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論物權法定原則的緩和

2021-12-06 02:24:52趙遲遲
黑龍江工業學院學報(綜合版) 2021年12期
關鍵詞:法律

趙遲遲

(安徽大學 法學院,安徽 合肥 230601)

一、物權法定問題的提出

隨著經濟社會的快速發展,嚴格物權法定的局限性日益凸顯,并不能滿足人們愈發多樣的交易需求。如何破解物權法定困境值得思考。針對此種情況,《民法典》第388條第1款的規定提供了些許思路。《民法典》第388條第1款以《物權法》第172條第1款為基礎①,最為顯著的變化就在于以列舉加概括的方式確定了擔保合同的范圍。從形式上看,立法者對擔保合同的范圍持開放性態度,當事人之間訂立的具有擔保功能,能夠保障債權實現的合同均為擔保合同。從實質上看,擔保物權因擔保合同而設定,擔保合同范圍的擴大即意味著擔保物權并不局限于抵押權和質押權,傳統的剛性物權法定原則被打破,體現了一定的柔性色彩,實現了在擔保物權范圍內物權法定的緩和,既為非典型擔保提供了物權保護的空間,又為經濟生活中出現的新的擔保規則提供了規范基礎[1]。概而言之,在物權法定的基礎上予以緩和不失為較為妥適之法。然物權法定原則的局限性究竟為何?物權法定緩和何以可行?另外,《民法典》第388條第1款的適用范圍有限,具有普適性的、較為完善全面的物權法定緩和又當如何構建?以上問題都需要一一作出回應。唯有如此,物權法定方能體現時代特色,重新煥發生機與活力。

二、物權法定原則的局限性

物權法定原則起源于羅馬法,后為繼受羅馬法的大陸法系國家所沿用。從立法模式來看,各國或是明文規定,并將之確立為物權法的一項基本原則;或是在物權法中具體列舉物權的類型,但不明確確認物權法定原則,有關物權法定的原則主要是通過判例與學者的解釋總結出來的[2]。就我國而言,顯然采行第一種立法模式。無論是已經失效的《物權法》《民法總則》,還是現行有效的《民法典》,都對物權法定有著明確規定,且使之成為物權立法的指導思想,在物權法體系中居于核心地位。應該說,多數國家的物權制度都會采行物權法定原則,這一點并無多少爭議。究其原因,大致可以概括為如下幾點,首先,物權法定為清理封建主義舊物權,廢除封建剝削制度而存在,有利于促進社會生產力的發展,鞏固資產階級革命的勝利成果。其次,在物債二分的財產權利體系之下,物權較之于債權效力更強,權利人對于特定物享有直接支配并排除任何人干涉的權利。倘若物權非法定,顯然不利于交易安全,極有可能損害權利人之外的第三人之合法權益。最后,物權關乎權利人之外的第三人之利益,只有通過公示,第三人才能對物權有著清楚的認知,才能避免對物權的不當干預。遺憾的是,從法律技術層面來看,物權的公示技術是有限的,唯有在立法上取物權法定,方能對具有絕對效力的物權進行公示,從而確保交易安全與便捷[3]。由上可知,物權法定原則的確有存在的必要,但嚴格固守物權法定的局限性亦較為明顯,理論和實務界對此提出了諸多質疑。具體而言,主要涉及以下幾個方面。

1.物權法定具有滯后性與封閉性,無法適應社會的快速發展

就物權法定的本質而言,該原則是立法者對設定物權種類和內容的壟斷。誠然,倘若立法者足夠理性,其根據自身判斷和認知所設定的物權種類和內容能夠永遠滿足社會發展的需要,在這種情況下,恪守嚴格的物權法定自不待言。但事實上立法者的認知能力是有限的,不可能在立法時就預測到未來社會的發展與變化。就物權立法而言,立法者顯然無法及時歸納出所有的物權種類并確保其內容準確、全面與合理。嚴格的物權法定是封閉的,究其原因,一方面,我國現行法律所規定的物權種類極為有限,面臨嚴重不足之困境;另一方面,物權內容也難言全面,無法滿足當事人多樣化的物之利用需求。另外,法律來源于社會實踐,其所規定的物權種類和內容是立法者對現實生活中物之利用關系進行總結的結果。但同時法律亦滯后于社會實踐,社會的快速發展催生出各種新的物之利用方式,而立法者卻無法做到及時歸納與總結,并將之上升到法律層面。加上立法的過程總是漫長的,從起草到生效往往要經過數年時間才能完成,法律的滯后性因此更加突出。由此,嚴格的物權法定又是滯后的,無法適應社會的快速發展,成為在市場經濟中創設物權種類、構建物權內容的障礙,進而阻礙市場經濟的向前發展。

2.物權法定具有強行性,不當干預當事人的意思自治

通說認為,物權法屬于強行法,國家干預相對較多,物權體制有著較為濃厚的行政色彩[4]。但與此同時,物權法律關系因權利人對物的歸屬與利用而產生的民事法律關系,故物權法亦為民法的組成部分。民法作為私法規范之一種,以意思自治為基本原則,在不違反法律強制性規定與公序良俗的前提下,民事主體有權按照自己的意愿從事民事法律行為而排除他人的不當干涉。鑒于此,物權法自應奉行意思自治原則。然物權法以物權法定為基本原則,物權法定的強行性與意思自治的自愿性存在著沖突和矛盾,繼續固守勢必會限制當事人對于物的利用。不可否認,物權法定在某些方面確實允許當事人的意思自治,給予其一定自由選擇的空間,例如,當事人有權選擇是否成立某種物權關系,亦有權選擇創設何種物權關系,但這種選擇是有限度的,當事人依然需要在法律規定的范圍內進行。與之形成鮮明對比的是,人們對物的利用有著更高的要求,既有法律所設定的物權種類與內容并不能滿足其利用需求。誠如前述,嚴格的物權法定是立法者對物之利用的壟斷,其價值判斷將會取代當事人的自由選擇,一項財產權利究竟屬于物權抑或債權,并非取決于權利本身的屬性,而是取決于立法者的選擇[5]。盡管人們在現實交易過程中,基于意思自治而創新物的利用方式,催生出各種具有物權性質的權利,但嚴格的物權法定顯然對這些權利不予承認,并不能得到法律上的保護。另外,為理解當事人之間的交易形態與結構,就必須將這些新興物權強行放入既有物權體系之中,當事人的真實意思表示亦存在被錯誤解釋的風險。由此看來,固守嚴格的物權法定,當事人的意思自治勢必會受到不當干預,并非真正意義上的意思自治。

三、物權法定緩和的合理性

目前,我國正處于社會轉型的關鍵時期,民事主體之間的財產關系較為復雜,交易范圍的擴大化與交易方式的多樣化加深了民事主體對于特定物的利用程度,現行法律所提供的物權種類與內容愈發不能滿足民事主體實際的利用需求。面對著在對物的利用方面所存在的“供需矛盾”,在實踐中,各種具有物權性質的新興權利應運而生。遺憾的是,物權法定原則始終是橫亙在這些新興權利面前的一座大山,使其無法與法定物權一樣獲得應有的承認與保護。毫無疑問,物權法定原則的局限性客觀存在且日益顯化,成為民事主體創新物之利用方式,實現“物盡其用”的桎梏,且增加了民事主體的交易成本,降低了其參與市場經濟活動的積極性。從比較法的角度來看,物權法定原則的局限性在大陸法系國家中亦普遍存在,但這些國家均采取了較為靈活的方式以應對這種局限性所造成的消極影響。例如,德國法上雖然強調物權種類強制與種類固定,但面對交易過程中出現的各種新種類物權,先是以立法的方式及時補充,若補充無效則通過擴大解釋承認某些財產權利的物權效力。我國的物權法定最早見于2007年《物權法》第5條,但在《物權法》制定過程中,部分立法者同樣認識到嚴格固守物權法定原則不利于新興物權的發展,難言合理。為此,《物權法草案》第5次與第6次審議稿都在物權法定原則的基礎上增加一句,即“法律未規定的,符合物權特征的權利,視為物權。”遺憾的是,在肯定物權法定原則的學者的一再堅持下,最后,正式通過的《物權法》刪除了此句,只留下剛性的物權法定。

從學理的角度來看,為克服物權法定原則的弊端,學者們紛紛建言獻策,總體上可分為“物權法定原則的否定”與“物權法定原則的緩和”兩類。“物權法定原則的否定”,又稱“物權自由主義”“物權法定無視說”。顧名思義,該學說是對物權法定原則的徹底否定,以充分尊重當事人的意思自治為出發點和落腳點。筆者認為,此種學說的缺陷較為明顯,實不足取。其一,物權法定已為大陸法系國家立法所確認,以當事人的意思自治完全取代法律規定,必將有損法律權威,破壞法律的安定性;其二,民事主體并非總是理性,在逐利因子的作用下,允許其自由創設物權種類及內容,無疑會加大矛盾和糾紛發生的風險系數,從而增加市場經濟秩序的不穩定性,阻礙物權制度的進一步發展;其三,“如果允許當事人任意創設物權,就意味著債法上的約定必然會滲透于物權法之中,物權法就無法實現自治”,物債二分體系也無從實現[6]。雖然,物債二分體系的合理性隨著理論研究的深入而受到眾多學者的批評與質疑,但就我國目前的民法體系構造來看,財產權體系的建構依然是以物債二分為基礎和前提的。倘完全否定物債二分體系,現行財產權制度與理論的根基不復存在,將徹底失去其應有的作用。不難看出,否定“物權自由主義”實為繼續維持物債二分體系的應有之意。鑒于此,“物權法定原則的緩和”更具有合理性。

1.物權法定緩和是在物權法定基礎上的緩和

物權法定的必要性毋庸置疑,而其自身固有的局限性亦是不爭的事實。應當說,物權法定原則的否定與物權法定之間是一種非此即彼、根本對立的關系,而物權法定緩和并非物權法定的對立面,而是在此基礎之上的緩和,不能脫離物權法定而獨立存在。誠然,當事人的意思自治在創設物權種類及變動,即有物權內容的過程中至關重要,但是,對當事人意思自治的肯定,并非其在現實生活中采行的任何物之利用方式都可以被稱之為物權并被賦予物權的全部效力。實際上,某一新型物權要為法律所承認,依然需要符合法律規定的各種條件,依然為法律所定。至于條件為何,至少應當包括以下幾點:首先,該種權利應當是確定、合理、界限明確的;其次,該種權利應當具備法定物權所具有的“絕對性”“對世性”與“支配性”特征;再次,該種權利應當有可為不特定第三人知悉的公示方式;最后,內容上不違反法律的強制性規定,不違背公序良俗,不損害第三人之合法權益。在物權領域,應當以物權法定為原則,確保其在保障交易安全、維護交易秩序等方面的功能能夠繼續發揮作用;以物權法定的緩和為補充,從而適應市場經濟的快速發展,增強市場經濟活力。

2.物權法定緩和能夠有效克服物權法定的封閉性與滯后性

物權法定因法律固有的滯后性而滯后,無法及時準確地將各種新型物權“收入囊中”;物權法定亦因立法者認知能力的有限而呈封閉狀態,將各種新興物權“拒之門外”。在司法審判實踐中,民事主體因新的物的利用關系而發生糾紛屢見不鮮。受制于嚴格的物權法定,經常出現法官適用標準不明確,判決結果不一的情況,以致于損害當事人的合法權益。在這種情況之下,對物權法定予以緩和,適度增加柔性與彈性無疑是克服其封閉性與滯后性最好的選擇。首先,盡管《民法典》第114條第2款對物權概念的界定是對所有權、建設用地使用權等權利的概括,并不存在某種獨立的稱為“物權”的權利存在[7]。上述權利既有差異,又有一定程度的共通性,這種共通性便是其可以被稱之為物權的決定性因素。物權體系應當是動態開放的,某一權利只要具備物權的全部特征就應當被賦予物權效力。誠然,物權法定所規定的物權種類具有典型性與廣泛適用性,但固守嚴格的物權法定無疑使原本開放的物權體系被迫關閉。物權法定緩和,則是將封閉的物權體系再次打開,基于交易需要而創設出為法律所承認和保護的新的物之利用方式,以致于促進交易的方便與快捷,增強當事人參與交易的積極性。其次,法律的滯后性不可避免,既有法定物權種類及內容是立法者在特定歷史時期對當事人之間典型的物之利用方式的總結與概括。隨著社會變遷,原本非典型的、未被法律所確認的新興物權可能在實踐中獲得較為廣泛的應用,可能更加契合現實的交易需求。物權法定原則的緩和,打破了嚴格的物權法定的束縛,及時對各種新興物權予以承認與保護,通過對既有物權體系作適當補充的方式緊跟時代發展步伐,彌補嚴格的物權法定的滯后性,適應時刻都在發展變化的市場經濟形式需求。

3.物權法定緩和有利于實現自由與秩序的統一

毫無疑問,《物權法》雖為強行法,但是,作為民法之構成同樣需要遵循意思自治原則。盡管物權法定賦予當事人一定的選擇自由,并未徹底否定當事人的意思自治,但“物權種類和內容由法律規定”卻構成對當事人意思自治的過多限制。對于在交易過程中設定的新種類物權或對既有物權內容作出的改變,縱使符合法定要求亦無法獲得物權法的認同,只因對嚴格的物權法定的堅守。相較于當事人在債權領域擁有極大的意思自治空間,允許其自由創設債權種類和內容,當事人在物權領域的意思自治并未真正實現。物權法定為建立和保障有序的物權秩序而存在,而強調意思自治則為貫徹物權法的民法屬性。基于此,在物權領域存在著自由與秩序的沖突,《物權法》所要做的就是平衡與協調二者之間的關系以盡可能地化解這種沖突。單純依靠物權法定,顯然偏向于物權秩序的維護而無法實現當事人的意思自治;而若奉行物權自由主義,盡管當事人的意思自治能夠獲得最大程度的滿足,但極易造成物權秩序的混亂。筆者認為,較為可行的辦法便是尋求在物權法定與物權自由之間的中間進路,采行物權法定的緩和。物權法定緩和是在物權法定基礎上的緩和,不能脫離物權法定而獨立存在,為此物權秩序得到有效維護。與此同時,面對發展變化的經濟社會持開放包容的態度,尊重當事人的意思自治,把當事人創設的符合物權要求的物權種類與內容納入法律的保護,賦予其完整的物權效力,有利于實現物權領域的自由與秩序的統一。

四、物權法定緩和的具體構建

在《民法典》出臺之前,我國在物權領域始終堅持嚴格的物權法定,物權法定緩和只存在于《物權法草案》的五審稿與六審稿中,可以說“曇花一現”,未能撼動物權法定的絕對地位。《民法典》的出臺也僅是擴大擔保物權范圍,實現擔保物權法定的緩和。盡管剛性的物權法定繼《物權法草案》之后有了再次松動的跡象,但我國物權立法至今仍未確立物權法定原則的緩和。為此,在物權法定原則具有局限性,而在該原則基礎上的緩和又頗具合理性的前提下,有必要通過具體的制度設計構建物權法定原則的緩和規則,從而柔化物權法定的剛性,使其能夠適應社會的快速發展,滿足實踐中多樣化的物之利用需求。

1.適度擴大物權法定之“法”的范圍

毫無疑問,物權法定之“法”表“法律”之意,然“法律”尚有廣義與狹義之分。狹義的法律以《立法法》第7條第1款為依據,僅指全國人大及其常委會通過法定程序制定的規范性文件;廣義的法律則泛指法的整體,只要是由國家制定或認可,且具有強制性與普遍適用性的規范性文件皆為“法律”。關于物權法定之“法”的內涵,學界觀點不一。有學者認為,依照《立法法》第8條之規定,民事基本制度只能制定法律,而物權制度作為民事基本制度之一,自應由法律加以規定。基于此,物權法定之“法”應為《立法法》第7條第1款所指狹義的法律。誠然,在嚴格物權法定的語境之下,物權體系呈封閉狀態,“法”之范圍亦應隨之限縮。然為消弭剛性物權法定之局限性而建構物權法定的緩和規則,對物權法定之“法”作擴大解釋,不局限于狹義之法以增強物權體系的開放性較為適宜。值得注意的是,“法”之范圍的擴大亦應適度,避免物權自由主義傾向。在此情況下,筆者認為,物權法定之“法”應當包括行政法規與習慣法。

首先,允許行政法規創設新種類物權或對既有物權之內容加以改變。一方面,根據《立法法》第9條之規定,國務院有權依全國人大及其常委會的授權對尚未制定法律的事項先行制定行政法規。立法的滯后性客觀存在,縱使可以通過制定新法、修改舊法以縮小立法與現實的差距。但法律的制定與修改并非易事,不僅程序復雜、成本高昂,而且所需時間較長,等待立法對新的物之利用方式予以確認并非良策。盡管國務院制定行政法規依舊需要經過立項、起草、審查等一系列程序,但較之于法律的制定與修改要容易不少,更具有實效性,能夠及時對現實生活中具有物權性質的權利予以確認以滿足交易需求。另一方面,無論是《物權法》,還是《民法典》物權編,在法律文本中均多次出現“行政法規”字樣。不難看出,盡管受制于物權法定原則,但行政法規實際上已然同法律一樣介入到物權領域,在調整物權關系方面同樣發揮著不可替代的作用,并非“法律”的一枝獨秀。為此,將物權法定之“法”擴及至行政法規不僅有《立法法》的肯定,更有《物權法》與《民法典》物權編的支持。

其次,承認習慣法為物權法定之“法”。習慣法,顧名思義,即為國家認可并賦予約束力之習慣。就物權法定之“法”是否包含習慣法,不少學者對此都表否定態度,理由主要涉及以下幾點:其一,允許習慣法創設新物權有復活封建主義舊物權之風險;其二,物權法定理念深入人心,人們并不會將實踐中的新興權利確認為物權,故而習慣法物權無從產生;其三,習慣具有地域性,在此地域適用的習慣,在彼地域不一定也適用。如果允許習慣可以創設物權,則物權法定必將名存實亡[8]。上述理由看似合理,實則經不起推敲。第一,不可否認,大陸法系國家建構物權法定原則確有抵制封建等級剝削制度,防止封建主義舊物權復辟之目的。隨著時代發展,社會群眾的民主意識日益增強,舊物權的“卷土重來”實際上并無多少可能,物權法定的此種功用已然弱化。第二,《民法典》第10條明確將習慣作為民法法源,為此盡管有物權法定之存在,從理論上來說習慣法物權依然有產生的可能。實際上,在交易實踐中,當事人為交易的方便與快捷并不會受制于物權法定原則,各種習慣法物權屢見不鮮。無論是讓與擔保、后讓與擔保,還是融資租賃、保理、所有權保留等,都為當事人在交易過程中反復踐行的物之利用方式,都屬于習慣法確認的物權類型,都為習慣法物權。第三,習慣與習慣法為不同概念。習慣為習慣法之基礎,但并非任何習慣都能獲得國家認可而成為習慣法。從地域范圍上來看,習慣可分為兩種,一種是在全國范圍內普遍適用的習慣,另一種則是僅在特定地域范圍內適用的習慣。物權具有對世性,可以對抗不特定第三人。毫無疑問,為確保物權效力的有效與物權秩序的穩定,習慣應屬全境適用的統一習慣。至于在特定區域內生成的習慣,顯然無法在全國范圍內加以適用,并不能作為創設新型物權之習慣法的基礎。另外,從比較法的角度來看,德國、日本以及我國臺灣地區的民法在實踐中均發展了物權法定原則的內涵,承認了習慣法創設物權的效力。例如,我國臺灣地區“民法”第757條原規定系嚴格的物權法定,后經修正允許習慣法新設物權。綜上所述,物權法定之“法”亦應包括習慣法。

2.增加用益物權法定的緩和

物權法定主要強調種類法定,故物權法定緩和亦著重于種類法定的緩和。在物權種類中,所有權實現對物的完整利用,擔保物權利用物的交換價值,用益物權則以物的使用價值為基礎。《民法典》第388條第1款之規定,率先實現了擔保物權法定的緩和,意義重大。為在物權領域建構全面的物權法定緩和,有必要探討所有權與用益物權緩和的問題。又因現在的單一所有權、共有權以及建筑物區分所有權的類型在很長的歷史時期中是不會變化的,不會再增加新的自物權類型[9],故而所有權法定的緩和無確立之必要。與此同時,隨著經濟體制改革的深入,用益物權在實踐中應用廣泛,展現出極強的生機與活力。為確保人民群眾能夠“住有所居”,《民法典》新增居住權;為促進承包地流轉,增加農民收入,《民法典》《農村土地承包法》確立農地的“三權分置”,允許土地承包經營權人流轉土地經營權。應當看到,居住權與土地經營權皆為人民群眾在實踐中對物之利用方式的創新,在為立法所確認之前已然存在。隨著市場經濟建設不斷深化,諸如此類新型用益物權亦絕不止于此,故有必要對用益物權法定進行緩和,以適應經濟社會發展的需要。在具體的制度設計上,筆者認為,應當比照《民法典》對擔保物權法定緩和的表述,在《民法典》用益物權的一般規定中增加一條:“用益物權包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、居住權以及其他權利人能夠對他人所有的不動產或者動產為占有、使用和收益的權利。”

3.在《民法典》物權編中概括性規定物權法定緩和

不可否認,法律不可能面面俱到,不但無法對將來出現的各種新的物之利用方式加以規定,即使是現實生活中已然存在的新型物權也并不能及時反映到立法層面上。建構物權法定原則的緩和規則,目的就是要柔化物權法定的剛性,確認各種具有物權性質的權利的物權效力。從立法技術上來看,若實現物權法定的緩和,對每一種新型物權都予以細化顯然是不現實的。在這種情況下,唯一可行的辦法就是將物權法定的緩和作為物權的又一基本原則,采取概括性規定,以物權性質為紐帶將現實生活中已廣泛采用的、未來有可能廣泛采用的物之利用方式都“收入囊中”。如此,既有效實現了物權法定的緩和,又不需要同法定物權一般作出詳細規定。

從《民法典》的結構安排上來看,物權法定被規定在總則編“民事權利”一章,此種安排實際上并不合理。一方面,通說認為,《民法典》總則編繼受了《德國民法典》的“五編制”模式,以高度抽象的方式將各編的“公因式”提取出來,并確立一般規則,適用于各編,而各編相同的內容不再重復,而是規定例外[10]。由此得知,物權法定并不具有“公因式”的作用;另一方面,物權法的基本原則除物權法定外,還包括物權平等原則與公示公信原則,然此兩種原則卻被規定在物權編中。如此,同為物權法的基本原則,卻“相隔萬里”,顯然有悖于一般邏輯,讓人“摸不著頭腦”。而物權法定緩和是在物權法定基礎之上的緩和,二者同為物權法的基本原則,呈“一體兩面”之關系,相輔相成,互為補充。基于以上論述,筆者認為,未來修訂《民法典》時,可以將物權法定與物權法定緩和在《民法典》物權編作一體性規定,既能夠以概括性條款從立法上明確物權法定的緩和規則,又能夠確保物權法的基本原則在《民法典》的結構安排上的一致性。具體而言,可以參照《物權法草案》第5次、第6次審議稿的有關規定,在物權法定的基礎上增加一句:“法律未作規定的,經行政法規、習慣法確認,符合物權特征的權利,視為物權。”

4.在司法實踐中逐步完善物權法定的緩和

適度擴大“法”的范圍、增加用益物權法定的緩和以及在《民法典》物權編中對物權法定緩和加以概括性規定,意味著物權法定緩和在立法理論上的初步確立,各種非法定物權因此有了“一席之地”,其法律地位得到正式確認。然物權法定的緩和不能僅停留在理論研究層面,還需要司法實踐的密切配合。只有理論與實踐相結合,物權法定的緩和才得以落地生根,開花結果。一方面,將物權法定緩和作為物權法的一項基本原則予以確立的首要目的依然是為司法實踐服務,決定該原則是否合理的關鍵因素就在于其能否彌補物權法定的局限性,有效解決司法實踐中遇到的具體問題;另一方面,理論來源于實踐,在實踐中得到豐富和發展。可以說,從理論上對物權法定緩和的建構是不全面、不成熟的,故而需要在司法實踐中逐步完善。首先,對于司法實踐中當事人雙方因創新物之利用方式而產生的糾紛,賦予法官一定的自由裁量權,在法律、行政法規以及習慣法均未予以確認的情況下,允許其秉持物權法定緩和理念,以物權性質為標準作出合乎物權秩序與公平正義的裁判,決定是否給予系爭權利物權性保護;其次,對于在司法審判實踐中出現次數較為頻繁的新型物權,可將其先行確立為習慣法物權,在條件允許時再通過行政法規、法律予以進一步確認。

結語

物權法定原則的重要性不言而喻,無論何時都應肯定其存在的意義與價值。物權法定的緩和,是因應時代發展而柔化剛性的物權法定的必然進路,是對嚴格物權法定的適度修正。《民法典》第388條第1款實現了擔保物權法定的緩和,體現了立法者對物權法定緩和的肯定,為物權法定的進一步緩和奠定了基礎。完善而全面的物權法定緩和的建構并非一朝一夕之功,對于究竟該如何應對物權法定的局限性以及物權法定緩和究竟該如何發展,討論空間巨大,有待理論與實踐的進一步探索。

注釋

①參見《民法典》第388條第1款:設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的,擔保合同無效,但是法律另有規定的除外。《物權法》第172條第1款:設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規定的除外。

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