CPTPP國有企業章節的評價與中國應對

陳 瑤，應 力

CPTPP國有企業章節的評價與中國應對

陳 瑤，應 力

（華東政法大學 國際法學院，上海 200042）

CPTPP首次以專章規制國有企業，模板效應已開始顯現。相較于以往自由貿易協定中的國有企業規則，CPTPP國有企業章節在規制內容上既有繼承也有突破，在規制體系上更加完善。但是在規制理論、范圍、內容和效果方面存在一定缺陷。CPTPP國有企業章節并不反對國有企業的設立和維持，所提倡的公平競爭理念也與中國國有企業改革方向相一致。建議中國繼續通過國有企業分類改革和混合所有制改革減少納入協議規制范圍的國有企業，區分對待不同義務，借鑒各締約方的經驗，做出國別例外，防止在國有企業國際規制體系構建中被邊緣化。

商業考慮；非歧視待遇；非商業援助；例外；國有企業改革

一、引言

近年來，伴隨著CPTPP、USMCA、CETA、EPA等貿易協定的談判，學界對國有企業參與國際競爭的規制展開了廣泛的研究，國有企業問題逐漸成為國際經濟法研究的熱點，國有企業通過政府補貼、貸款優惠等政府扶持獲得競爭優勢更是發達經濟體關注的焦點問題。在這一背景下誕生的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下簡稱CPTPP）意味著對國有企業的國際規制已經進入了一個全新的時代。CPTPP作為新一代國際經貿協定的代表，很有可能成為今后協定的模板，而遏制中國國有企業的發展顯然是美國在CPTPP加入國有企業議題的主要目標之一[1]。因此，如何應對CPTPP國有企業章節是中國必須要面對的問題。研究發現，國內學者大多主張CPTPP國有企業章節所規定的紀律過于嚴格，對中國的國有企業參與國際貿易和投資提出了很大挑戰，而國外學者則偏向于認為盡管該章節對原來的規制體系有所突破，但是即便如此，尚不足以涵蓋那些扭曲國際貿易和投資的國有企業及其行為，而且對規則運行的實際效果持懷疑態度。因此，需要客觀分析CPTPP國有企業章節與以往國有企業規則有何不同？其突破和超越體現在哪里？于中國而言，有何影響？此外，隨著CPTPP生效和面臨擴容，為了避免在新一輪國際經貿規則重構中被邊緣化，2020年11月20日，習近平主席在亞太經合組織（APEC）第二十七次領導人非正式會議上發表演講，表示中方將積極考慮加入CPTPP。那么，中國在加入CPTPP的談判中，就國有企業章節①而言，應當考慮哪些問題，面臨哪些挑戰，如何作出應對？這些是本文將要研究的問題。

二、CPTPP國有企業章節對以往國有企業規則的主要創新

整體上，CPTPP國有企業章節延續了傳統美式自由貿易協定（以下簡稱美式FTAs）中對國有企業的規定，旨在重構國有企業規制體系②。國有企業章節對發達經濟體規制國有企業參與國際競爭活動的訴求作出了回應，主要在國有企業定義和紀律方面進行了創新。

（一）推出各方可接受的國有企業定義

盡管國際社會不斷就國有企業議題的談判作出嘗試、WTO爭端解決機構也試圖對國有企業的法律定性進行澄清③，但至今為止，對于國有企業的定義尚未達成共識[2]。盡管承認國有企業的存在具有普遍性，也并不反對設立或維持國有企業，但是發達國家設立國有企業的目的并不在與私營企業競爭或“與民爭利”，而僅僅是在市場失靈的行業、或涉及公共利益的行業、由于其具有非盈利特征，私人主體不愿進行投資，國家才通過設立國有企業提供公共產品。以美國為例，聯邦僅有20多家類似“中央國有企業”的機構或公司，在市場化方式不適宜或無效的情況下組建，與私營領域的公司競爭很少或根本不存在競爭[3]。而對于發展中國家而言，國有企業是其執行國內經濟政策的主要工具，而且在全球價值鏈深入發展的情況下，需要依賴國有企業與跨國私營企業進行抗爭，因此偏向于主張狹義的國有企業。

狹義的國有企業定義易于規避，比如僅以所有權是否超過50%作為判斷標準，只需稍微修改企業所有權結構就可達到規避規則的目的，最終只有那些100%國有的企業才受到規制；相應地，如果采用一個廣義的國有企業定義，國家參股的所有企業都會被納入規制范圍[4]451-452。CPTPP對國有企業的定義是一種妥協、折中的界定，旨在各締約方之間取得最大公約數的共識。CPTPP締約方均未對該定義作出保留，這表明該定義符合了大多數締約方的預期。根據第17.1條規定，納入規制的國有企業，需滿足主要從事商業活動的要件和“所有或有效控制”的要件。從事商業活動的要件強調了國有企業的商業屬性，排除了純粹行使政府職能的國有企業，其早已受到《補貼與反補貼措施協定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下簡稱SCMA）中“公共機構”的規制。“所有或有效控制”要件則是參照《OECD國有企業公司治理指引》的基礎上，在傳統的“因所有權而控制”和美新FTA中極端的“有效控制”之間做出的一種權衡。

相較其他自貿協定對國有企業的界定，CPTPP采取“所有或有效控制”標準所涵蓋的國有企業范圍更窄[5]。美式FTAs對國有企業的界定趨勢是將越來越多的國有企業納入規制，美新FTA中對新加坡國有企業的認定被視為極端。根據美新FTA第12.8條第5項和第6項規定，當國家和國有企業單獨或共同占有國有企業超過50%表決權或者有權決定董事會人選或者決定企業戰略、金融或其他運作政策或計劃時，“有效控制”就存在。且為“有效控制”設定了一個可反駁推定，即盡管國家或國有企業單獨或共同擁有一實體的表決權股少于50%，但多于20%時，并擁有該實體最大份額的表決權，則推定存在“有效控制”。USMCA更是進一步擴大了納入規制的國有企業范圍，將政府對國有企業的控制由“直接”擴大至“間接”，并增加“享有通過任何其他所有權權益（包括間接所有權或少數股權）對企業實施控制”的規定。而在CPTPP所采取的認定標準，僅是對“因所有權而控制”界定的有限擴張。

（二）商業考慮因素和非歧視待遇的擴張適用

CPTPP對國有企業商業考慮因素和非歧視待遇的規定，看似與《關稅與貿易總協定》（以下簡稱GATT）第17條相類似，但本質上并不相同。其不僅將商業考慮作為一項獨立義務，而且將非歧視待遇從傳統的最惠國待遇擴展到了國民待遇。

1. 商業考慮與非歧視待遇的關系：從屬抑或相互獨立

一般認為，GATT第17條第1款（a）項（非歧視待遇）和（b）項（商業考慮）之間存在一種內在邏輯，即一旦發現國營貿易企業④存在（a）項中的歧視性行為，就需要判斷這種歧視性行為是否符合（b）項中的商業考慮。也即，GATT第17條對國營貿易企業所確立的義務只有非歧視，商業考慮僅澄清了其適用范圍。之所以要求國營貿易企業在商業活動中遵循非歧視義務，是為了防止締約方通過設立國營貿易企業，規避其在WTO涵蓋協定下作出的關于市場準入的承諾。

CPTPP將原僅適用于指定壟斷企業的商業考慮義務適用于國有企業⑤。第17.4條1（a）的規定，締約方應確保其國有企業參與商業活動時，根據商業考慮因素購買或銷售貨物或服務，便明確了商業考慮義務的獨立性。實際上，這是將2002年“加拿大小麥出口和谷物進口措施案”中未被上訴機構采納的“將商業考慮解釋為對國營企業參與國際商業活動施加類似競爭法義務”的美方主張寫入協議。如此一來，國有企業參與國際競爭活動時，必須像私營企業一樣，遵循相關商業或行業中正常的商業慣例。

2. 國有企業非歧視待遇的內涵與外延

第17.4條1（b）和（c）全面擴張了國有企業非歧視義務，擴大了適用的交易類型和非歧視義務的范圍：不僅涉及貨物貿易，還涉及服務貿易；涵蓋了最惠國待遇和國民待遇。WTO爭端解決機構僅明確承認國營貿易企業的非歧視義務包含最惠國待遇，對其是否涵蓋國民待遇的問題予以回避[6]。CPTPP中全面的非歧視義務延續了美式FTAs中的一貫思路，回應了其在多邊框架下未被接受的單方訴求。

（三）非商業援助對補貼規則的重塑

CPTPP非商業援助通過對SCMA相關條款的選擇性借鑒，構建了專門針對國有企業的補貼規則，主要表現為：

第一，禁止國有企業作為補貼的提供者。將補貼和國有企業議題進行綁定是CPTPP非商業援助的首創，是對傳統國有企業規則做出的重大改變[7]。SCMA并不直接規制國有企業，而是通過判斷國有企業是否屬于“公共機構”進行間接規制。實踐中，發達成員主張擴張“公共機構”的概念使其能夠涵蓋更多主體，尤其是國有企業，而發展中成員對此則不以為然。WTO爭端解決機制在具體案件中的態度搖擺不定，至今未予明確，而是要結合具體情況個案判定。由此看來，非商業援助直接禁止國有企業作為補貼提供者，一勞永逸地解決了這一爭議。對于某一國有企業而言，要么被認定為“行使政府權力”的“公共機構”受到SCMA的規制，要么被認定為主要從事商業活動的國有企業而受到CPTPP國有企業章節的規制。

第二，禁止國有企業作為不當補貼的接受者。CPTPP非商業援助要求締約方不得或者通過其政府企業或國有企業向國有企業提供補貼，旨在利用“競爭中立”理論[8]，從根源上消除國有企業天然享有的因公優勢，是對國有企業進行商業化塑造的重要體現[9]。盡管國有企業在國際貿易中扮演著兩種角色，政府和“生產商”的集合[10]，但總的來說，WTO法律體系采取的是所有制中性的立場，對國有企業的規制十分有限[11]。對于企業的規制，例如要求其不得傾銷，并不對企業是否是政府投資以及投資份額等進行區分。有鑒于此，就有觀點指出，WTO現行規則不能有效解決國有企業給WTO帶來的挑戰[12]，甚至將這一問題的根源歸咎于所謂的“非市場經濟”[13]。非商業援助通過禁止國有企業作為不當補貼的接受者，從一定程度上切斷了政府給予國有企業不正當優勢，從而強化國有企業與私營企業之間的公平競爭環境。

第三，擴張SCMA補貼規則的適用范圍。非商業援助將傳統貨物貿易的補貼規則擴張到服務貿易和投資。以服務貿易為例，WTO成員方對于服務貿易領域的補貼并未達成相關規則。根據GATS第15條規定，成員方承認在某些情況下，補貼可對服務貿易產生扭曲效果。為了避免這種貿易扭曲效果，成員方應就制定必要的多邊紀律進行協商。而此類談判需要認識到補貼在發展中成員方的發展規劃中所扮演的角色，并且考慮到發展中成員方對于此種補貼的彈性需求。非商業援助首創服務貿易補貼規則，將SCMA中對貨物貿易的一套規則直接搬到了“跨境提供”和“商業存在”方式進行的服務貿易領域。

此外，盡管非商業援助對國有企業與補貼的規制體系基本上仿照了SCMA的第1條、第5條和第15條，但是其繞過對補貼的認定，寬泛界定“不利影響、產業損害”，簡化了補貼的認定程序，將締約方自身的經濟不景氣，貨物和服務的競爭力下降均歸咎于接受非商業援助的國有企業。這一規定成為了在經濟危機中為抵制競爭對手而可隨意使用的貿易保護工具，實際上是人為設計的貿易壁壘，旨在遏制國有企業的發展。

（四）透明度義務的提升

國有企業章節的透明度義務體現出標準高、效力強的趨勢。SCMA第25條規定成員方需要向WTO作出通報，但是這一規定并未得到很好地履行。2018年11月美日歐等聯合提交的《增強WTO協定下透明度和通報要求的程序》，重申相關協定的既有通報義務，授權WTO懲罰不遵守通報義務且無意改過的成員方，甚至還提議了反通報的做法[14]。歐盟WTO改革方案更是直截了當地指出，對成員方提供的補貼缺乏全面信息是當前體制運行中的最大短板之一。這大大削弱了實體紀律的價值[15]。相較之下，CPTPP要求在協定生效后6個月內主動公開所有國有企業名單，且每年更新名單外，還規定了締約方依請求提供非商業援助信息的要求，而不再僅是單邊通報。國有企業章節透明度規則為判斷締約方是否違反非商業援助、商業考慮和非歧視等義務提供了強有力的支持。

三、對CPTPP國有企業章節的評價與思考

盡管在發達經濟體與新興經濟體，甚至發達經濟體之間仍然對如何規制國有企業存在一些分歧，但對規制國有企業的必要性已經基本達成共識。為了“破題”，CPTPP國有企業章節便是發達經濟體對國有企業參與國際競爭活動全面規制的一種嘗試。然，目前看來，國有企業章節并非盡善盡美，主要存在以下問題：

（一）規制理論難以自圓其說

發達經濟體之所以推動國有企業國際規則新發展，核心動因在于規制其扭曲國際貿易和投資正常秩序的反競爭行為[16]。為了在全球經濟規則轉型中穩固其主導地位，必須要對所謂的“國家資本主義”加以遏制，而競爭中立便是最佳的切入點[17]。競爭中立要求政府在市場競爭問題上對不同所有制企業一視同仁。受益于各種政府支持的國有企業參與國際競爭，很有可能對國際貿易造成扭曲作用，違反競爭中立。

且不論上述推定是否基于合理、正當的經濟學原理，以競爭中立為基礎構建的國有企業章節，看似以正義、公平為旗幟，賦予了規則以正當性，實則存在理論悖論。第一，國有企業與大型私營跨國企業對于國際貿易均有產生扭曲作用的可能性，那么為何規則不是一視同仁地適用于所有企業，不論國有或私有？國有企業章節僅僅描述了其旨在規制的一種現象，并將這種現象歸為應當予以規制的范疇，但并沒有指出問題的根本[5]。因為企業是政府投資的，就認為企業會受到政府優待或者影響，進而將這種優待或者影響傳導到商業競爭活動當中，導致貿易扭曲，是一種猜想或推測，并無實質證據。第二，規避了歸因難題，既不將其作為國家予以規制，也不將其作為企業予以規制，而是將其作為國有企業予以規制。國際法對于國有企業的規范主要有兩種方式：其一將國有企業歸為政府的一部分加以規制。為了防止國有企業披著企業的外衣，行使政府的職能，GATT第17條要求國營貿易企業遵守非歧視待遇；《國家對國際不法行為的責任條款草案》將披著公司面紗的國家行為納入到引發國家責任的行為范疇。其二通過國家對國有企業的規范間接規制。也即國家給予國有企業和私營企業的待遇是否一致。無論如何國際法適用的對象都是國家，區別在于國家在哪些方面、以何種方式履行國際義務[18]。不論國有企業是否行使政府職能，對其課以義務，不符合主體和行為相統一的國際規則。因此，CPTPP就規制國有企業參與國際競爭的行為設置專門規則并不符合“競爭中立”所標榜的公平，違反所有制中立的題中之義，且突破國際法對國家的規制模式。

（二）納入規制的國有企業范圍有限

國有企業的定義決定了國有企業章節適用的范圍。CPTPP國有企業章節在WTO相關協定的基礎上，進一步擴大了納入規制的國有企業范圍。不被SCMA“公共機構”所涵蓋的國有企業可能符合CPTPP國有企業的定義而受到協定規制。目前締約方均未對此定義作保留，且基于控制的判斷標準在國際經濟法上已經得到一定的接受[19]。然而，由于CPTPP對國有企業的剛性定義，缺乏靈活性，導致其所能涵蓋的國有企業有限。例如，50%的股權或投票權要求，一旦符合就納入規制，反之則不納入規制。如此規定就使得規則存在很大漏洞[20]。此外，還存在一種情況：在一企業中政府并不享有50%以上的表決權，但仍享有最多表決權。這種企業并不構成CPTPP下的國有企業。

（三）規制內容偏向于外部治理，較少關注內部治理

從現有的規則內容看，CPTPP國有企業章節對國有企業參與國際競爭活動所設置的商業考慮與非歧視義務、非商業援助等更多關注的是企業的外部治理。例如，商業考慮義務要求國有企業在參與商業活動中考慮商業因素進行衡量，平等對待交易對方，關注的是企業的外部行為。

當然，從內部治理角度規范國有企業的運作可行性較低。經驗表明，成功的經濟和公司治理體系可以建立在政府作為企業的最終控制股東的基礎上，對“相較國家而言，私營企業可以將資本分配到運用效率最高的地方”論斷提出了挑戰[21]⑥。至少，在某些領域取得公司治理的成功并非只有一條路徑。有效公司治理體系的關鍵在于找到一種適應其管轄區內的經濟、體制、歷史、政治和文化環境的體系，而且這種體系會隨管轄區的不同而有所不同，甚至在同一管轄區內隨時間的流逝而有所變化[22]。因此，公司治理的最佳實踐是一種相類似國情下的最佳實踐，對不同體制的國家并不一定行之有效。

近期OECD報告指出，為加強競爭中立、透明度和披露要求，國有企業應當將其參與商業活動和履行公共服務職能時的賬戶分立，一方面確保政府提供的資金受到公眾監督，另一方面確保其參與商業活動時不會偏離公司治理規范[23]。這是從內部治理的角度規范國有企業的運作。然而，其所表達更多的是一種“愿景”，為改善國有企業公司治理提供一種參考，而非國有企業公司治理的底線[24]。國有企業章節也僅僅吸收了該指引中信息披露和透明度的部分內容。因此，國有企業章節的規制觸角尚不涉及內部治理的領域。且后續談判中，也很難涉及就內部治理的問題達成一致。

（四）規制效果有待檢驗

盡管在規則制定層面，CPTPP國有企業章節似乎邁出了一大步，但就規則執行效果而言，不能過早下結論。例如，盡管國有企業透明度規則具有一定的進步性，但是其內容仍然存在諸多不足之處。例如，第17.10條第3項要求“經一締約方書面請求……被請求締約方應立即向其提供下述有關國有企業……的信息”，但卻并沒有對“立即”作出解釋。如此一來，這一披露機制的效果將大打折扣。又如，爭議解決機制尚不完善。第17.15條規定，附件17-B適用于根據第28章就締約方違反第17.4條和第17.6條的任何爭端解決。而CPTPP第28章的一般性爭端解決程序適用于與CPTPP相關所有爭議，并未專門排除國有企業章節。以非商業援助為例，由于第17.6條和第17.8條對非商業援助的用詞與SCMA的第6條和第15條用詞十分類似，因此CPTPP爭議解決很有可能將WTO爭端解決機制作出的裁決，作為先例予以適用。然而判斷是否構成補貼需要大量的證據材料，CPTPP爭端解決機制有限的秘書功能恐不能提供足夠支持。因此，非商業援助與SCMA相類似的條款是否能夠以及在何種程度上得以運作，存在很大不確定性。

四、新形勢下加入CPTPP國有企業章節需要考慮的問題和對策

當前，國有企業議題已經成為WTO現代化改革、中美第二階段協議談判、中國參與雙邊和區域貿易協定中勢必要涉及的問題。若國有企業國際規制規則在中國沒有話語權的場合落地，將使中國處于被動接受的不利局面[25]。對此，中國不能回避，也不應回避。事實上，美國正在通過區域和雙邊談判的方式，構建一個“除了中國”的體系的意圖逐漸顯現。盡管美國退出了TPP，但是通過USMCA、美日歐三方貿易部長聯合聲明、歐日EPA、歐加CETA等，意圖將中國排除在其所引領的新一代國際經貿規則之外。多邊貿易體制下針對國營貿易企業的規定已經逐步被邊緣化，發達經濟體試圖通過其廣泛的國際影響力和成熟的立法技術，在雙邊或區域貿易協定中構建起規制國有企業行為的規則。目前看來，想要在當前已經構建的國有企業規制體系之外另起爐灶，主導一套全新的規范體系的可能性極小。因此，國內便出現了不少希望中國加入CPTPP的聲音。CPTPP極可能對全球貿易規則體系產生催化作用[26]，并將國有企業章節中的相關規則推向WTO。從必要性和可行性等角度提出，中國應考慮加入CPTPP[27]。當前，對國有企業的國際規制尚未完全定型。新近區域貿易協定中的國有企業章節主要反映了發達經濟體規制新興經濟體國有企業的單方訴求，并未得到以國有企業為主的發展中經濟體的認同。因此，中國必須積極參與談判，在國際平臺上表達自身訴求，影響規則制定的方向。

（一）國有企業章節并不旨在消除國有企業或減少政府所有權

在中國，國有企業在市場經濟中占據主導地位。國有企業章節并不反對維持和設立國有企業，也并不要求締約方政府逐步降低其在國有企業中的所有權。企業的模式屬于國內法范疇，要求國有企業私有化有干涉他國經濟主權的嫌疑。而且實踐證明，國有企業的改革是一個復雜的、系統性問題，并不能依靠單一的私有化方式進行解決。例如，20世紀80年代的蘇聯曾進行私有化改革，最終卻出現了嚴重破壞公平競爭的寡頭壟斷和經濟危機[28]。國有企業章節旨在消除國有企業的政府優勢，而非消除國有企業。這與中國“堅持以公有制為主體，多種所有制經濟共同發展的社會主義基本經濟制度”和“國有經濟主導作用不能動搖”的要求并不矛盾。

（二）公平競爭理念與中國經濟體制改革、國有企業市場化改革相一致

當前歐美以“競爭中性”為基礎所構建的國有企業規制體系，僅因政府出資而歧視國有企業的做法，其是否符合競爭中立所倡導的所有制中立？還是僅僅是對中國國企參與經濟的偏見[29]，遏制中國國有企業對國際市場的搶占？誠然，當前國有企業的條款背后蘊含著歐美發達經濟體平衡中國等新興經濟體迅猛發展、重塑國際經貿規則的動機，但是不可否認的是，外部壓力可能更加有利于倒逼國內機制改革[30]，改善與國有企業相關的不規范、不透明的補貼問題，營造更加公平的市場競爭環境。

國有企業問題產生的真正原因不在于產權制度，而在于缺乏充分競爭的外部環境[31]。國有企業章節圍繞建立公平競爭的市場環境，設置了商業考慮和非歧視、非商業援助以及透明度義務，旨在消除國有企業的“因公優勢”。例如，非商業援助限制或禁止締約方政府向國有企業提供補貼和其他不當援助，旨在減少政府對市場的干預，在一定程度上代表了市場經濟公平競爭的要求。

中國經濟體制改革鼓勵非公有制經濟發展、把建設公平合理的市場競爭環境作為重要目標。中國人民銀行行長易綱在G30國際銀行業研討會上提出“考慮以競爭中性原則對待國有企業”[32]，這是中國部級以上官員首次對“競爭中立”正面表態。李克強總理指出，營造國企民企外企公平競爭、一視同仁的營商環境，進一步激發市場主體活力和社會創造力[33]。因此，CPTPP國有企業章節圍繞競爭中立構建的國有企業規制體系，與十九大報告“使市場在資源配置中起決定性作用、更好發揮政府作用”的目標和“營造各種所有制主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護的市場環境”的要求與方向是一致的。

（三）按既定方向加大改革力度，減少納入規制國有企業的范圍

對于中國而言，加入CPTPP談判，就國有企業章節而言，首先需要考慮的是中國國有企業是否均落入該章節的規制范圍當中。如上所述，并非所有的國有企業均屬于納入規制的范圍。應從定義入手，處理好CPTPP國有企業章節規制的國有企業范圍與中國國有企業分類改革、混合所有制改革的關系。

第一，主要從事商業活動要件將當前國有企業分類改革“兩分法”下的公益類國有企業排除在規制范圍之外。2015年《關于深化國有企業改革的指導意見》（中發[2015]22號）（以下簡稱《指導意見》）把國有企業明確劃分為商業類和公益類，并確定了不同改革模式。據此，商業類國有企業才受到規制。

第二，“股權”和“投票權”較易規避，《指導意見》提出主業處于充分競爭行業和領域的商業類國有企業，原則上都要實行公司制股份制改革，積極引入其他國有資本或各類非國有資本實現股權多元化；而“任命權”似乎是針對中國專門設置的要件，根據2019年12月中共中央發布的《中國共產黨國有企業基層組織工作條例（試行）》的相關規定，中國的國有企業很有可能因“任命權”而被納入規制范圍。

第三，連續三個會計年度的年收入均必須達到2億美元特別提款權的門檻數額，由此基本上排除了地方國有企業，而將規制對象鎖定在中國的央企。盡管認為如此變相地為中央級別國有企業占多數的締約方設定了單方面義務的規定并不公平，但是國有企業章節附件17-C也要求締約方在協議生效的5年內，對由次級中央政府所有或控制的國有企業適用本章義務進行談判，并且每三年對門檻數額進行一次調整，這意味著中國的地方國企也未必不會受到影響。

值得關注的是，沒有一個締約方對該定義作出例外。對中國而言，參與國有企業章節談判時，在難以對這一定義作出保留的前提下，應繼續加強改革力度，將可能納入協定規制的中國國有企業限制在一個相對較小的范圍內。根據2020年5月中共中央國務院發布的《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》，對充分競爭領域的國企，強化國有資本收益功能，通過資本化、證券化、優先股、骨干員工持股等方式，使國有股東不再持有多數股權、控制性投票權，也不再任命董事會或其他管理機構的多數席位。這一改革方向使企業更加商業化，從而不再符合國有企業章節所規定的政府所有或控制的要件。

（四）區分義務，采取不同的應對策略

參照中國在WTO作出的承諾以及是否與中國的經濟體制發展相一致作為判斷標準，對為國有企業設置的義務進行分類。對于難以接受的義務，以廣泛的例外加以排除。

CPTPP國有企業章節所設置的具體紀律，有些與中國的改革發展的方向是相容的。例如，《關于建立國務院向全國人大常委會報告國有資產管理情況的制度的意見》建立國有資產管理的報告制度與CPTPP所要求提升國有企業的透明度，打破國有企業享有的不公平的競爭優勢，在本質上并無差異。這種改革不僅有利于保障國有企業在對外經貿往來中與其他主體之間地位的平等，也能夠為國內私營企業的發展創造更加公平的市場競爭環境。有些是中國在WTO已作出的承諾，如商業考慮和非歧視義務⑦，也是可接受的。盡管這種超WTO承諾的正當性備受質疑，但是其在本質上有利于強化國有企業的市場主體地位，符合市場經濟規律。而有些則是中國的經濟體制所不相容的，甚至違反國際法一般原則。尤其是非商業援助將國有企業直接作為補貼的提供者加以規制，難以獲得共識，而事實上也并沒有在締約方之間達成一致。通過對比締約方國別例外清單發現，文萊、加拿大、馬來西亞、墨西哥、新西蘭、越南均對“國有企業直接作為補貼提供者的規定”提出了保留。

另外，在具體談判路徑上，鑒于當前對國有企業國際規制正處于考驗期，背后是規則話語權較量和利益交換[18]，因此中國不妨采取議題捆綁的方式，與接受難度較小的議題一并談判，例如海關管理和貿易便利化。

對國有企業具體紀律談判時，應借鑒其他締約方的做法，善用例外，緩沖嚴苛紀律帶來的不利影響。除了法定排除和一般例外之外，國有企業章節第17.9條還允許締約方對第17.4條和第17.6條作出國別例外清單。除了日本和新加坡之外的其他9個締約方均在附件IV中或多或少列出了不符措施，以保護境內特定產業、地區、市場主體和人群。越南作為公有制經濟占據主導地位的轉型國家，其國有企業國別例外清單值得中國關注。在清單中，既有針對所有國有企業的例外，也有針對特定產業國有企業的例外；既有將商業考慮因素和非歧視待遇與非商業援助合并列出的，即要求國有企業考慮非商業因素或給予優惠待遇，同時通過非商業援助給予補償，也有單獨將其中之一作為例外列出的⑧。因此，中國可參照越南，以14項例外為底線，提出國別例外清單。盡管有人戲稱越南在國有企業的管理上幾乎不承擔任何義務，但是，不可否認的是，越南所提出的如此廣泛的產業例外⑨都能被CPTPP的其他締約方所接受。這說明締約方對于國有企業章節的例外的包容度并不低。

五、結語

在當前國際經貿規則面臨重構的背景下，中國積極參與國有企業規則的制定，既是體現一個大國的擔當，也是為中國國有企業的利益。然而，不可否認的是，加入CPTPP協定的談判，尤其是對國有企業章節的談判，與政府采購協定談判類似，具有二次入世的難度。但是，既然對國有企業的國際規制已經勢在必行，國有企業章節已經成為未來國際經貿協定中重點打造的規則，那么中國不妨以大國的姿態積極參與談判，為建立更加有序和公平競爭的國際市場經濟環境提出中國方案，貢獻中國智慧。

① 本文僅限于對國有企業的研究，不涉及對指定壟斷企業的研究。國有企業章節，如未指明，均指CPTPP國有企業章節。

② WTO中對國有企業規制主要有：在貨物貿易領域，GATT第17條（國營貿易企業）要求“國營貿易企業在涉及進出口的貿易中遵守非歧視待遇，僅基于商業考慮進行交易”；SCMA則是通過判斷國有企業是否屬于第1條（補貼的定義）中的“公共機構”加以規制；在服務貿易領域，GATS第8條（壟斷和專有服務提供者）要求“壟斷和專有服務提供者在相關市場提供服務時不得違反本協議第2條的最惠國待遇和特定承諾”；在政府采購中，諸邊協定GPA第4條（總體原則）中締約方（包括其采購實體）在采購活動中給予另一締約方的貨物及貨物提供者、服務及服務提供者非歧視待遇，并且在“其他實體”中以締約方的出價清單為限，將部分國有企業的采購納入公共采購范圍。

③ 例如，美國對若干中國產品雙反措施案（United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China，DS379）、美國對印度熱軋鋼板產品反補貼措施案（United States-Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India，DS436）、美國對中國若干產品反補貼稅措施案（United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China，DS437）。

④應當指出的是，GATT第17條中的國營貿易企業與當前貿易協定中所規制的國有企業并非完全一致。根據《關于解釋GATT1994第17條的諒解》，對國營貿易企業的定義不關注企業的所有權結構，而是關注其是否享有專有權或特權。因此，國營貿易企業，除了包含部分上述國有企業之外，還包括被授予專有權或特權的私營企業。

⑤ NAFTA及之后美國簽訂的FTA中，大多對指定壟斷企業施加商業考慮的義務，而且商業考慮的定義也規定在指定壟斷企業條款中。USA–Singapore FTA, Article 12.8(8), USA–Chile FTA, Article 16.9, USA–Australia FTA, Article 14.12(5), USA–Peru FTA, Article 13.11, USA–Colombia FTA, Article 13.11, USA–South Korea FTA, Article 16.9。

⑥ 例如，新加坡的國有企業（政聯企業，GLCs）模式，新加坡公司治理體系的這一特征，即政府作為企業的最終控制股東，使新加坡從一個發展中國家轉變為發達國家，人均GDP超過所有的G7經濟體。

⑦《中國加入WTO工作組報告書》第44段至第46段。

⑧ 在其國別例外清單中，共列出了14項例外，其中4項（涉及重組融資、提供公共物品、特定地區經濟發展以及中小企業）針對所有國有企業，而另外10項則是針對特定的國有企業的特定活動。且有10項將商業考慮因素和非歧視義務與非商業援助聯系起來。

⑨ 電力、煤炭、國家投資、金融機構、機場和航空服務、船舶、咖啡、電信、印刷出版視聽服務，大眾傳播等傳媒行業。

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An Assessment of the Disciplines on State-owned Enterprises Under CPTPP and China’s Countermeasures

CHEN Yao, YING Li

（School of International Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China）

CPTPP Chapter 17 is the first international agreement which provides for and elaborates on comprehensive and detailed rules on SOEs. Despite its defects and shortcomings in legal theory, scope, content as well as effects, it will remain a benchmark for years to come in many other FTA negotiations. There is no denying that CPTPP Chapter 17 does not run contrary to the establishment and maintenance of SOEs and the idea of fair competition advocated is consistent with the reform of SOEs in China. Thus, it is recommended that China should reduce the scope of SOEs included in the agreement through the classification reform and mixed ownership reform of SOEs, treat obligations differently and make country-specific exceptions so as not to be marginalized in the construction of international regulation systems of SOEs.

commercial considerations, non-discriminatory treatment, non-commercial assistance, exceptions, reform of state-owned enterprises

D99

A

1001 - 5124（2021）02 - 0123 - 10

2020-11-10

國家哲社基金規劃項目“TPP對服務貿易規則的重構與中國對策研究”（16BFX198）

陳瑤（1992-），女，浙江寧波人，博士研究生，主要研究方向：國際貿易法。E-mail: 1073897634@qq.com

（責任編輯 周 芬）