論網絡游戲抽獎活動的“賭博化”與治理

游江南

（華東政法大學傳播學院，上海，201620）

一、問題的提出

隨著信息技術與網絡支付手段的發展，部分網絡游戲運營商在網絡游戲中開展帶有賭博活動特征的抽獎活動，吸引了玩家的非理性參與，使得游戲從合法的娛樂方式變為牟取非法收入的犯罪工具。近年來，歐美諸國的政府部門對網絡游戲內的抽獎活動表現出明顯的擔憂，部分國家已經對內置抽獎活動的網絡游戲采取行動。2016年，澳大利亞計劃立法對允許使用法定貨幣參加抽獎活動的網絡游戲進行監管，要求相關網絡游戲要帶有清晰的警告標簽并強制執行年齡要求。[1]2017年11月，比利時賭博委員會認為網絡游戲抽獎活動和傳統賭博“輪盤賭”并無差別，認定在網絡游戲中使用法定貨幣參與抽獎是賭博行為。[2]在2018年9月舉辦的賭博監管機構歐洲論壇上，英國、挪威、波蘭、法國以及美國華盛頓州等16個地域的代表聯合發表了《賭博監管者關于賭博與游戲之間界限模糊的擔憂的聲明》，對監管運營商所開展的網絡游戲抽獎活動是否構成法所禁止的賭博表示擔憂。[3]歐美諸國的舉措表明，網絡游戲抽獎活動和賭博犯罪大有合流之勢，明確網絡游戲抽獎活動的性質并予以規制是迫在眉睫的現實性問題。

目前，關于網絡賭博犯罪的研究主要集中于“網站投注型”以及“社交軟件拉群型”賭博領域，而針對網絡游戲內變相賭博的研究較少?，F有相關研究認為，網絡游戲內存在涉賭風險的活動可分為“虛擬賭場類”“寄附游戲類”“氪金博彩類”以及“有獎銷售類”，其中的“氪金博彩類”活動類似于本文探討的抽獎活動，其特征為具有支配地位的運營商確立博彩規則，接受玩家購買虛擬籌碼以參與博彩投注，開設官方交易平臺使虛擬財產得以兌換為法定貨幣或其他財物。[4]虛擬籌碼等虛擬財產能否反向流轉是網絡游戲平臺轉換為賭博平臺的先決條件，一旦虛擬財產能夠兌換為法定貨幣，在特定的情形下其性質將由游戲娛樂道具轉變為賭博籌碼。[5]由于變相賭博涉及虛擬服務、虛擬貨幣、第三方交易平臺等多個環節，且賭資不直接與法定貨幣掛鉤，導致定罪量刑上存在困難。[6]此外，對虛擬財產的價值認定存在兩難：若將虛擬財產認定為有價值的財物，將導致沖擊國家實體經濟的風險；若認定虛擬財產無經濟價值，又將導致對變相賭博的治理更為棘手。[7]

雖然網絡游戲內的變相賭博在形式上與傳統網絡賭博差別較大，但形式是內容的反映，內容是賭博罪條文中構成要件的總和。因此，本文將從法教義學的視角，從法益、主客觀要件、定罪標準等角度來考察網絡游戲抽獎活動的內容，以明確其性質。

二、對網絡游戲抽獎活動的定性

（一）抽獎活動與賭博活動的異同

學者張明楷對賭博的釋義為：“就偶然的輸贏以財物進行賭事或博戲的行為，偶然的輸贏，是指結果取決于偶然因素，這種偶然因素對當事人而言具有不確定性。”[8]因此，參與賭博的主觀目的是獲得財物收益，客觀行為是投注財物，行為結果在偶然因素的作用下具有不確定性。若抽獎活動與賭博活動本質上相同，那么，以營利為目的聚眾抽獎或以抽獎為業的行為符合刑法賭博罪的條文設置。將二者對比考察，可以發現，二者差異在于“主觀目的”和“輸贏結果”方面，共性則在于“偶然因素”的作用伴隨全程。

就“主觀目的”而言，賭博參與人的主觀目的是從賭博中營利，而抽獎參與人的主觀目的可能是單純的娛樂消遣。消遣時間、取悅自己的娛樂目的應處在刑法的評價范圍之外，刑法評價的是賭博行為中的主觀營利目的，這種營利目的會引導行為人再三地實施不法行為，使行為所造成的危害結果擴大。

就“輸贏結果”而言，網絡游戲抽獎活動結果的輸贏難以界定。一方面，虛擬財產是否屬于刑法意義上的財物存在爭議，若不將虛擬財產視為財物，則抽獎活動結果的輸贏難以成立；另一方面，即使承認虛擬財產是刑法意義上的財物，網絡中亦存在虛擬財產的交易市場，但交易市場的波動性較強，虛擬財產價格在國家法規、運營商政策甚至玩家輿論的影響下變動極大，其價值難以用法定貨幣進行準確估值，導致抽獎活動結果的輸贏多少難以確認。

就“偶然因素”而言，賭博活動與抽獎活動存在以隨機、偶然的方式來決定結果的共性。依照《關于加強網絡游戲虛擬貨幣交易管理工作的通知》第20條①參見《關于加強網絡游戲虛擬貨幣交易管理工作的通知》第20條：“網絡游戲運營企業不得在用戶直接投入現金或虛擬貨幣的前提下，采取抽簽、押寶、隨機抽取等偶然方式分配游戲道具或虛擬貨幣。”的規定，運營商不得在抽獎活動中以隨機的方式向玩家分配游戲虛擬物品，目的在于將抽獎與賭博劃清界限。但運營商為了逃避監管，往往在抽獎活動之中增添“保底”機制，保證玩家抽獎之后總能獲取虛擬財產，玩家在運營商設定的概率下僥幸獲得高價值的虛擬財產系以“附贈”的名義轉移給玩家。雖然運營商在抽獎活動中引入了一定的確定性，但這些被冠以“保底”或“附贈”名義的虛擬財產依舊是在運營商劃定的范圍隨機地獲取，仍然具有偶然性，使抽獎活動帶有賭博特征。

經對比可知，網絡游戲抽獎活動雖不能與賭博活動直接等同，但其與賭博活動仍有共同點，即主要通過隨機、偶然的方式決定結果。因此，還需要對抽獎行為的法益影響、主客觀要件進行分析，進而明晰其是否處于賭博罪的處罰范圍內。

（二）對賭博罪法益的影響

法益，即法所保護的利益。作為立法指導原則的法益保護主義，要求立法者將某種行為認定為犯罪時，必須明確此舉系為保護何種法益。因此，僅當網絡游戲抽獎活動確有可能嚴重威脅或侵害賭博罪所保護法益的情況下，方有運用刑法對其進行治理的必要。

我國學界通常從社會角度闡述賭博罪所維護的法益，認為該法益應當是以勞動取得財產這一國民健全的經濟生活方式與秩序[9]，以及社會公共秩序[10]。在日本和我國臺灣地區通常認為，在個人得失的層面上，賭博使人沉迷忘返，揮霍無度，成日醉心于賭局而不務正業，不但費時失業，而且也敗壞個人品德。[11]在社會影響的層面上，賭博助長了不勞而獲的社會風氣。德國刑法學界認為，賭博罪維護的法益是個人的財產安全，這種理解一方面將賭博解釋為危害賭博者財產安全的行為，這種行為有可能連累家庭、危害社會；另一方面，認為由非國家所組織的賭博活動有被操縱的危險，必須將賭博活動置于國家的監管之下，以保證輸贏的公平。總而言之，大陸法系從兩個角度闡釋賭博罪的法益：其一系社會角度，賭博罪維護社會良好風尚、社會穩定秩序以及人民健康的生活方式等社會法益，打壓了不勞而獲的社會風氣；其二系個人角度，立法者以刑法壓制人類的好賭天性，保護個人財產免受損失，不拖累家庭和社會，也將賭博活動納入國家的監管范圍，避免賭博活動受到非公主體的操控致使財產損失。

在明確賭博罪所維護的法益的基礎上，可進一步分析網絡游戲抽獎活動是否嚴重威脅或已侵害了該法益。首先，網絡游戲抽獎活動由運營商而非國家開展，抽獎活動的規則、參與成本、輸贏概率等要素均由運營商決定；其次，網絡游戲抽獎活動主要由運氣所主導，參與抽獎的行為人投入虛擬籌碼，就有可能獲得百倍、千倍的回報，一定程度上助長了不勞而獲的社會風氣；最后，過度沉迷于網絡游戲抽獎活動的行為人在滿盤皆輸的情況下，可能選擇鋌而走險，非法謀求財物，從而危害他人權利與社會秩序。因此，“賭博化”的網絡游戲抽獎活動對賭博罪所維護的法益造成嚴重威脅甚至侵害，參與其中的主體有可能成立賭博罪。

（三）“以營利為目的”的要件認定

我國《刑法》與《治安管理處罰法》中賭博行為的成立以行為人主觀上具有營利目的為必要條件。“所謂的主客觀相統一，并不是只要具有主觀要素與客觀要素即可，而是要以客觀要素為基礎考察主觀要素?！盵12]因此，則要將組織、參與網絡游戲抽獎活動的有關主體入罪，必先證明有關主體具備營利目的；而是否具備營利目的，則應先行界定運營商收取的虛擬籌碼以及玩家在抽獎活動中獲得的虛擬財產是否屬于刑法上的財物，進而確認獲取行為是否是一種營利行為。

“虛擬財產物權說”主張物的存在需要一定的空間，具有獨立的經濟價值，具有排他支配和管理的可能性，物的范疇不拘泥于形體的限制。[13]本文認為，虛擬財產具備以上物的屬性，且虛擬財產具備財物的價值屬性，是刑法意義上的財物，獲取虛擬籌碼與虛擬財產的行為是一種營利行為，進而判定行為人具有營利目的。理由如下：

首先，虛擬財產的存在需要一定的空間予以容納。虛擬財產的本質是建立于信息科學之上的數字信息，在現實的物理空間中，虛擬財產需要存放在服務器、硬盤等介質中，正如我國臺灣地區在司法實踐中將虛擬財產認定為電磁記錄，視之為動產，是財產犯罪的對象。在虛擬的網絡空間中，虛擬財產也需要存放空間，譬如置放于玩家的賬號之中或游戲角色的倉庫之中。依照網絡游戲的用戶協議，玩家排他性地使用賬號既是權利也是義務，使得玩家能夠自主地支配或管理賬號內的虛擬財產成為事實。

其次，虛擬財產具備財物的價值屬性。當法定貨幣與虛擬財產能以某種方式轉換時，其經濟價值得以顯現。財物的價值屬性，是指能夠滿足人們的需求（物質需求或者精神需求），并可以以一定的貨幣給予衡量，也就是通常所說的具有使用價值和交換價值。[14]網絡游戲中的虛擬財產能夠滿足人的物質需求與精神需求，應承認其具有價值屬性。其一，虛擬財產能夠滿足游戲玩家的普遍需求，具有使用價值。高品質的游戲裝備可以助力玩家體驗到更高難度的游戲內容，精美的游戲外觀可以滿足玩家的審美需求，虛擬籌碼可供玩家享受更多的游戲服務。其二，虛擬財產的價值能夠以法定貨幣衡量，具有交換價值。依照《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》的規定②參見《關于加強網絡游戲虛擬貨幣管理工作的通知》第1款第1條：“本通知所稱的網絡游戲虛擬貨幣，是指由網絡游戲運營企業發行，游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或間接購買……的一種虛擬兌換工具?！?，網絡游戲內的虛擬貨幣系玩家以法定貨幣按照一定比例直接或間接購買的。與之相對應，根據《網絡游戲管理暫行辦法》的規定③參見《網絡游戲管理暫行辦法》第22條第1款：“網絡游戲運營企業終止運營網絡游戲，或者網絡游戲運營權發生轉移的,應當提前60日予以公告。網絡游戲用戶尚未使用的網絡游戲虛擬貨幣及尚未失效的游戲服務，應當按用戶購買時的比例，以法定貨幣退還用戶或者通過用戶接受的其他方式進行退換。”，網絡游戲運營商運營權發生轉移或終止對網絡游戲的運營，應當用法定貨幣結算或以玩家認可的方式退換玩家尚未使用的虛擬貨幣與游戲服務，表明即使虛擬貨幣售出后仍然具有價值并可用法定貨幣衡量。此外，玩家還可以在運營商官方運營的交易平臺或第三方交易平臺上交換或售出虛擬財產，所得收益可用于購買平臺上的游戲、服務、虛擬財產或直接提現。其三，立法趨勢肯定虛擬財產的價值。依照《民法總則》草案一審稿第104條④參見《民法總則》草案第104條：“物包括不動產和動產。法律規定具體權利或者網絡虛擬財產作為物權客體的，依照其規定。”、《民法典》第127條⑤參見《民法典》第127條：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定?！钡囊幎?，以開放性的權利宣示表明立法者認同虛擬財產具有價值并應當予以保護。

最后，財物可以是“非有體物”。德日法律的理念對我國刑法的立法和司法影響深遠，使得“物必有體”的理論深入人心，但刑法必須與時俱進地回應社會的發展，否則將成為死板的教條。步入智能網絡時代，對財物的解釋應當采取“現實取向解釋”的方法，因為“現時有效的法的效力之合法性并非立基于過去，而是立基于現在”[15]。因此，對財物的解釋應當采取功能效用說，不再以形體的有無來界定是否屬于財物，而從功能效用的角度來理解財物。根據《2020年中國游戲產業報告》，2020年國內游戲產業市場營銷收入2786.87億元，用戶規模約為6.65億人。[16]網游產業的興盛使得購買、使用游戲中的虛擬財產成為司空見慣的事情，虛擬財產也因其滿足人們物質或者精神生活的價值而成為生活中的重要構成部分。既然當下的社會生活已經變遷，對虛擬財產進行保護也不違背社會認知，那么，刑法對財物的解釋就無須局限于既往的“有體性說”而否定虛擬財產的財物地位。

（四）“以賭博為業”和“聚眾賭博”的要件認定

依據我國《刑法》中“賭博罪”的條文，若要將賭博行為入罪，還應當滿足以“以賭博為業”或“聚眾賭博”的要件。

以賭博為業，是指在較長時間內，賭博活動成為其個人生活的主要內容，輸贏金額在其經濟生活中占主要部分，并以賭博收入作為其生活或揮霍的主要來源。[17]部分玩家可以利用網絡游戲抽獎活動贏取稀缺的虛擬財產，但依照《關于規范網絡游戲經營秩序查禁利用網絡游戲賭博的通知》的規定，網絡游戲的經營應當僅允許“由法定貨幣到虛擬財產”的單向流動，網絡游戲運營商不得提供將虛擬籌碼以及虛擬財產反向兌換為法定貨幣或財物的服務。因此，玩家為了將贏取的虛擬財產變現以供生活或揮霍，需要通過玩家間私人交易或置于第三方交易平臺售賣的方式間接實現。根據上文所述，虛擬財產是刑法意義上的財物，賭博是以財物進行博戲的行為，賭博收入是否需要經過交易方能變現不影響賭博行為與“以賭博為業”情節的成立。

就“聚眾賭博”而言，從《關于辦理聚眾賭博案件具體應用若干問題的解釋》（下文簡稱“《解釋》”）中關于“聚眾賭博”的規定可知，“聚眾賭博”的核心要素是行為人的組織行為。因此，“聚眾賭博是除開設賭場以外的組織不特定多數人進行賭博，并從中抽頭漁利的行為，而不論行為者是否參與賭博”。[18]由于網絡游戲抽獎活動實際上是玩家與運營商所設定中獎概率的一對一對局，并不適宜組織聚眾賭博活動，但在網絡游戲直播中確有利用游戲抽獎活動進行聚眾賭博的現象。網絡主播這類特殊的玩家群體，往往會在網絡游戲中兼任“銀商”的角色，充當“虛擬財產到法定貨幣”反向流轉的中間環節。一方面，游戲主播可以通過直播抽獎來提升直播效果，聚攏人氣，吸引更多的觀眾打賞；另一方面，游戲主播會從玩家手中以低價大量收購抽獎所需的虛擬籌碼，再以低于官方定價的價格售賣給想要參加抽獎活動的觀眾，從中賺取差額。為了售出這些虛擬籌碼，游戲主播會在直播過程中宣揚抽獎活動，鼓動、組織觀眾輪番參與，而有意參與的觀眾可以從游戲主播處購買虛擬籌碼，再讓游戲主播代為登錄游戲賬號并直播抽獎，使得直播間宛如賭場，既有惴惴不安的賭者，也有圍觀的看客，符合“聚眾賭博”的客觀構成要件與“以營利為目的”的主觀要件，游戲主播應成立情節為“聚眾賭博”的賭博罪。

三、對游戲玩家與游戲運營商的“定罪”

（一）游戲玩家的罪與非罪

根據上文對網絡游戲抽獎活動的定性可知，玩家參與網絡游戲抽獎活動可能成立賭博罪。從客體而言，網絡游戲抽獎活動制造了威脅甚至侵害賭博罪法益的風險；從客觀方面而言，玩家使用具有財物屬性的虛擬籌碼參加網絡游戲抽獎活動，從中偶然地贏得虛擬財產，具備賭博行為的特征；從主體而言，玩家作為自然人，是賭博罪指向的主體；從主觀方面而言，虛擬財產是具有價值的財物，從玩家通過抽獎活動獲取虛擬財產的行為可能包含營利目的。因此，玩家參與網絡游戲抽獎活動的行為符合賭博罪的各構成要件，若在此基礎上有聚眾賭博或以賭博為業的情節且滿足數額要求，則應成立賭博罪。玩家參與網絡游戲抽獎活動可成立賭博罪的結論，雖在一定程度上與大眾認知相左，但對利用網絡游戲抽獎活動進行賭事的人處以刑罰并不是濫用刑法，而正符合刑法的謙抑性。

“工業社會由其自身系統制造的危險而身不由己地突變為風險社會”[19]，促使刑法成為了無處不在的風險與公眾安全感的連接點，產生了擴大刑罰范圍以維護法益的傾向，這種傾向使得刑法有被濫用的風險。因此，在風險頻出的網絡時代，我們應以刑法的謙抑性原則為指導，在防控風險的同時維護社會發展的活力。謙抑性原則不以“抑”為核心，追求限縮刑法的處罰范圍；而是以“謙”為根本，“只有在其他社會統制手段不充分時，或者其他社會統制手段（如私刑）過于強烈、有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法”[20]。面對網絡游戲抽獎活動，應參考賭博罪的成立要件，寬容玩家的合法游戲行為，僅處罰個別的行為違法者，理由如下：

首先，大多數玩家不具備通過網絡游戲抽獎活動營利的運氣或能力。以Valve公司運營的《CS:GO》中的抽獎活動為例，為了突出部分虛擬財產的稀缺性，吸引玩家投入更多的金錢參與抽獎活動，Valve公司將虛擬財產劃分品質，并投入大量的低價值飾品稀釋獎池，獎池中“隱秘級物品”和“罕見物品”的獲得概率分別為0.64%和0.26%[21]，足以使大多游戲玩家打消利用抽獎活動牟利的營利目的。依照《解釋》第9條規定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動……不以賭博論處?！币虼?，不具備營利目的、輸贏僅在少數的娛樂玩家實已處于刑法的處罰范圍之外。

其次，公民的自己決定權包含了公民允許自身利益承受風險的自由，玩家的抽獎行為即是自發的自己危險化的危險接受，玩家意識到自身的抽獎行為系射幸行為，風險與收益并存，但仍甘冒風險換取使自己獲得高額回報的可能性。雖然玩家享有自陷風險的自由，但如果刑法放任玩家恣意地參與抽獎活動，最終將導致賭博罪所維護的法益受損。因此，為了紓解個人自由與社會法益的緊張關系，刑法應當劃定娛樂與犯罪的界限，《解釋》中的入罪數額作為違法性判斷標準即是刑法所確立的邊界。通常而言，玩家在網絡游戲抽獎活動中使用的虛擬籌碼數額和輸贏的虛擬財產數額較低，投入與收益低于違法犯罪的數額標準，不應被認定為犯罪。

最后，賭博罪是無被害人犯罪，對無被害人犯罪審慎處罰正是刑法謙抑性的體現。第一，從刑法的補充性原則考慮，網絡游戲抽獎活動所制造的風險較小，可交由道德規范先行調整，若道德規范能夠起到化解風險、維護秩序的作用，則無須動用刑法。第二，從刑法的不完整性原則考慮，“法律不理會瑣碎之事”，參與網絡游戲抽獎活動是玩家的私生活行為，該行為的社會生活關聯性以及社會危害性較小，從性質上不應成為刑法的評價客體。此外，參與網絡游戲抽獎活動在現今已是非常普遍的娛樂行為，若以刑法進行全面調整，將對司法資源的配置和運轉造成不利影響。第三，從刑法的寬容性原則考慮，刑法維護的是社會公平正義的下限，應盡可能地不限制公民的自由。刑法對網絡游戲抽獎活動這一類新興事物，對公民自我娛樂而未傷害他人與社會的行為應保持必要的理解和寬容。

綜上所述，游戲玩家參與網絡游戲抽獎活動有入罪的可能，但以刑法的謙抑性原則為指導，寬容玩家的合法游戲行為與打擊部分網絡游戲中存在的賭博行為并不沖突，如此既不會阻礙游戲產業的發展，也不會造成刑法的濫用。

（二）網絡游戲運營商的罪與非罪

依照我國《刑法》規定，賭博罪、開設賭場罪的主體只能是自然人，網絡游戲運營商作為法人，不能成為犯罪的單獨犯，但運營商中對“賭博化”的抽獎活動直接負責的決策、管理、運維人員作為自然人則是適格的主體。

若運營商以網絡游戲抽獎活動為掩護，在游戲內開展實質的賭博活動，以各種手段招徠玩家參與并從中抽頭漁利，收取賭資，此種行為應當被納入《刑法》中的開設賭場罪的處罰范圍。就構成要件而言，此種行為包含賭博犯罪所必需的營利目的，且“在計算機網絡上建立、運營可供賭博的網絡游戲”不超出“在計算機網絡上建立賭博網站”的解釋范圍；就組織程度而言，運營商內部對抽獎活動的運維有著明確分工合作模式；就對抽獎活動的控制程度而言，運營商在抽獎活動的準入、輸贏概率、獎池設定等方面占有支配地位；就抽獎活動的固定性與持久性程度而言，通常抽獎活動在運營的網絡游戲內常態化地展開，伴隨游戲運營的始終。因此，在網絡游戲內開展名為抽獎活動實為賭博活動的行為，契合開設賭場罪的要件與特征，與抽獎活動相關的直接負責人應當承擔違背刑法的責任。若運營商開展的是合法的網絡游戲抽獎活動，而部分玩家利用網絡抽獎活動進行賭博，此時運營商提供虛擬籌碼的行為系中立幫助行為，與抽獎活動的相關負責人不應當以賭博罪的幫助犯論處。

依照傳統的幫助犯理論，賭博罪的正犯是主客觀方面契合條文預設構成要件的自然人，共犯是加功于正犯致使賭博罪所維護的法益受損的自然人，且正犯存在違法性是共犯入罪的前提。因此，利用抽獎活動進行賭博的玩家成立賭博罪，是抽獎活動的相關負責人成立賭博罪共犯的前提條件。在符合前提條件的情況下，運營商開設抽獎活動，提供抽獎虛擬籌碼的中立幫助行為和正犯結果的因果聯系較強，主觀營利目的難以否認，理論上應當依據《解釋》第4條以賭博罪的共犯論處。但若將中立幫助行為一概而論地視為犯罪的幫助行為加以處罰，或將影響正常的社會交易。中立幫助行為是商品交易、服務提供中的常見行為，絕大多數的中立幫助行為不能為正犯的實行行為提供便利，并未制造法所不容許的危險，使中立幫助行為在刑法規范層面無評價的意義。因此，國內外多數學者主張應當限制對中立幫助行為的處罰。

首先，具有可罰性的中立幫助行為人，以積極的追求態度或消極的放任態度對待正犯的犯罪行為，但運營商通常會在用戶協議內明確反對玩家間使用法定貨幣交易游戲內的虛擬財產，禁止用戶在游戲內從事違反法律與公序良俗的活動，當用戶賬戶數據出現異常、違規情形時有權采取封停、封禁等手段，憑此即可表明運營商對游戲內的賭博活動持反對態度，應否定其幫助犯的成立。

其次，若要求運營商為不法分子的賭博行為負責，等同于要求運營商負擔“防止犯罪的警察義務”[22]。網絡游戲雖然置于運營商的管理之下，但并不意味著運營商對網絡游戲內所有可能侵害法益的危險源具有注意和治理的作為可能性，也就不存在使運營商負有作為義務的前提。其一，一款熱門的網絡游戲的同時在線人數可達數十萬人，運營商無法對玩家逐個排查以將懷有不法目的的玩家拒之門外；其二，玩家賬號內的虛擬財產流動貫穿游玩階段和抽獎階段，運營商難以甄別哪些虛擬財產的流動有侵害法益的可能性；其三，強求監管或將過分損害運營商的利益，如有法規要求運營商可以投入大量的算力資源與人力資源來監控游戲內異常的抽獎行為與虛擬財產流動，但這種作為義務為運營商施加了過多的壓力，體量較小的運營商可能無法負擔這種政策成本，導致其喪失市場準入資格或市場競爭力，最終影響網絡游戲產業的整體發展。

最后，“應當考慮與該行業有關的法律、法規、規章制度以及行業自律條例等，只要行為人嚴格按照上述規則履行業務行為，則不存在犯罪的幫助情況”[23]。運營商開展網絡游戲抽獎活動、發行虛擬籌碼的業務具有合法性基礎。《文化部關于加強網絡游戲產品內容審查工作的通知》⑥參見《文化部關于加強網絡游戲產品內容審查工作的通知》第1條：“凡在中華人民共和國境內在線傳播或者移動傳播的外國網絡游戲產品，必須經文化部內容審查后，方可投入運營。”規定了對境外網絡游戲的約束，要求在我國境內通過線上數字發行或線下實體銷售的境外網游均必須通過文化部審核，申請代理境外網游的我國運營商，需要取得《網絡文化經營許可證》方可開展運營?！毒W絡游戲管理暫行辦法》第6條⑦參見《網絡游戲管理暫行辦法》第6條：“申請從事網絡游戲運營、網絡游戲虛擬貨幣發行和網絡游戲虛擬貨幣交易服務等網絡游戲經營活動，應當具備以下條件，并取得《網絡文化經營許可證》。”則要求凡提供虛擬貨幣發行、交易服務的運營商應具備一定的運營資質，并取得《網絡文化經營許可證》，而運營商欲取得《網絡文化經營許可證》則必須依照《互聯網文化暫行管理規定》的要求⑧參見《互聯網文化暫行管理規定》第7條：“申請從事經營性互聯網文化活動，應當符合《互聯網信息服務管理辦法》的有關規定，并具備以下條件……”第8條：“申請從事經營性互聯網文化活動，應當向所在地省、自治區、直轄市人民政府文化行政部門提出申請，由省、自治區、直轄市人民政府文化行政部門審核批準?！毕蛐姓C關申請辦理。因此，既然運營商的業務經營已被現有的法秩序所認可，則不應當構成犯罪的幫助行為。

綜上所述，運營商開展網絡游戲抽獎活動不構成犯罪，除非其直接開展以抽獎活動為幌子的賭博活動，則應當將抽獎活動的相關負責人以開設賭場罪論處，或其明知某一個或多個游戲賬戶利用抽獎活動進行賭博而持續為其提供虛擬籌碼與網絡接入等服務，則應當將抽獎活動的相關負責人認定為共犯，以賭博罪論處。

四、網絡游戲抽獎活動賭博化的治理建議

（一）加強對網絡游戲中類賭博活動的管控

文化部、公安部、信息產業部以及新聞出版總署早在2007年便發布了《關于規范網絡游戲經營秩序查禁利用網絡游戲賭博的通知》，但文件在實踐中卻并未取得良好的成效。在立法層面，文件簡明的條款難以應對運營商層出不窮的規避方法，且文件要求必須造成不良社會影響才可對運營商采取措施，其中有較大的彈性空間；在執法層面，打擊重點往往是游戲市場上熱門的手機網絡游戲，而忽略了十幾年以來在PC平臺運營的網絡游戲，特別是游走在灰色區域的境外發行網游。因此，為了維護社會秩序與社會風氣，引導網絡游戲產業健康發展，不能僅依靠行政機關的通知、約談、罰款等手段，應發展多方位的舉措以根治網絡游戲中賭博活動泛濫的頑疾。

一方面，聯動經濟法部門以拓展治理手段。網絡游戲抽獎活動能夠吸引眾多玩家參與，擁有較強的吸金能力，而玩家在投入資金獲取虛擬財產后，囿于“沉沒成本”而無法作出退出、更換游戲的決策，使得開展抽獎活動的網絡游戲往往擁有較高的玩家活躍度。因此，可在《反不正當競爭法》中，將運營“賭博化”的抽獎活動的行為視為不正當競爭，并依據法條作出相應的調整或處罰。

另一方面，以長期有效的監管替代運動式執法。賭博活動瞄準了人類天性的弱點，與賭博犯罪的抗爭注定是一個持續性的過程，需要有關部門以切實可行的手段進行長期的斗爭。運動式執法益處在于能夠在短時間內整合資源進行高效率的執法，對不法分子形成強有力的震懾作用，對民眾起到醒目的普法效果。然而，其弊病也是顯而易見的，間歇性的執法有損法律的威嚴與政府的公信力，過長的執法真空期給予不法者攫取利潤的空間，助長了運營商的投機心理。因此，有必要將對抽獎活動的監管常態化，使運營商不敢為利益而犯險。

（二）完善賭博罪立法

依照我國《刑法》與司法解釋的規定，只有自然人可以成為賭博罪主體，運營商作為單位存在主體不適格的問題，僅能對抽獎活動的相關負責人處以刑罰。這種處罰方式在司法實踐中存在弊端：一方面，賭博罪的刑罰設置已經落后于時代發展，刑罰的威懾力與網絡賭博的暴利不對等，既無法起到一般預防的效果，也無法對作為共犯的相關負責人起到特殊預防的效果，導致無法有效地遏制抽獎活動向賭博活動演變的趨勢；另一方面，根據傳統刑法理論，幫助犯無獨立性，僅在實行行為者構成犯罪后才考慮幫助行為者的入罪與否。若要對作為幫助犯的相關負責人的不法行為進行認定和處罰，還需要從紛繁的玩家賭博個案中入手，造成“一罪多罰”的尷尬局面，給司法機關增添了負累。因此，可從以下四個角度完善賭博罪立法以適配新形態的網絡賭博：

其一，增設單位為賭博罪與開設賭場罪的主體。當下，網絡賭博犯罪、跨國賭博犯罪的各個環節分工明確，從提供網絡接入服務，到活動策劃、推廣，再到資金結算，均呈現集團化、規模化的趨勢。將單位增設為犯罪主體，有利于定罪量刑，震懾圖謀不法利益的網絡游戲運營商。

其二，加重賭博犯罪的法定刑期。法經濟學理論認為，當犯罪活動的預期投入小于預期獲益時，將會促使犯罪動機的生成。當下，部分網絡游戲運營商憑借打擦邊球的網絡游戲抽獎活動斂財無數，圍繞抽獎活動建立的網絡黑產市值達數十億美元，賭博罪、開設賭場罪的最高法定刑已不符合罪刑相適應原則。可以參考用于處罰非法發行彩票行為的非法經營罪的刑期設置，將賭博罪的最高法定刑期提高至15年，并以賭資數額衡量犯罪的危害性，實現刑期的合理配置。

其三，明確賭博犯罪中罰金刑的數額。網絡賭博的暴利使得短期自由刑逐漸失去威懾。對于賭博這一參與人數眾多、無直接被害人、以謀求金錢利益為特征的犯罪而言，罰金刑更有利于震懾與改造犯罪分子。然而，現行法條與司法解釋并未明確罰金與賭資、非法收入的比例，也未明確罰金的上下限，使得賭博罪成為典型的絕對不確定法定刑。因此，應當在法條中明確罰金刑的最低數額以及數額與賭資、非法收入的比例，并規定對情節較輕的賭博犯罪人可以單處罰金刑。

其四，增設“沒收財產刑”。只有具備一定經濟實力的自然人或單位才能投身賭博活動之中，“沒收財產刑”和“罰金刑”能夠雙管齊下，使犯罪分子在失去賭博收益的基礎上還喪失部分原有的經濟實力，限制其被處罰后再度參與、組織賭博的能力。

（三）解釋《刑法》并修訂國際條約

得益于信息傳輸技術的發展以及《關稅及貿易總協定》的庇護，各國發行的網絡游戲得以數字產品的形式通行全球，但也帶來司法管轄權歸屬不明的難題。要以法律手段對網絡游戲中涉嫌賭博的抽獎活動予以調整，必須先明確取得司法管轄權，再解決各國司法管轄權之間的沖突。

一方面，針對跨國網絡賭博的治理難題，我國可有限擴張《刑法》第6條所規定的屬地管轄原則，將其解釋為“不論網絡犯罪行為發生于我國領域內外，亦不論犯罪行為的刑期，只要其危害結果作用于我國領域內，我國即享有管轄權”。同時，還應把握網絡游戲抽獎活動的規律，對以下要素進行考察：抽獎活動的“賭博化”特征是否明顯，境外發行的網絡游戲在我國是否有代理商，境外網絡游戲的服務器是否設在我國境內，我國是否有大量玩家參與抽獎，虛擬籌碼的購買、結算是否經由我國的金融機構，虛擬財產的流通是否經由我國的商業平臺等。在綜合考慮以上要素后，若認定網絡游戲抽獎活動已被扭曲為賭博活動且對我國產生危害，則我國司法機關依法享有管轄權。

另一方面，提升解決跨國網絡賭博犯罪的國際協作水平。在強化我國對跨國網絡賭博活動的司法管轄權的同時，還可參考《布達佩斯網絡犯罪公約》等國際條約，積極展開國際刑事合作，呼吁各國共建共治，結合各國國情締結、修訂相關國際條約，明確各國司法管轄權的優先級，在締約國之間建立對話機制，尊重享有司法管轄優先權的國家單獨辦案的權利，也允許各國對跨國賭博犯罪的不同環節進行協作。此外，為避免享有司法管轄優先權的國家怠于行使權利，各國間應達成一定程度的合作，包括允許其他締約國在尊重各國主權的基礎上收集證據，承認其他締約國判決等。

結語

中國網絡空間的治理影響著億萬網民的網絡生活。網絡空間造福公民與社會的同時，也為各式各樣網絡犯罪的滋生提供了土壤。網絡游戲的文化、經濟貢獻不能當然地賦予其合法性，網絡游戲的合法性也無法為其中的不當游戲內容開脫。當歐美諸國已采取行動規制“賭博化”的網絡游戲抽獎活動之時，我國對網絡游戲抽獎活動“賭博化”問題的關注還需提升。治理網絡游戲，不僅需要理論上的論證，還需要立法機關、執法機關、社會組織乃至玩家自身的努力。