淺析代孕的法律關系
——以上海首例代孕糾紛案為例

郭 珊

（華東政法大學 法律學院，上海200042）

自代孕產生以來，學者對其討論不斷，涉及代孕的糾紛也層出不窮，不斷引發熱議，刺激著人們敏感的神經。例如，廣東省惠州市以代孕方式出生的八胞胎轟動全國；江蘇省無錫市人民法院審理的冷凍胚胎案為處理胚胎繼承權問題創造了先例，同時也因代孕引發了一系列后續問題①；2014 年上海“龍鳳胎”監護權糾紛案引發熱議，至今仍是學界討論的重點；近期，我國臺灣地區代孕合法化更是鬧得沸沸揚揚。代孕問題涉及家庭倫理，有悖于我國傳統婚姻家庭理念，無論是在生命倫理還是在生命法學界，都引發了激烈的學術討論，其正當性及相關問題的解決一直被學者探討。雖然有關代孕的爭議不斷發生，但立法始終持消極態度，并未制定相應法律規范，司法實務一般根據衛生部頒布的行政法規認定代孕無效，但對因代孕產生的后續問題，并無定論，導致出現同案不同判的情形②。由此可見，依賴行政法規來處理本應由法律調節的社會問題時，有失偏頗，并不利于矛盾的解除，甚至會激化矛盾，代孕是立法必須予以回答的問題。

一、問題之提出

（一）案情回顧

羅某與陳某系再婚，因陳某患有不孕癥，婚后二人一直無子。經二人協商一致后，決定以代孕方式生育兒女，由陳某負責聯系。后通過代孕出生一對雙胞胎，供卵者與代孕者非同一人，出生證與戶籍證明登記的母親均為陳某。雙胞胎自出世起，一直與羅某與陳某生活。2014 年羅某因突發疾病搶救無效死亡。12 月，羅某父母以陳某非雙胞胎法定監護人為由，訴請人民法院判決其為雙胞胎的監護人，由其撫養雙胞胎。

一審法院認為，代孕違反我國相關規定，陳某無法據此獲得母親身份。陳某與雙胞胎無血緣關系，雙胞胎也并非陳某孕育，陳某無法獲得自然血親身份。陳某撫養雙胞胎的行為不符合我國收養的規定，亦不形成收養關系。故無法確定陳某母親身份，陳某非雙胞胎法定監護人。雙胞胎的生母無法確定，但與羅某有基因聯系，因此，羅某父母請求判決其為雙胞胎法定監護人合乎情理，應當予以支持。

二審法院認為，部門規章表明我國現行法對代孕的否定態度，其根據傳統婚姻家庭法原則，即“分娩者為母”，認定代孕母為母親，羅某系父親，雙胞胎是羅某、陳某婚姻關系存續期間的非婚生子女。通過對繼子女關系的范圍進行擴張解釋，認為即使是婚姻締結后一方的非婚生子女，在另一方知情并接受其為子女，并且一直生活在一起的，也有可能成立有撫養關系的擬制血親關系。據此，陳某是雙胞胎的繼母，陳某對雙胞胎享有監護權。

（二）問題小結

該案的核心問題在于，在采用代孕技術輔助生育時，代孕之效力如何以及代孕所生小孩之法律地位如何認定。

首先，本案是基于羅某父母認為代孕違法，陳某無法取得雙胞胎的監護權而發生。一審和二審均依據現行法規定認定代孕無效，陳某無法根據代孕協議取得母親身份。筆者認為，案件當事人雖未訴請確認代孕協議之效力，但后續問題均基于代孕展開。若無代孕協議效力問題，就無復雜的親子關系認定問題，也不會有雙胞胎監護權糾紛的發生。因此，代孕協議之效力是本案的第一個爭議焦點。

其次，無論代孕效力如何，因代孕出世的小孩無罪，其法律地位理應得到確認，這也是本案需要重點解決的問題。一審和二審法院雖均根據現行法認定代孕協議無效，陳某無法依據代孕協議當然取得母親身份，但兩審法院對于親子關系的認定，卻基于不同的裁判理由，得出了截然不同的結論。由此可見，在司法實踐中，代孕下親子關系如何認定也無定論。

二、代孕的概念及效力

（一）代孕的概念

代孕作為現代人工輔助生殖技術的一種類型，是指女性接受他人的委托，借助人工輔助生殖技術，通過其子宮為他人孕育小孩的行為。代孕是現代科學技術發展的產物，與傳統的“借腹生子”并不相同，“借腹生子”是自然生育的一種，嚴重違反社會善良風俗，不為現代文明所容。

一般根據基因關系的不同，代孕可以被分為三種，即完全代孕、局部代孕與捐胚代孕[1]。完全代孕是指，精卵細胞均來自于委托者，而代孕母親僅需提供其子宮以孕育小孩；在局部代孕中，代孕母親提供卵子和子宮，委托者提供精子；在捐胚代孕中，代孕母親將受精卵進行孕育，代孕者、委托者與代孕出生的小孩均無血緣關系，此種情況與收養無異，故捐胚代孕情形極少。

（二）代孕的效力

1. 比較法上代孕的效力

縱觀全球立法經驗及學說研究，代孕并非從一開始就獲得大家承認，也是從被否定到逐漸被認可的。在比較法上，主要有絕對禁止型、政府管制型與私法自治型三種立法模式。

（1）絕對禁止型

在此種立法模式下，代孕絕對無效。因代孕與大陸法系的傳統婚姻家庭理念相悖，法國、德國與瑞士等國家均禁止代孕。法國的法律否認代孕的效力，甚至在違法代孕時可能受到刑法的制裁。德國還在單行法規中規定禁止代孕，代孕行為無效。

（2）政府管制型

此種模式的國家或地區多許可無償代孕，但設置了政府審批，如加拿大、以色列等國。英國系最典型的國家，其在1985 年頒布的《代孕協議法》禁止商業性代孕和有償代孕的中介，違反者將受到刑罰，但該法認可非商業性的代孕及中介[2]。在進行無償代孕時，法律要求做到以下兩點：第一，在進行代孕前，須獲得有關部門的許可；第二，代孕母當然為法律上的母親，委托方若想成為父母須辦理認領手續[3]。

（3）私法自治型

只有極少數國家或地區采取此種立法模式，認為代孕協議是當事人真實意思表示，應當予以保護，代孕協議的效力應根據當事人之意思決定。美國的加利福利亞州是典型的代表，該州并未制定專門的法律，法院一般根據以往的判例和經驗靈活解決因代孕產生的糾紛[4]。

2. 我國代孕的效力

（1）立法態度

在我國，雖對代孕持否定態度，但缺乏相關立法，僅衛生部頒布了一系列的行政法規以強調對代孕禁止之態度。如《人類輔助生殖技術管理辦法》，根據該法第3 條的規定，醫療機構及其醫務人員被禁止實施代孕。在《人類輔助生殖技術規范》中，規定了人類輔助生殖技術的排除適用的范圍，并明確規定技術人員“禁止實施代孕技術”。根據《人類輔助生殖技術與人類精子庫校驗實施細則》，若有機構欲開展人工輔助生殖技術，須提前申請并校驗合格。

司法實踐中，人民法院多以代孕協議違反法規或規章以及善良風俗而認定其無效。在上述案件中，一審法院認為代孕違背國內現行法規，應為無效。二審法院認為，我國明令禁止代孕，衛生部頒布的規章，雖不是法律明文規定，但其卻充分表明我國禁止代孕之立場。

（2）學界觀點

在學界，對代孕的效力形成了兩個主要觀點，即“全面否定說”與“有限開放說”。持“全面否定說”的學者認為：代孕違反現行法規規定[5]，代孕有違善良風俗，對中國傳統的倫理、道德觀念造成強烈的沖擊；現有法律已經對生育權進行充分的保護，保護生育權并不意味著也要對生育權實現的方式進行保護[6]。持“有限開放說”的學者認為：部門規章沒有限制生育權的權限；為全面保護生育權，為實現生育權的方法也應得到保障[6]；代孕協議在雙方當事人平等、自愿的基礎上達成，并未強迫當事人，未違背公序良俗[7]。

（三）小結

生育權作為公民的一項基本權利，理應得到保障，但代孕協議因涉及身份關系，其效力問題仍應慎重。筆者看來，代孕種類不同，其違反道德的程度亦不同，人們的可接受性也不盡相同，因此，對不同種類的代孕，應當予以區分。在現代社會，大家普遍認可權利主體對其身體享有支配權，但這種支配是受限的，應在法律和社會公共道德許可的范圍內進行，不允許出售自己的身體器官，利用自己的身體部位從事盈利性活動也不應該得到支持[8]。在商業代孕中，代孕母子宮被視為一種工具，生育被作為一種交易，有損人格尊嚴，即使是代孕母自愿簽訂代孕協議，對代孕仍應持否定態度。在無償代孕中，代孕母親在自由、平等的基礎上暫時性地讓渡自身器官使用權，即使懷孕會有風險，該風險均是在可預見范圍內，不會對自身和社會造成損害，代孕母親同意代孕的行為應當得到認可。但代孕母的生育自由與選擇自由應該優先得到保護，當代孕母拒絕代孕時，不能申請強制執行。然而，在我國現有法律框架內，對監護權的取得有嚴格限制，代孕協議中有關監護的約定既不符合我國有關協議監護的規定，也不符合委托監護的規定。并且，代孕協議中關于親子關系的約定，涉及代孕子女權利保護及婚姻家庭的穩定性，若僅以約定即可變動將會造成親子關系的紊亂，與我國婚姻家庭法之宗旨相悖，也有違于傳統家庭理念。因此若一味保護當事人的私法自治，不加以干預，極有可能導致權力濫用，違背公序良俗。

綜上，對于商業代孕，應持否定態度；對于無償代孕，代孕協議中關于親子關系、監護的約定，因其有違我國婚姻家庭法的基本宗旨而無效；代孕協議其余部分，需綜合考量具體案件中當事人的具體情形，并兼顧生育自由等基本原則，應屬有效，只是此有效部分不可強制執行。

三、代孕親子關系的認定

結合前文所述，無償代孕時，代孕協議本身并不能視為全部無效，而應視具體情形判定之。但無論代孕的效力如何，代孕下小孩的法律地位，都應得到認可，只是在具體判定上，應做厘清。

（一）傳統親子關系的認定

我國現行法明確規定了兩種類型的親子關系，一種是自然血親關系，另一種是擬制的關系。自然血親可通過出生的事實加以判斷，擬制的血親因法律規定而發生，如收養關系[9]。

自然血親關系以客觀上存在血緣聯系為前提。傳統民法上認定親子關系的三大規則，即分娩者為母、婚生子女推定和婚生子女否認制度，均以血緣關系為據[10]。在自然生育時，生育小孩的女性系小孩的母親，這就是“分娩者為母”原則。一般而言，可以依據基因確定父母，“子女的父母是為子女的生命提供胚胎細胞的男人和女人”[11]。婚生子推定制度用以確定生父的身份，在婚姻關系存續期間，妻子懷孕所生之小孩被推定為其夫之婚生子女。凡推定均有被推翻之可能，若父親有證據證明子女與自己無血緣關系，可提起婚生子否定之訴。

擬制的關系主要是指收養關系和繼父母子女關系。在我國，對收養的資格、條件及程序，都有嚴格的規定，只有在符合法律規定的條件下，才可發生收養關系。繼父母子女關系通常存在有兩種情形：一是因父母單方再婚而出現的名義上的關系；二是因父母單方再婚，且繼父母與繼子女之間存在撫養事實進而構成的撫養型關系，雙方遵循父母子女之間的義務與權利[12]。

（二）代孕親子關系的認定

1. 比較法經驗

比較法上，在認定代孕親子關系時，主要標準是“分娩說”“血緣說”“契約說”以及“子女最佳利益原則”。不同標準會得出不同結論，以致代孕下認定親子關系十分復雜。

（1）分娩說

“分娩說”堅持“分娩者為母”這一婚姻家庭法傳統的認定親子關系的原則。在禁止代孕的大陸法系，德國、法國適用此原則。《德國民法典》第1591 條規定，法律上的母親只能是生育子女的女性。法國法規定，代孕母即為法律上的母親，且不得隨意拋棄親權。英國在1990 年頒布的《人類受精與胚胎學法》也采用了“分娩者為母”原則。

（2）契約說

美國的部分州認同契約說。契約以代孕協議有效為前提，委托者與代孕者是出于真實意思表示簽訂協議，符合私法自治原則，法律應尊重雙方當事人的真實意思表示，并對其進行保護。支持該說的理由是：委托者既然愿意花高額代價委托他人代孕，說明其具有撫養小孩的強烈主觀意愿；能利用代孕技術獲得子女的人，一般具有一定的經濟能力，有利于創造撫養小孩的條件；代孕母及其夫在訂立合同時往往無成為子女父母的意愿，也沒有撫養的意思，甚至多數經濟困難。

（3）血緣說

該觀點注重人類基因的一脈傳承和延續，認為血濃于水，只有血緣關系才可將父母子女緊密聯系在一起，在認定自然血親的親子關系時，以血緣為基礎。親子關系應該發生在與子女具有遺傳學關系的父母之間，即子女法律上的父母必須是提供精子、卵子的人[3]。

（4）子女最佳利益原則

該觀點認為，代孕子女出生后，應根據現實情況綜合判斷親權，將最有利于子女發展作為判定取得親權的重要依據[2]。在贊成該原則的國家或地區，代孕子女被視為非婚生子女或離異家庭的子女，因此采取“子女最佳利益原則”來認定親子關系，以解決監護權糾紛[13]。

2. 我國的代孕親子關系

在現行法下，最高人民法院頒布的《關于夫妻關系存續期間以人工授精所生子女的法律地位的復函》（以下簡稱《復函》）是判定利用人工輔助生殖技術出生的小孩的父母的依據。根據該《復函》的規定，在婚姻關系存續期間，夫妻雙方達成一致意見，進行人工生育的，所生子女為其婚生子女。但《復函》并不適用于代孕下子女親子關系的認定，在我國學術界和實務屆對此均無爭議。現在，我國無法律規定調整代孕行為，更無專門確定代孕情形下親子關系的規則。人民法院在處理相關糾紛時，一般根據傳統婚姻家庭法原則，即“分娩者為母”認定母親的身份。代孕母是法律意義上的母親，即使委托母親提供了卵子，也不可基于基因關系主張其是代孕子女的母親。一般而言代孕母婚姻存續期間的丈夫被認定為代孕子女的父親，但提供精子的委托父親，可以根據“客觀血緣關系”[14]和“同意原則”主張其父親身份。

本案中，一審法院和二審法院均認為陳某與雙胞胎無自然血親關系，根據“分娩者為母”原則，代孕母具有母親地位，羅某因血緣關系被認定為生父。雖然雙胞胎出生后就由陳某撫養，但是陳某的撫養不符合我國收養的規定，因此陳某與雙胞胎不成立收養關系。但在陳某是否與雙胞胎存在繼父母子女關系上，兩審法院持不同意見。一審法院根據文義解釋，認為不能將陳某認定為繼母。二審法院根據保護兒童最佳利益原則，通過對繼子女的范圍進行擴大解釋，認為即使是婚姻關系存續期間出生的非婚生子女，只要在事實上與陳某有撫養關系就可確認存在繼父母子女關系。二審法院在本案中并未以分娩、血緣等作為認定親子關系的標準，而是獨創性地以事實狀態確定親權，此種作法也許存在非議，但是卻體現了對“子女最佳利益”原則的尊重，也比較符合該案當事人的利益，并且對以后類似案件的處理起到了啟示作用。如在謝某某與高某某探望權糾紛一審民事判決書中，重慶市九龍坡區法院也根據兒童利益最大化原則判決原告享有監護權[14]。

（三）小結

在認定親子關系時，若一味堅持“分娩者為母”這一原則，可能并不利于代孕子女的成長，因代孕母大多沒有撫養小孩的意思。“血緣說”也有可能產生類似的問題。但若堅守私法自治，根據代孕協議確定親子關系，與《婚姻法》目的相悖，代孕協議是否是在自愿、平等的基礎上簽訂，也有疑問。代孕行為有悖于傳統生育觀念，沖擊著家庭倫理、道德，處理不當有可能會侵害女性基本權利，甚至危害未成年人的健康成長，僅以契約判定親子關系并不妥當。

故筆者認為，認定代孕親子關系時，應采“子女最佳利益原則”觀點，代孕至少涉及分娩母親和委托母親兩方，有時甚至還涉及基因母親，法律必須對此多方關系進行利益權衡。因母親利益在一定程度上與子女利益一致，故有利于子女成長就成為影響母親利益的重要因素[14]。因此，在對親子關系進行界定時，應擯棄機械式地套用“分娩者為母”或“血緣說”原則，而應具體結合不同案情下，采對子女利益保護最有益的路徑，此種做法亦符合子女利益最大化的最大原則。

四、結論

代孕作為一項輔助生育的科學技術，在克服疾病，幫助不孕不育患者生育的同時，作為一個法律人我們更應該考慮，在代孕情形下如何保障各方當事人的利益。不論代孕效力如何，因代孕出生的小孩的法律地位必須得到確定。在人工輔助生殖技術快速發展的今天，代孕行為已并不鮮見，立法者不應掩耳盜鈴地拒絕面對立法的空白。

筆者認為，首先針對代孕協議效力問題，不應單依部門規章為由，而均判定無效。對于商業性的代孕行為，認定其無效，無可駁辯，但對于無償代孕，則應結合具體案情下當事人具體情況，代孕母的生育自由與選擇自由應該優先得到保護，且對無生育能力的被代孕一方，也應在生育自由的基本原則基礎上對其予以一定保護，故此種代孕協議并不應統歸無效；對于代孕所生的親子關系界定，管見以為，代孕契約所生約定并非當然有效，而應采“子女最佳利益原則”原則，將子女的利益保護作為判定“母親”的核心依據，如此方能切實保護當事人的利益，更合乎婚姻家庭法的基本原則。

【注釋】

①在高嵬與汪從義、羅應珍、南京鼓樓醫院醫療服務合同糾紛一案中，被告以原告可能找人代孕為由，拒絕返還胚胎，參見江蘇省南京市中級人民法院（2018）蘇01 民終5641 號。

②如上海市第一中級人民法院（2015）滬一中少民終字第56 號，一審法院和二審法院得出不同的結論。