咨詢熱線

主持人:明理（周一～周五 8∶30—11∶30）

未在職業病防治醫院治療能否診斷職業病

主持人：

某環衛工在工作中中暑，送某綜合性醫院治療3 天后去世。是否必須診斷為職業病才能認定為工傷？她沒有在職業病醫院治療，還能否進行職業病診斷？

黑龍江讀者 孫先生

孫先生：

工作中的中暑屬于職業病，當然也屬于疾病。但按照一般疾病的工傷認定條款即《工傷保險條例》第十五條第一款第（一）項的規定，由于其超出了“48”小時，因此將難以認定為工傷。而職業病則無此限制，故應當按照職業病條款進行工傷認定。而按照職業病條款進行工傷認定，必須取得職業病診斷鑒定書。《工傷保險條例》第十九條規定：“對依法取得職業病診斷證明書或者職業病診斷鑒定書的，社會保險行政部門不再進行調查核實。”

《職業病防治法》第四十六條規定，職業病診斷，應當綜合分析下列因素：（一）病人的職業史；（二）職業病危害接觸史和工作場所職業病危害因素情況；（三）臨床表現以及輔助檢查結果等，沒有證據否定職業病危害因素與病人臨床表現之間的必然聯系的，應當診斷為職業病；職業病診斷證明書應當由參與診斷的取得職業病診斷資格的執業醫師簽署，并經承擔職業病診斷的醫療衛生機構審核蓋章。職業病的診斷鑒定并不要求必須在職業病診斷鑒定機構進行治療。因此該人員完全可以申請職業病診斷鑒定。

主持人

近親屬間如何分配一次性工亡補助金

主持人：

原勞動保障部《因工死亡職工供養親屬范圍規定》第二條規定：“本規定所稱因工死亡職工供養親屬，是指該職工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹。”但是對于一次性工亡補助金究竟如何分配，《工傷保險條例》以及該規定均未規定。在這些近親屬間應當如何分配一次性工亡補助金？能否按照繼承順序分配？

江西讀者 魯先生

魯先生：

一次性工亡補助金的主要性質是對因為工傷職工的去世給其近親屬造成的經濟上損失的補償，其不屬于遺產，不宜按照繼承順序進行分配。基于這一性質，其分配宜按照近親屬損失程度亦即勞動者在世時近親屬收益程度考慮。由此，宜以配偶及未成年子女、需要勞動者供養的其他近親屬為主要分配對象，適當兼及其他近親屬。在實際分配中，近親屬可以進行協商解決，無法通過協商達成一致意見的，可以通過訴訟解決。

主持人

下班途中遇洪水死亡是否屬于工傷

主持人：

由于大暴雨引發洪澇，有職工在下班途中于合理路線上行走時被洪水沖走，后找到其尸體。其家屬申請工傷認定，理由是其死亡完全非其本人原因所致，符合工傷的條件。此種情形應否為工傷？

河南讀者 魯先生

魯先生：

《工傷保險條例》第十四條第（六）項規定，職工“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的”，應當認定為工傷。由于該職工是在下班途中受到傷害的，故只能按照此條款判斷是否屬于工傷。根據該條款，勞動者必須是因為交通事故受到傷害，或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害，才能認定為工傷。而該勞動者系因洪澇死亡，不是因為交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害死亡，故不符合工傷構成要件，不應當認定為工傷。

該職工死亡完全非其本人原因所致，與因非本人主要責任（例如完全是第三人責任）的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害死亡，本質上具有相同性，未來可以考慮修改條例將此種情形納入。但從目前的條例規定看，將其認定為工傷沒有法律依據。

主持人

補繳工傷費后應否由基金支付喪葬補助金

主持人：

職工發生工傷時未繳納工傷保險費，在發生工傷后進行了補繳。后該職工在停工留薪期內因工傷死亡。其喪葬補助金應否由工傷保險基金承擔？

江蘇讀者 郭先生

郭先生：

《工傷保險條例》第三十九條第二款規定，傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡的，其近親屬享受本條第一款規定的待遇，即享受喪葬補助金、供養親屬撫恤金、一次性工亡補助金。第六十二條第三款規定，用人單位參加工傷保險并補繳應當繳納的工傷保險費、滯納金后，由工傷保險基金和用人單位依照本條例的規定支付新發生的費用。人力資源社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（人社部發〔2016〕29 號）規定，“新發生的費用”是指用人單位參加工傷保險前發生工傷的職工，在參加工傷保險后新發生的費用。其中由工傷保險基金支付的費用，按不同情況予以處理：（1）因工受傷的，支付參保后新發生的工傷醫療費、工傷康復費、住院伙食補助費、統籌地區以外就醫交通食宿費、輔助器具配置費、生活護理費、一級至四級傷殘職工傷殘津貼，以及參保后解除勞動合同時的一次性工傷醫療補助金；（2）因工死亡的，支付參保后新發生的符合條件的供養親屬撫恤金。但該《意見》如何適用于《工傷保險條例》第三十九條第二款情形，存在難題，即《工傷保險條例》第三十九條第二款規定情形究竟屬于“因工受傷”，還是“因工死亡”。

總體考慮，將其作為“因工死亡”較為恰當：（1）第三十九條第一款規定的是因工死亡待遇，第二款規定適用第一款待遇，即完全按照因工死亡處理，將其作為“因工死亡”是恰當的；（2）如果按照“因工受傷”處理，則該人既無法享受傷殘津貼，也無法享受供養親屬撫恤金，而其死亡后果比傷殘更為嚴重，顯然不合理。在確定為“因工死亡”情形下，按照《意見》，供養親屬撫恤金可由工傷保險基金支付，喪葬補助金不應納入基金支付。

主持人

試用期內工作2天離職，應否支付工資

主持人：

用人單位內部規定，必須工作滿3天以上（含3 天）才能支付工資，勞動者在入職時也簽署了該規定。某勞動者在試用期后僅僅工作了2 天就離職了，用人單位以該規定為由，沒有結算工資。現勞動者提出要用人單位支付工資，應否支持？該規定是否有效？

江蘇讀者 蘇女士

蘇女士：

《中華人民共和國勞動法》第三條規定，勞動者享有取得勞動報酬的權利。在勞動關系中，獲取勞動報酬是勞動者最主要的權利，支付勞動報酬是用人單位最主要的義務。在勞動者已經提供勞動的情形下，哪怕僅僅是工作了一天，用人單位均應當支付相應的勞動報酬。例如，按約定的試用期月工資標準計算出日工資，然后按照工作日結算。上述內部規定即便勞動者同意，也因為違反了支付勞動報酬的強制性規定而應無效。

主持人

外商投資企業如何依法參保繳費

主持人：

我們是2004 年設立的一家外商投資企業，當時在設立地甲省只有國有企業可以繳納基本養老保險，直到2011 年7 月1 日以后當地才允許所有企業（不再區分性質）參保。由此導致現在已經達到法定退休年齡的人員的繳費年限不足15 年，無法享受養老保險待遇。這些職工的社保關系應如何處理為妥？

西藏讀者 張先生

張先生：

2011 年7 月1 日以后才允許所有企業參保繳費，顯然是以《社會保險法》的實施為時點的。所有企業均應參保繳費，是《社會保險法》賦予的強制性義務，如其第四條規定，中華人民共和國境內的用人單位和個人依法繳納社會保險費，有權查詢繳費記錄、個人權益記錄，要求社會保險經辦機構提供社會保險咨詢等相關服務。那么，2011 年6 月30 日之前，是否有強制性義務呢？

1995 年1 月1 日起施行的《勞動法》第三條規定，勞動者享有享受社會保險和福利的權利。1999 年1 月22 日發布施行的《社會保險費征繳暫行條例》第三條規定，基本養老保險費的征繳范圍包括，國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，實行企業化管理的事業單位及其職工；基本醫療保險費的征繳范圍包括，國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，國家機關及其工作人員，事業單位及其職工，民辦非企業單位及其職工，社會團體及其專職人員；失業保險費的征繳范圍包括，國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，事業單位及其職工。2004 年1 月1 日起施行的《工傷保險條例》第二條規定，中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。據此，至少從1999 年1 月起，外商投資企業就應當參加基本養老保險、基本醫療保險。地方在已經實施基本養老、基本醫療保險的情形下，仍拒絕外資企業參保，違反了《勞動法》《社會保險費征繳暫行條例》。

《社會保險費征繳暫行條例》第十三條規定，繳費單位未按規定繳納和代扣代繳社會保險費的，由勞動保險行政部門或者稅務機關責令限期繳納。參考這一規定，應當對這些人員辦理補繳，由于未繳費非用人單位過錯所致，不應當征收滯納金。建議這些職工向社保費征繳機構投訴，要求辦理補繳手續。

主持人

勞動者能否要求將固定期限合同變更為無固定期限

主持人：

某職工在用人單位工作滿10 年后，經雙方協商一致，再次簽訂了5 年固定期限的勞動合同。之后，該職工提出，其應當簽訂無固定期限勞動合同而不應當簽訂固定期限勞動合同，其簽訂5 年固定期限勞動合同是受用人單位誘騙所致，提出變更為無固定期限勞動合同。其訴求應否支持？

北京讀者 周女士

周女士：

《勞動合同法》第十四條第二款規定：“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：勞動者在該用人單位連續工作滿十年的……”經勞動者同意，在符合訂立無固定期限勞動合同時，用人單位與其訂立固定期限勞動合同，是雙方自由意志的體現，沒有違反法律、行政法規的強制性規定，應當認定是有效的，用人單位和勞動者均應當遵守。在這種情況下，勞動者要求變更為無固定期限勞動合同，沒有法律依據。

至于勞動者提出的誘騙情形，則應當由勞動者舉證，如果勞動者能夠證明用人單位存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，則可以認定該勞動合同無效，從而重新簽訂無固定期限勞動合同。

此種情形下簽訂固定期限勞動合同對勞動者無實質性不利影響。5 年固定期限的勞動合同期滿后，勞動者仍然符合訂立無固定期限勞動合同標準，勞動者可以再要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位不能在5 年期滿后單方擅自終止勞動合同。

主持人

偽造學歷解除勞動合同后能否要求退還社保費

主持人：

某職工謊稱本科學歷，并偽造了畢業證書，與用人單位簽訂了勞動合同。2 年以后，用人單位在檢查中發現其學歷造假。《勞動合同法》第二十六條規定，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，無效。第三十九條規定，勞動者有因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同。據此，我公司解除了該職工的勞動合同。之前給他繳納的社保費也是在他的欺詐下才繳納的，請問可否要求社保機構退還社保費？或者要求其本人返還社保費？

甘肅讀者 金女士

金女士：

根據《勞動合同法》第三十九條規定，勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同。從理論上來說，其存在邏輯上的矛盾，即勞動合同既然無效，為何還需要解除？勞動合同無效是指勞動合同不具有法律效力，沒有法律約束力，無須解除，也不會因為沒有解除就具有了法律效力。為了解決這一邏輯矛盾，有學者提出相對無效理論，認為《勞動合同法》所指的無效是相對無效，即在解除之前是有效的，解除之后才是無效的。這一觀點難以自圓其說，既然勞動合同沒有解除時是有效的，那么其在未解除時就不能稱之為無效（哪怕是相對無效）。不能同時說它有效和無效。

雖然其存在邏輯上的矛盾，但對于《勞動合同法》第三十九條等規定，司法實踐一般認為其無效的效力只及于解除之后，即只有行使解除權之后，雙方的勞動關系才能終結，用人單位才不負有支付勞動報酬、繳納社保費等法定義務。如果沒有解除，則認定雙方之間存在事實勞動關系（回避討論勞動合同的效力問題），用人單位仍負有支付勞動報酬、繳納社保費的義務，故用人單位不能要求返還在事實勞動關系期間繳納的社保費。

就偽造學歷事件而言，一般認為，雖然勞動者實施了欺詐行為，“騙取”勞動合同的訂立，但其提供了勞動且時間長達2年，說明其符合用人單位勞動條件要求，用人單位亦屬于受益人，因此不宜支持用人單位退還社保費請求。

鑒于該問題仍有較大爭議，從用人單位的權益角度考慮，可以通過法律程序嘗試主張返還該繳費，由裁審機構最終判定。

主持人

員工實施性騷擾用人單位能否解除其勞動合同

主持人：

性騷擾在職場時有發生，對勞動者特別是女性勞動者身心健康影響極大。對于性騷擾行為的禁止，有的用人單位在規章制度中予以明確規定，如果員工發生此類行為，用人單位可以依據《勞動合同法》第三十九條勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度”之規定，解除勞動合同。很多用人單位在規章制度中未作類似規定，用人單位能否直接依據員工的此類行為單方解除其勞動合同？

陜西讀者 柳女士

柳女士：

對員工的性騷擾是一種比較嚴重的違法行為，也是嚴重違反社會道德的行為，嚴重背離社會主義核心價值觀。《民法典》第一千零一十條規定，違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任；機關、企業、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾。第一百五十三條規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。按照法學界的共識，性騷擾屬于違背公序良俗的行為。由此，不得對員工、同事實施性騷擾是所有用人單位都應當認可的勞動紀律；所有用人單位的規章制度都默認應當規制性騷擾行為。勞動者實施性騷擾不僅是一種失職，曝光后還會對單位形象造成嚴重損害。用人單位可以依據《勞動合同法》第三十九條關于勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度”“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”等規定，單方解除其勞動合同。

主持人

員工停職期間的社保、薪酬可否暫停

主持人：

員工非法侵占公司財物，公司已經報警，目前在警方調查中。公司對該員工作出停職處理決定。在停職期間，該員工的社保、薪酬可以暫停嗎？

北京讀者 方女士

方女士：

關于社會保險。《社會保險法》第十條規定：“職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費。”第二十三條規定：“職工應當參加職工基本醫療保險，由用人單位和職工按照國家規定共同繳納基本醫療保險費。”第三十三條規定：“職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。”第四十四條規定：“職工應當參加失業保險，由用人單位和職工按照國家規定共同繳納失業保險費。”這里的“職工”，指的是與用人單位存在穩定勞動關系的人員。停職員工與用人單位之間的勞動關系仍然持續，仍負有強制繳納社會保險費的法定義務，不能暫停繳費。

關于工資。《勞動法》《勞動合同法》等均未規定此種情形下的工資支付。《最低工資規定》（勞動保障部令第21 號）規定：“本規定所稱最低工資標準，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應支付的最低勞動報酬。”停職員工在停職期間未提供正常勞動，故用人單位也無須支付最低工資。各地對工資支付有補充規定，如《北京市工資支付規定》（北京市人民政府令第142 號）第二十二條規定：“勞動者在事假期間，用人單位可以不支付其工資。”但上述情形并非事假，停職的性質比事假更為嚴重，按照事假規則處理存在一定的法律風險。綜合考慮，建議在其停職期間，按照最低生活保障標準支付。如果員工侵占公司財物事實確定，且用人單位希望不繳納社保費、停發工資，最好的方式就是即時解除勞動合同。公安機關的處理屬于行政和刑事追責，與用人單位行使勞動法上的權利不同，兩者并無直接關聯。公安機關調查這名員工侵占公司財物的情況，只是進一步確認這一行為的性質，沒有公安機關的調查確認，用人單位也可以確認。

主持人

員工拒絕調崗，能否認定為曠工

主持人：

用人單位將勞動者從A 崗調至B 崗，兩者工作性質迥然不同。勞動者拒絕調崗，繼續在原崗位，但未提供勞動（用人單位拒絕安排原崗位工作）。用人單位遂以勞動者曠工（未至B崗工作）為由，解除其勞動合同。該勞動者行為是否構成曠工？有觀點認為，用人單位有用工自主權，勞動者應當服從用人單位的工作安排，其拒絕從事用人單位安排的工作，未提供勞動，構成曠工。該觀點能否成立？

廣東讀者 林先生

林先生：

依法訂立的勞動合同具有法律效力，勞動者和用人單位均應共同遵守。《勞動合同法》第三十五條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”任何一方均不能單方變更勞動合同。對于調崗，如果崗位區別不大，對勞動者沒有不利，或者用人單位有特別正當的理由，如依據《勞動合同法》第四十條規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位是可以調崗的。用人單位有用工自主權，但是該自主權是受到限制的，不能違反勞動合同的約定，不能違反勞動合同法的基本原則，否則會構成違法。由于新的工作崗位性質與原工作崗位不同，該調崗構成勞動合同變更，勞動者有權拒絕變更；其繼續待在原崗位，因用人單位拒絕安排工作而勞動者無法提供勞動，不應認定勞動者構成曠工。

主持人

違背承諾獲得較高醫保報銷后應否承擔責任

主持人：

本地政策規定在異地居住達或可達6 個月的，可以申請與本地相同的報銷比例（較高）。被保險人承諾在異地居住6 個月后，經辦機構按上述報銷比例支付了其醫療費用。后查實，該人員在異地居住未達6 個月。該人員應否承擔法律責任？是否構成詐騙罪？

海南讀者 陳先生

陳先生：

首先，被保險人并不符合異地居住6 個月后按較高比例報銷醫療費的規定，其按照較高報銷比例報銷醫療費用缺乏法律依據，且違反其承諾，應當退還多報銷的醫療費用。

其次，《社會保險法》第八十八條規定：“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。”被保險人是否屬于以欺詐的手段騙取社會保險待遇？如果被保險人本沒有異地居住6 個月以上的打算，但承諾在異地居住6 個月以上，則構成虛假陳述，屬于欺詐，符合該條規定；如果被保險人本有異地居住6 個月以上的打算，但其后因為情況變化，未能在異地居住6 個月以上，則不宜認定為欺詐。由于被保險人事實上違反了承諾，且沒有主動退還多報銷的醫療費用，涉嫌騙取該社保待遇，社會保險行政部門應當進行調查確定。如果被保險人不能證明其違反承諾具有正當理由，且長期占有該不當報銷的醫療費用，可以認定其具有欺詐的主觀故意和客觀行為，可以依據該條款進行處罰。

再次，關于被保險人行為是否構成詐騙罪。《社會保險法》第九十四條規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”根據全國人大常委會的立法解釋，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養老、醫療、工傷、失業、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的，屬于刑法第二百六十六條規定的詐騙公私財物行為。如果能夠認定被保險人具有欺詐的主觀故意和客觀行為，且達到法定數額，應當依法追究其刑事責任。

主持人