價值評價，容易產生同案不同判的問題。此外，就高空拋物行為、妨害安全駕駛行為本身而言，究竟能否達到與放火、決水、爆炸同等程度的危險性也有許多學者提出質疑。[1]因此《刑法修正案（十一）》在第一百三十三條交通肇事罪和第一百三十三條之一危險駕駛罪之后，以第一百三十三條之二的方式規定了妨害安全駕駛罪，用以懲治近年來實踐中頻發的對公交司機實施暴力或者暴力搶奪方向盤的行為。與原本以危險方法危害公共安全罪論處的妨害駕駛行為不同，本罪只要求危及公共安全，并且配置了最高為一年有期徒刑的輕刑以體現罪刑相適。無獨有偶，高空拋物罪的設置也是采取了這一立法思路，不同之處在于，該罪名在二審稿中從第一百一十四條第二、三款修改至第二百九十一條之二，不再作為危害公共安全犯罪而是擾亂公共秩序罪規定。該罪保護的法益從公共安全轉為公共秩序，入罪也就不再要求“危害公共安全”而是“情節嚴重”。當前，情節嚴重的標準還沒有相應的司法解釋予以明確，只能由司法工作人員在具體案件中結合行為動機、行為地點、行為時間、是否多次實施、拋擲的具體物品等情況綜合加以判斷。但是情節嚴重是否包含危害公共安全、致人傷亡等造成嚴重危害結果的情形，或者說在高空拋物罪設立之后，對于高空拋物行為是否還存在以危險方法危害公共安全罪、過失致人死亡罪等重罪的適用空間？

從第二百九十一條之二第二款規定——有前款行為，同時構成其他犯罪的，以處罰較重的規定定罪處罰——可以看出，高空拋物罪的規制對象應當是尚未達到危害公共安全程度的高空拋物行為。從高空拋物罪的罪質來看，該罪名規定在第六章第一節，以公共秩序為保護客體，一旦行為人故意從建筑物或者其他高處拋擲物品的行為已經達到了對公共安全產生具體危險的程度，就超出了高空拋物罪所能保護的法益范圍，落入危害公共安全罪的規制領域內。從高空拋物罪的法定刑設置來看，該罪最高刑為一年有期徒刑，實難評價危害公共安全、人員傷亡等嚴重的危害結果。因此，筆者認為，高空拋物罪的入罪條件與刑罰設置是對一般的高空拋物行為處罰必要性以及司法適用可操作性綜合衡量的結果，著眼于解決尚未造成人員傷亡、重大財產損失、危害公共安全等實害或者危險結果的高空拋物行為的入罪問題。

二、由“高空拋物第一案”引發的思考

2021年3月1日，江蘇省溧陽市人民法院做出了高空拋物罪全國首案的判決，以高空拋物罪判處被告人徐某某有期徒刑六個月，并處罰金人民幣兩千元。根據媒體報道，該案發生于2020年某日，徐某在家中因與王某發生口角，情緒激動從廚房拿出一把鐵質菜刀，王某上前奪刀時，徐某將菜刀拋擲到樓下公共租賃房附近。樓下孫某發覺后上樓質問，徐某未予理睬，在隨后的爭吵中又拿出一把菜刀拋擲到樓下，所幸該案并未造成人身或財產損害后果。[2]

從現有的案件信息來看，行為人兩次從三樓擲下菜刀的行為尚未造成人員傷亡、財產損失的后果，因此并不構成侵犯生命健康犯罪或者故意毀壞財物罪。而是否危害公共安全還需要結合行為時拋擲點的人流量等情況判斷是否有導致不特定多數人傷亡的具體危險，僅從報道的案情難以得出有效結論。而3月8日山東省高級人民法院在山東省高空拋物首案的通報中則明確提及“經開區法院經審理認為，被告人孫某從居住的4樓樓房往外拋擲菜刀，其行為危及公共安全……”[3]表明實踐中認定高空拋物行為侵犯公共安全法益的一貫認知。但是此處的“危及”公共安全與第一百一十四條與一百一十五條所要求的“危害”公共安全是否達到同等程度則不得而知，因此下文將分危害公共安全與尚未危害公共安全兩方面來探討《刑法修正案（十一）》生效前發生的高空拋物行為的法律適用問題。

危害公共安全的高空拋物行為。《刑法修正案（十一）》生效前，具有危害公共安全具體危險的高空拋物行為依據司法解釋規定以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。而《刑法修正案（十一）》生效后，同上文所述，高空拋物罪的規制對象應當是尚未達到危害公共安全程度的高空拋物行為，因此具有危害不特定多數人生命、身體安全具體危險的，仍然應以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，此處并不涉及“從舊兼從輕”原則的適用問題。只有當新舊法對同一行為的評價存在實質的結果差異時才需要“從舊兼從輕”[4]，而危害公共安全的高空拋物行為，無論在新法還是舊法中都應當以第一百一十四條或第一百一十五條規定的危害公共安全罪論處，《刑法修正案（十一）》對該罪的構成要件和法定刑都未做修改，因此不存在“從舊兼從輕”的問題。

尚未危害公共安全的高空拋物行為。《刑法修正案（十一）》生效前，不具有危害公共安全具體危險，也沒有產生人員傷亡、重大財產損失等實害結果的高空拋物行為在《刑法》中并沒有相應的罪名規制，對他人造成損害的，可以依據《侵權責任法》的規定要求侵權人承擔侵權賠償責任。正是基于當前《刑法》在治理此類行為上的不足以及以刑事手段制裁的必要性，《刑法修正案（十一）》才專門增設了高空拋物罪以保障人民群眾“頭頂上的安全”。因此對于《刑法修正案（十一）》生效前發生的不危害公共安全，也沒有產生實害結果的高空拋物行為，即使符合新增的高空拋物罪的構成要件，但是由于行為時《刑法》中還沒有高空拋物罪的規定，根據“從舊兼從輕”的刑法適用原則，應當適用舊法不作犯罪處理。

三、定罪“從新”的實踐傾向分析

自江蘇省做出全國首例高空拋物罪的判決后，山東、四川、廣東、上海等地陸續報道了省內的高空拋物首案。[5]從新聞報道來看，多數判決都是對2021年3月1日《刑法修正案（十一）》生效前發生的行為，適用了行為時尚未生效的高空拋物罪予以處置，即“從新”適用了修正后的《刑法》。這種實踐傾向，一方面是由高空拋物罪這一抽象危險犯的性質決定的，在定罪量刑時更多考慮了刑罰的預防效果，另一方面，則可能是出于罪刑相適應原則的考量。

實踐中出現處理此類新增罪名的溯及力問題，不能說與其抽象危險犯的本質無關。從《刑法修正案（八）》入刑的醉駕行為，到《刑法修正案（十一）》新增的高空拋物等罪名，都屬于刑法理論中的抽象危險犯，是將僅威脅法益，但尚未造成損害的行為入罪，通過刑法的提前介入，以避免實際損害結果的發生。理論上對刑罰目的的認識經歷了一個從報復到預防再到二者兼顧的變遷過程，刑罰目的二元論或者并合主義的觀點已經成為一種共識，即刑罰目的包括報應與預防兩個方面。可以說，這些抽象危險犯的增設，更多考慮了刑罰的預防目的，而非對侵害結果的報應。也正因如此，實踐中司法機關才會認為，對過去的罪行不加以處罰，如何發揮高空拋物這一新罪的震懾作用，何以遏制過去以民事、行政手段屢禁不止的此類危害行為？然而報應與預防都是論證刑罰正當性所不可缺少的，報應體現了刑罰目的的正當原則，離開報應的制約，預防犯罪就會成為實行嚴刑苛罰的借口。[6]在高空拋物罪增設前，從建筑物或者其他高空拋擲物品的行為也具有相同的預防必要性，行為人一般也能認識到行為的不當，但是由于法無明文規定，所以行為人不可能具有“行為是為刑法所禁止”的違法性認識。自由權是基本人權，能夠預測自己的行為是否被處罰是人權尊重主義（自由主義）的要求。[7]對不具有違法性認識可能的行為，可以予以道德譴責，行政處罰或者民事責任追究，但是不能科以刑罰，否則就違背了罪刑法定原則保障人權的要求，成為不人道、不正義的刑罰。

罪刑相適應原則的考慮。《刑法修正案（八）》增設的死緩限制減刑制度雖然屬于新法所作的不利于犯罪人的規定，但是司法解釋中卻認為對“根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則”的新法生效前行為，可以適用。對此，引發了學界的不少批評，[8]但是也有學者予以肯定，認為“刑法的基本原則是貫穿于全部刑法規范之中，具有全局性、根本性的準則，是制定、解釋和適用刑法必須遵循的準則。因此，罪刑相適應原則作為刑法的基本原則對我國《刑法》第十二條之規定當然具有約束力，換言之，刑法溯及力上的‘從舊兼從輕’絕非無條件的，它同樣不得違反刑法的基本原則。”[9]這種觀點是將罪刑相適應視作凌駕于“從舊兼從輕”規則之上的刑法基本原則，從而認為在兩者發生沖突時，后者當然應該讓位于前者。但事實上，“從舊兼從輕”背后體現的是罪刑法定這一基本原則和精神，是刑法人權保障價值的直接體現，而非只是下位的溯及力規則。罪刑法定原則和罪刑相適應原則都是我國《刑法》明文規定的基本原則，但是兩者對定罪、量刑的作用并不完全相同，罪刑法定原則主要在定罪階段以“法無明文規定不為罪”的方式限制刑罰權的發動，而罪刑相適應原則是以行為的社會危害性程度制約刑罰裁量，避免科刑過重。在高空拋物罪等新罪的適用中，自然應當先以罪刑法定原則指導下的“從舊兼從輕原則”決定是否對行為人定罪，在得出否定結論時無須考慮罪刑相適的量刑問題。

可以想象，司法工作人員在處理上述案件時必定處于矛盾之中，一方面認為此類高空拋物行為具有一定的社會危害性，做出有罪判決可以起到一般預防的效果，但在尚不足以危害公共安全，也未造成人員傷亡等嚴重后果的情況下，以重罪處罰恐怕刑罰不公，而新增的高空拋物罪這一輕罪剛好填補了空白，似乎也符合《刑法》第十二條溯及力規定的“從輕”適用，因此做出了一個個“首案”判決。這種矛盾的出現，根源在于對“從舊兼從輕原則”的不當理解和錯誤適用。

四、“從舊兼從輕”應作整體判斷

《刑法》第十二條規定，“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”據此，《刑法》對溯及力問題的處理可以分為以下四種情況：1.新法不認為是犯罪，舊法認為是犯罪的，從新；2.新法認為是犯罪，舊法不認為是犯罪的，從舊；3.新舊法都認為是犯罪的，原則上從舊，但是新法處罰較輕的，從新；4.新法生效前已經作出生效判決的，繼續有效。在處理新增罪名的溯及力問題時，主要涉及上述第二種和第三種情況的判斷。

“當時的法律”和“本法”是指整部刑法典還是刑法中的具體條款，或者說溯及力是刑法典的溯及力還是具體條款的溯及力理論上存在一些爭議。第一種觀點認為應當全面堅持“有利于被告人”原則，擇取新舊法中有利于被告人的條款綜合適用。第二種觀點認為應以整體評價為原則，例外時判斷具體條款的溯及力。第三種觀點認為，溯及力的判斷應當以整部刑法為標準。[10]筆者贊同第三種觀點。從《刑法》的條文表述來看，“當時的法律”和“本法”明顯是指整部法律而非其中的部分條文。將行為置于整部刑法典中判斷也有利于對行為的完整評價，避免著眼于個別條款時有所遺漏。

刑法分則的修改不僅會改變個罪的犯罪構成、刑罰量，也會因為罪名的增加或者減少對罪間關系產生影響。例如，現行刑法中有不少“同時構成其他犯罪的”“本法另有規定的”等條款，有的是包容犯的法律擬制規定，有的是想象競合或者法條競合的注意規定，有的需要擇一重罰，有的應當數罪并罰。這就出現了行為雖然符合前款規定，但應以他罪處罰的情況。如果僅著眼于單個法條，而不將該種行為置于整個刑法典中進行體系評價，難以正確衡量新舊法對該危害行為的處罰孰輕孰重。因此，應當將作為評價對象的行為置于新舊法中分別評價是否構成犯罪，新舊法都認為是犯罪的，再結合案件情節、行為人的有關情況依據新舊法的規定分別衡量處斷刑，最終以刑罰較輕的法律定罪處罰。

增設新罪后，在溯及力問題上如何處理新罪名與原有罪名的競合關系、牽連關系，可以參考2015年最高院發布的《關于刑法修正案（九）時間效力問題的解釋》第七條有關虛假訴訟條款效力的規定：“實施第1款行為，非法占有他人財產或者逃避合法債務，根據修正前刑法應當以詐騙罪、職務侵占罪或者貪污罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規定。”相比于虛假訴訟罪，詐騙罪、職務侵占罪、貪污罪等罪名實屬重罪，但該司法解釋規定，對修正案生效前以虛假訴訟的方式實施的侵犯財產的行為，應當以舊法規定的重罪處罰，而非直接適用新法規定的輕罪，就是將該種行為置于整部刑法典中進行完整評價得出的結論。在新法中，以虛假訴訟方式侵犯財產的行為成立虛假訴訟罪和詐騙等罪名的牽連犯，也應當以目的行為構成的詐騙罪等重罪名從重處斷。“雖然虛假訴訟罪的處刑較輕，但因虛假訴訟罪只能評價詐騙、職務侵占或者貪污的手段行為，不能反映罪行全貌及危害后果，不能根據從舊兼從輕原則以虛假訴訟罪處罰，只能依照處罰較重的規定定罪從重處罰。”[11]

五、輕罪體系構建中處理溯及力問題的一般方法——以罪名關系為視角

“從舊兼從輕”是我國《刑法》在處理溯及力問題上的基本立場，《刑法》第十二條和《立法法》第九十三條都明文規定除有利于犯罪人外，法不溯及既往，體現憲政和保障人權的價值。“從舊兼從輕”是罪刑法定原則的重要內容，其中“從舊”即禁止事后法是國民預測可能性的基本要求，公民在行為時應當能夠認識到自己的行為不為法律所容許，以及實施該行為所要面臨的刑罰后果，因此行為是否構成犯罪原則上應當以行為時的《刑法》規定為準。而“從新”是例外，體現罪刑法定原則保障人權的核心價值，當行為后裁判時的法律不再認為某種行為構成犯罪或者處罰較輕的，從有利于被告人的角度出發，適用新法。正如有學者指出的，“從舊”是形式的罪刑法定原則的要求，而“從新”則是實質的罪刑法定原則的體現。[12]通過適當增設新罪來提高刑法的明確性有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，同“從舊兼從輕”的溯及力規則都是對罪刑法定原則的堅守。

當前，我國正在著力構建中國特色的輕罪體系，將實踐中某些發案率較高、社會公眾極為關切，但是現有法律刑事處罰邊界并不明晰的危害行為類型化，獨立成罪，并規定較為輕緩的法定刑。《刑法修正案（十一）》中較為典型的除上述高空拋物罪、妨害安全駕駛罪外，還有催收非法債務罪。該罪名增設以前，大量惡意討債、非法催收的行為被認定為尋釁滋事罪。但是在被害人逃避債務的前提下，被告人的催收其實帶有私力救濟的性質，[13]二者之間實際存在的債權債務關系表明被告人的催收并不符合尋釁滋事罪“無事生非”“借故生非”的流氓動機。為防止“口袋罪名”的濫用，同時滿足轉型時期處理社會問題的刑法需要，適當增設新罪是十分必要的。

筆者認為，立法修改后理清新罪名與舊罪名的關系對正確判斷“從舊”還是“從新”適用刑法具有重要意義。此處舊罪名是指修正案實施前，原《刑法》規定既有的、在新罪增設后繼續有效的一般罪名。結合某一特定新增罪名來說，舊罪名是指新罪名生效前實踐中常用來處置該種犯罪行為的一個或者幾個罪名。罪名之間的關系有對立關系和交叉重疊關系兩種，[14]在新增罪名與原有罪名之間存在對立關系的情況下，意味著新納入犯罪圈的行為在原有法律中得不到評價，無罪。而當在新罪名與舊罪名之具有交疊關系時，意味著新舊法都將該種行為規定為犯罪，在新法中如何評價需要進一步判斷是重疊關系還是交叉關系并根據相應的處理原則決定最終適用的罪名和刑罰。下面將分對立關系、重疊關系、交叉關系三種情況進行論述：

對立關系。罪名之間的對立關系是指條文規定的構成要件處于相互對立或者矛盾的情況。[15]例如，《刑法修正案（十一）》增設的催收非法債務罪與原本實踐中常用于處理非法討債行為的尋釁滋事罪。兩罪保護的法益都是公共秩序，但是在客觀行為、行為動機、入罪標準、法定刑、危害性等方面都有所不同。換言之，催收非法債務罪規制的對象在舊法中并沒有相應的罪名予以處理，刑法修正帶來的是無罪到有罪的變化，屬于“舊法不認為是犯罪”的情形。因此對《刑法修正案（十一）》生效前發生的非法催收債務的行為，生效后未經審判的應當作無罪處理。

重疊關系。罪名之間的重疊關系即一罪名的構成要件要素可以包含另一罪名的構成要件要素，又可以分為一般與特別關系、整體與局部關系兩種。具有一般與特別關系的兩罪名之間屬于獨立競合，按照特別法優于一般法的原則適用特殊罪名。例如，《刑法修正案（十一）》將原第408條之一食品監管瀆職罪修改為食品、藥品監管瀆職罪，藥品監督瀆職犯罪與原有罪名玩忽職守罪和濫用職權罪之間就形成了獨立競合關系，新法對藥品瀆職犯罪行為是以新增的特殊罪名處斷，而在舊法中則以瀆職犯罪的一般罪名論處，需要進一步判斷兩罪名適用刑罰的輕重。由于涉及食藥安全，新罪的法定刑要重于舊罪，因此對于《刑法修正案（十一）》生效前發生的藥品監管瀆職犯罪一般應當適用舊法以玩忽職守罪或者濫用職權罪定罪處罰。而具有整體與部分關系的兩罪名之間屬于包容競合，作為部分法的罪名被整體法吸收或者包容，僅適用整體法的罪名。包容競合多源于刑法條文的明文規定，例如致人死亡構成的交通肇事罪可以包容過失致人死亡罪。但是也存在一些基于慣例或者可以推導出來的包容犯，例如妨害公務罪、非法拘禁罪等對故意傷害輕傷的包容。如前所述，高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等增設罪名都是輕罪，法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或者管制，在法無明文規定的情況下難以推導出包含傷亡、危害公共安全等嚴重結果。

交叉關系。罪名之間的交叉關系即一罪名的構成要件要素與另一罪名的構成要件要素只有一部分重合。這種交叉關系也可以分為兩種，即擇一關系和補充關系。具有擇一關系的兩罪名之間產生交叉競合，應擇一重罪適用，較為典型的如詐騙罪與招搖撞騙罪。具有補充關系的兩罪名之間產生偏一競合，應以基本法規定的罪名定罪處罰，而處于補充法地位的罪名由于對法益保護的程度較低，只能在基本法不能適用的情況下作為兜底性規定適用。例如產生了人員傷亡、財產損失、危害公共安全等危害結果的妨害安全駕駛罪，與故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、以危險方法危害公共安全罪等罪名之間就具有偏一競合關系，妨害安全駕駛罪是補充法，而故意殺人罪等為基本法。因此，即使是《刑法修正案（十一）》生效后，造成上述危害結果的妨害駕駛行為也應當以基本法（重罪）定罪處罰，并不存在新法處罰較輕的“從新”前提。此外，對于沒有造成人員傷亡等危害結果的妨害安全駕駛行為，舊法中并沒有相應的罪名予以處置，同上述對立關系，屬于“舊法不認為是犯罪”的情形。

新增罪名與原有罪名之間除產生法條競合外，還可能因具體案件事實的特殊性出現想象競合、實質競合等情況。對此，應當堅持整體判斷的原則，將該種行為分別置于新舊法中進行評價，在新法中，按照想象競合“從一重”、牽連犯“從一重從重處斷”等處理方式確定罪名，再比較兩法評價的刑罰輕重，決定“從舊”還是“從新”適用刑法。“有利于被告人”原則的適用不是沒有限度的，應當在堅持罪刑法定的前提下保障被告人權利，不全面考慮刑法的行為評價，而直接以輕罪名處罰，反而可能做出不利于被告人的法律適用選擇。

綜上，適當增設輕罪對堅守罪刑法定原則、推動刑法結構從“嚴而不厲”向“厲而不嚴”轉變具有重要意義，也有利于發揮刑法在社會治理方面的積極作用。當前我國刑事立法修改較為頻繁，不斷增設新罪對“從舊兼從輕”原則的貫徹帶來了一定的挑戰。對新法生效前發生的行為是否應當適用“從舊兼從輕”原則，何時“從舊”，何時“從輕”，應當首先厘清新罪與原有罪名之間的關系問題，在對立關系的情況下應適用舊法作無罪處理，存在競合關系時分別依據法條競合、想象競合或者實質競合的處理原則判斷該行為在新法中適用的罪名和刑罰，進而與舊法中的評價作對比，選擇有利于犯罪嫌疑人、被告人的法律適用。