無權處分背景下“一房二賣”行為的定性研究

譚奕軒

（中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073）

一、“一房二賣”的行為類型

在我國民法學界，一物二賣指出賣人就同一標的物訂立兩個或數(shù)個買賣合同，將該標的物分別出售給兩個或數(shù)個買受人的行為，也叫做“二重買賣”[1]。以再次出賣之前是否已轉(zhuǎn)移所有權為標準可以分為廣義和狹義的一物二賣，廣義的一物二賣指行為人在不動產(chǎn)所有權已轉(zhuǎn)移給前買受人之后再次將該物出賣給他人；狹義的一物二賣指行為人在未轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權之前再次將該不動產(chǎn)出賣給他人。臺灣學者黃榮茂認為出賣人在前后幾次買賣締約之時具有標的物的所有權是構成一物二賣的前提條件，即是對狹義一物二賣的解釋[2]。狹義的一物二賣意圖將二重買賣與無權處分區(qū)分開來，若將“一房二賣”圈定在一物二賣之狹義圍城內(nèi)，行為人與前買受人簽訂房屋買賣合同并辦理過戶登記之后，再以該房屋為標的物與他人簽訂合同的行為屬民法中無權處分問題，此時房屋所有權人已為前買受人，不再屬于“一房二賣”所要解決的房屋權屬問題。民法理論界一般將一房二賣與無權處分區(qū)分開來，但上述情形的外觀仍舊是行為人將一房賣與兩人，只不過此情形被無權處分概念所囊括而轉(zhuǎn)入到無權處分的討論范圍之中，需要說明的是本文所指“無權處分”是廣義上的無權處分，不局限于民法中特指的無權處分人以自己的名義處分他人財產(chǎn)的行為。

因此本文所指“一房二賣”行為是廣義的二重買賣，不僅包含狹義不動產(chǎn)二重買賣情形，也包括已轉(zhuǎn)移所有權之后的無權處分情形。而本文所研究的對象正是種與無權處分相交叉的“一房二賣”行為。不論哪種類型的“一房二賣”行為，都帶有一定的欺詐性質(zhì)，特殊的是在無權處分的背景下，行為人的行為還進一步涉及侵犯房屋原產(chǎn)權人的不動產(chǎn)所有權。這也決定了該類“一房二賣”行為與在一般情形下的“一房二賣”行為定性之爭，即合同欺詐與合同詐騙之爭的基礎上存在著更深一層的爭議。

二、無權處分背景下“一房二賣”行為的司法實務現(xiàn)狀

（一）案情簡介

案件：易某與帥某于2004年6月簽訂購房協(xié)議，易某將亮山綜合樓二號樓301、302房賣給帥某，帥某因易某一直未依約辦理產(chǎn)權證，于2006年2月以合同糾紛為由將易某起訴至法院。法院于2006年2月出具民事調(diào)解書，確認購房協(xié)議有效，房屋為帥某所有。根據(jù)我國物權法規(guī)定，基于法律文書導致的物權變動無須公示，此時帥某為房屋所有權人[3]。2011年4月易某隱瞞其已將房屋賣給帥某的事實，又將302房賣給張某。2014年4月，張某發(fā)現(xiàn)易某一房二賣后找到易某，易某承諾歸還本金22萬元。易某分幾次共支付5萬元后，便更換手機號碼，隱匿不見。2016年6月，張某報案①。

行為人將房屋賣與第一買受人并轉(zhuǎn)移物權之后再賣與他人的情形很難發(fā)生，因為以社會一般人的理性來看，進行此類高額標的物交易，必然應盡到自身的注意義務，其疏忽不可對抗登記公示的公信力，除非存在登記錯誤或其他特殊情形。案例中，在帥某依據(jù)法院裁定向房管局申請辦理變更登記之前，易某基于未更正的不動產(chǎn)登記簿仍擁有房屋產(chǎn)權人的權利外觀，其向張某出賣房屋的行為不僅是一房二賣也是無權處分，此類行為與一般“一房二賣”行為的不同之處在于該行為不僅侵害買受人的權益更是侵犯了房屋權屬人的產(chǎn)權。對于這種與無權處分交叉、侵犯不動產(chǎn)性質(zhì)的“一房二賣”行為定性，存在以下幾種觀點。

（二）定性分歧梳理

第一種觀點認為案例中易某的行為不構成犯罪。主張此觀點的人將無權處分完全放在民法領域內(nèi)評價，認為后買受人張某在受讓該房屋時不知道易某無權處分，且基于權屬登記錯誤，張某為善意，但由于易某對張某并沒有完成交付和登記，不滿足善意取得之所有要件，張某不能善意取得該房屋。此時，帥某仍為房屋所有權人，張某可向易某主張違約，要求其返還購房款。因此，民事賠償即足以規(guī)制易某的行為，沒有必要將易某的行為納入刑法規(guī)制。

第二種觀點認為案例中易某的行為構成合同詐騙罪。易某在明知第二個購房合同不可能得到履行的情況下，隱瞞房屋為他人所屬之真相，使張某陷入錯誤認識而與之簽訂合同并支付錢款，其收到錢款后立即消費完畢并逃匿，因此對張某構成合同詐騙。

第三種觀點認為易某的行為構成盜竊罪。成立盜竊罪需行為人主觀上有非法占有目的，客觀上實施了違反被害人意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或第三人占有的行為[4]。易某主觀上具有非法占有目的，客觀上違背了所有權人的意志，擅自將帥某所有的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移給張某，其行為符合盜竊罪的行為模式，對房屋產(chǎn)權人帥某構成盜竊罪。除此之外，也有觀點認為，易某的行為對房屋產(chǎn)權人構成盜竊罪，對后買受人張某構成合同詐騙者，二者想象競合。

上述第一種觀點將與無權處分交叉情形下的“一房二賣”行為完全置于民法的評價領域有失偏頗，不論是無權處分行為還是“一房二賣”行為都不僅只涉及民法問題，一些特殊情況下也觸犯了刑法的邊界。行為人的行為一方面侵害了對方的意思表示自由和經(jīng)濟利益，引發(fā)民法制約機制，另一方面侵害了刑法所保護的公私法益，引發(fā)了刑法制約機制，兩者并不矛盾，如果僅從經(jīng)濟學角度講求效率而排斥刑法規(guī)制的介入，有可能導致法益保護的不力。第二種觀點認為第二份房屋買賣合同不可能履行，把后買受人視為被害人而沒有考慮善意取得制度。第三種觀點肯定了不動產(chǎn)可以作為盜竊罪的對象，肯定后買受人善意取得房屋時而將原房屋產(chǎn)權人視為被害人。

三、定性之爭的理論剖析

根據(jù)上文可以看出無權處分背景下的“一房二賣”行為的定性實質(zhì)上是無權處分不動產(chǎn)行為的定性，該問題的爭議焦點在于該行為構不構成犯罪，構成何種犯罪？而要確認無權處分不動產(chǎn)的行為是無罪還是盜竊罪或合同詐騙罪、侵占罪等其他犯罪，需要解決以下問題：一是，不動產(chǎn)是否可以成為盜竊的對象；二是，被害人的確認，即財產(chǎn)損失的確認。

（一）不動產(chǎn)具可被盜性之探析

在無權處分背景下的“一房二賣”糾紛中，行為人利用權屬登記錯誤，將實際上屬于前買受人的房屋再次出售并過戶的行為認定為存在非法占有目的并無困難，在此種情形下行為人將自己放在所有人的位置上并對房屋加以利用和處分的行為完全符合非法占有目的的含義，非法占有目的的有無并沒有太大爭議，存在爭議的地方在于是否存在轉(zhuǎn)移占有，非法占有的對象是房屋本身還是房屋附加的產(chǎn)權利益，筆者將在下文中詳細論述。

“一房二賣”案件中，在房屋產(chǎn)權已移轉(zhuǎn)的情況下，行為人無權處分前買受人房屋的行為形似盜竊，但由于不動產(chǎn)的特殊性，對于此類行為是否構成盜竊罪存在爭議，爭議的焦點在于不動產(chǎn)是否可以被盜竊。對此持否定態(tài)度的學者，否定理由大多為以下兩點：一是不動產(chǎn)不可移動，因此一般不能被秘密竊取；二是不動產(chǎn)的權屬轉(zhuǎn)移具有特殊性，侵害原占有并建立新占有存在困難，只要行為人未改變不動產(chǎn)登記薄的文件內(nèi)容，就沒有完全排除權利人對房屋的支配控制。但筆者更傾向于不動產(chǎn)可以被盜竊的觀點，理由如下：

不動產(chǎn)屬于財物，而盜竊罪的對象也為財物，所以按照文義解釋不動產(chǎn)理可以成為被盜竊的對象。我國刑法總則中明文規(guī)定了不動產(chǎn)屬于財產(chǎn)，而刑法分則條文大多以“財物”描述第五章侵犯財產(chǎn)罪的大部分罪名的犯罪對象，至于財物是否等于財產(chǎn)則存在爭議。一種觀點認為財物是財產(chǎn)的下位概念，財產(chǎn)大體上分為有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，在此基礎上有形財產(chǎn)又可以具體分為財物與財產(chǎn)性利益。按照這種觀點，財產(chǎn)性利益是與財物同位并存的概念，因此便不是盜竊、詐騙罪等財產(chǎn)犯罪的對象。那么按照該觀點，采用虛構事實隱瞞真相的手段使債權人免除債務的行為便不構成詐騙罪，因債權是一種財產(chǎn)性利益因此不能成為詐騙罪的對象，但這種結論是難以被接受的。筆者認為財物包含財產(chǎn)性利益，與財產(chǎn)是同位概念，兩者在含義上并無差別，所以財物同財產(chǎn)一樣包含不動產(chǎn)，對刑法第264條中的“公私財物”按照文義解釋理應包含不動產(chǎn)。

盜竊行為不限于秘密竊取。我國傳統(tǒng)刑法認為盜竊罪采取兩種不同的體系，針對普通盜竊采取以秘密取得為中心的體系，針對特殊盜竊如入室、扒竊等采取以占有轉(zhuǎn)移為中心的體系[5]。筆者認為即使是普通盜竊也不局限于秘密竊取。秘密竊取由兩個方面構成：一是秘密性，二是取得行為。

1.秘密性。為什么要求秘密性?我國采取了盜竊罪——搶奪罪——搶劫罪的立法結構，通說認為公然取得行為如具有強制性且達到了搶劫罪要求的暴力程度則構成搶劫，不具有強制性或雖具有強制性但暴力程度未達到危及生命和健康的程度則即構成搶奪[6]。搶奪與搶劫是公然的，而盜竊罪則必須秘密進行，其秘密性的特點是由我國的立法結構決定的。但通說存在一詭異之處讓人難以信服，即盜竊罪的秘密性僅是行為人主觀層面的，只要行為人自認為自己沒有被發(fā)覺就滿足秘密性的要求。如若行為人根本不在乎自己的行為是否被覺察，或者行為人以為被發(fā)覺其實未被發(fā)覺，則完全以行為人的主觀自覺來區(qū)分罪名嗎？這顯然是不妥當?shù)摹Ｍ艘徊街v，即使認為盜竊僅限于秘密竊取，盜賣房屋的行為也符合秘密性，在“一房二賣”案件中，行為人無權處分前買受人房屋時通常伴隨著偽造證件、易容易妝等行為，或單純利用登記錯誤。被害人一般在后買受人與行為人發(fā)生爭議而殃及自己之后才得知自己的權利被侵犯。因此，不論主觀客觀，“一房二賣”案件中盜賣房屋的行為都符合秘密性的要求。

2.取得行為。取得行為就是取得對財物的支配控制。盜賣房屋的取得行為表現(xiàn)為行為人將自己放在所有人的位置支配控制房屋并處分給善意第三人。那么什么行為才稱得上實際控制支配房屋？否定不動產(chǎn)可以成為盜竊罪對象的理由之一就是不動產(chǎn)因其不可移動性而不能被實際取得，因而不能被實際控制支配。筆者認為房屋不論被竊占還是被竊取均被支配控制。第一種情況是竊取，行為人或通過偽造證件或利用登記錯誤將他人的房屋過戶登記給第三人，房屋的產(chǎn)權已因行為人的行為發(fā)生變化，認為其未曾被行為人支配控制是不符合事實的，這是不符合邏輯的，只不過對動產(chǎn)的支配控制通常伴隨著位移，而對房地產(chǎn)的支配控制即使不移動其本身也可以發(fā)生；第二種情況是竊占，即使未改變不動產(chǎn)登記薄上的信息不代表就不能實際控制支配房屋，在原權利人未實際入住前或長時間未居住此屋的情形下，行為人雖不能在法律上支配控制占有該房屋，但可以事實上占有該房屋，并將房屋租與第三人獲取利益。此時，除財物不可移動外，竊占不動產(chǎn)和盜用動產(chǎn)的行為并無差異，行為人的事實占有支配行為已侵犯了權利人的權利。

綜上所述，特殊財產(chǎn)之不動產(chǎn)可以被盜竊。

（二）財產(chǎn)損失之判定

無權處分背景下的“一房二賣”糾紛中，如若行為人未將房屋過戶與后買人并攜資金潛逃或肆意揮霍。按照實質(zhì)個別說，因被害人已給付房款而行為人未按約定提供相當給付，因此則造成財產(chǎn)損失。但是如若行為人將房屋過戶與后買受人，后買受人可否善意取得該不動產(chǎn)？若不能，則造成其財產(chǎn)損失。若能，那么此時后買受人是否還遭受財產(chǎn)損失？由于不動產(chǎn)公示方式的特殊性和善意取得制度的存在，此種情形下后買受人是否遭受財產(chǎn)損失的認定存在一定爭議。

善意取得制度是民法中一種犧牲小局利益成全大局利益以保護交易安全與信賴的物權制度。不動產(chǎn)物權變動公示方式的特殊性決定了其善意取得與動產(chǎn)善意取得之間的差異，不動產(chǎn)的公示公信制度可謂其善意取得制度的靈魂所在，其在一定基礎上也會影響無權處分與第三人為善意的認定。公示公信制度可以這樣理解：物權需通過公示為一種權利外觀才能使人信賴其真實屬于所有權人進而保證交易安全。第三人信賴的這一權利外觀之于不動產(chǎn)則表現(xiàn)為登記，具體外化表現(xiàn)為不動產(chǎn)登記薄。對于不動產(chǎn)登記薄是否具有公信力雖存在爭議，但依照我國司法實踐來看，其仍擁有強大的公信力。登記薄的公信力體現(xiàn)在其積極的推定作用，權利應像其登記的那樣存在[7]。而登記薄上登記的權利人與實際權利人不符合則屬于登記薄錯誤，當?shù)谌瞬恢佬刨嚈嗬硐蟆怯洷。a(chǎn)生錯誤認識則推定其為善意。

有學者認為狹義的無權處分不符合“權利外觀原則”，而應當將適用范圍更廣的“登記薄錯誤”視為不動產(chǎn)善意取得制度的前提[8]。筆者以為此觀點較為可取，應當認為只要存在使第三人產(chǎn)生錯誤信賴的權利外觀——登記薄錯誤，無權處分可擴大理解為從無權利人處取得。“一房二賣”案件中，更多地表現(xiàn)為行為人偽造不動產(chǎn)權證書、不動產(chǎn)登記證明使買受人產(chǎn)生錯誤信賴的行為，以及上文案例中已經(jīng)法院確認之訴、形成之訴產(chǎn)生物權變動既判力但登記薄尚未更改而被行為人利用的行為。因此，在存在不動產(chǎn)登記薄錯誤的情形下，無權處分人以自己名義將已產(chǎn)生物權變動而不再屬于自己的房屋以合理價格賣與善意買受人，并完成交付與登記的行為符合不動產(chǎn)善意取得之條件，后買受人可善意取得該房屋。

那么滿足善意取得條件的“一房二賣”行為是否對取得該房屋的買受人造成了財產(chǎn)損失呢？筆者認為，此時取得房屋所有權的后買受人不存在財產(chǎn)損失。按照實質(zhì)個別說，后買受人財產(chǎn)交換與交易目的也即取得其心儀房屋的產(chǎn)權都已順利實現(xiàn)，其對法益處分的意義并無錯誤認識，因此并不存在財產(chǎn)損失。按照整體財產(chǎn)說的結算原則，將房屋的市場價值與后買受人所交付的購房款進行比較，如若房屋的市場價值低于買受人支付的房款達到一定的數(shù)額則存在財產(chǎn)損失，如若符合市場一般價格并沒有虛高于買受人購房款，則再進一步主觀分析該房產(chǎn)對于買受人的可用性。一般來說，買受人在進行不動產(chǎn)等此類高價標的物買賣時都經(jīng)過深思熟慮與實地考察，不會存對價格不合理買受人依舊愿意交易的情形或房屋對買受人無用一說，因此按照此說后買受人也不存在財產(chǎn)損失。

四、無權處分背景下“一房二賣”行為定性之我見

筆者認為，案例中易某對帥某僅構成民事糾紛，而對張某構成合同詐騙罪。易某對帥某并不購成盜竊罪，首先易某并未實現(xiàn)房屋所有權的占有轉(zhuǎn)移。其次，并未造成帥某財產(chǎn)損失。后買受人張某在受讓該房屋時不知道易某無權處分，且基于權屬登記錯誤，張某為善意，但由于易某對張某并沒有完成交付和登記，不滿足善意取得之所有要件，張某不能善意取得該房屋。此時，帥某仍為房屋所有權人，張某可向易某主張違約，要求其返還購房款。因此，民事賠償即足以規(guī)制易某的行為，沒有必要將易某的行為納入刑法規(guī)制易某對后買受人張某構成合同詐騙罪。易某在明知第二個購房合同不可能得到履行的情況下，隱瞞房屋為他人所屬之真相，使張某陷入錯誤認識而與之簽訂合同并支付錢款，在收到錢款后消費完畢并逃匿，對張某構成合同詐騙。

但是，如果在該案中易某最終將房屋過戶登記予張某，那么應當如何認定其行為？

（一）合同詐騙罪之否定

在無權處分前買受人不動產(chǎn)的場合中存在爭議的關鍵問題在于被害人是否存在財產(chǎn)損失。如果認為第三人存在財產(chǎn)損失，則行為人構成合同詐騙罪，但這種結論會帶來善意取得制度和刑事責任認定在法律效果上的沖突。從民事法律上來看，即使不動產(chǎn)買賣合同無效，只要第三人符合善意取得的構成要件，就可以獲得該不動產(chǎn)的所有權。前文已經(jīng)討論，行為人出賣自己名下房屋的行為是一種無權處分行為，第三人基于物權公示公信原則、不動產(chǎn)登記制度和善意取得制度等，已經(jīng)取得了房屋的所有權。此時，如果認為行為人構成合同詐騙罪，按照刑法第六十四條的規(guī)定，將要求行為人把購房款退回給第三人，第三人也要從不動產(chǎn)產(chǎn)權人的位置上退下來，將不動產(chǎn)回歸于原所有權人。一邊是第三人善意取得，另一邊是被害人所有權救濟，兩者不可能同時滿足，第三人也不可能既是房屋所有權的善意取得人，又是合同詐騙罪的受害人。為了應對這一矛盾局面，司法解釋進行了立場的選擇，即不認可追繳詐騙犯罪中善意取得的財物②，也就是說，后買受人的善意取得具有終局性意義，被害人只能通過其他途徑向行為人追償。后買受人并沒有遭受財產(chǎn)損失，行為人也不對其成立詐騙犯罪。

（二）盜竊罪之否定

無權處分前買受人不動產(chǎn)構成盜竊罪還是其他犯罪可以從盜竊罪的本質(zhì)入手。盜竊行為的本質(zhì)特征，即打破他人的占有、建立行為人自己的占有。刑法占有的事實支配關系的實質(zhì)在于，除了事實上的管領外，是否對財物還居于可對第三人事實上處分的地位[9]。就不動產(chǎn)而言，原則上只有登記簿上記載的權利人享有對于不動產(chǎn)的處分權能，可以被視為不動產(chǎn)的占有人。但盜竊罪的對象卻要求是他人占有的財物或財產(chǎn)性利益，只有當行為人實施了將他人名下的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記在自己或第三人名下的行為時，才有可能對不動產(chǎn)的產(chǎn)權成立盜竊罪，這便意味著行為人對自己名下的不動產(chǎn)權不可能再成立盜竊罪。其次，行為人對不動產(chǎn)的處分行為表現(xiàn)為對不動產(chǎn)產(chǎn)權的轉(zhuǎn)移，因此不成立對不動產(chǎn)本身的盜竊罪。即使認為無權處分不動產(chǎn)成是一種針對財產(chǎn)性利益的行為，也應當符合盜竊罪的本質(zhì)特征，即打破他人的占有、建立行為人自己的占有。因此，出賣人的行為并不符合盜竊罪的行為特征，不應當認定為構成盜竊罪。

（三）侵占罪之肯定

根據(jù)刑法第270條的規(guī)定，侵占罪的對象之一包括代為保管的他人財物，關于不動產(chǎn)能否成為侵占罪的犯罪對象歷來存在爭議，但通說認為代為保管的他人財物中可以包括不動產(chǎn)。“代為保管”是指受委托而占有。“財物”既可以是行為人事實上占有的狹義財物，也可以是行為人事實上占有或者法律上占有的財產(chǎn)性利益。侵占罪成立的另外一個關鍵條件在于，行為人須先以合法方式持有他人財物，而后非法將該物占為已有，拒不退還。案件中認定易某是否對帥某構成侵占罪的關鍵在于易某是否代為保管帥某的房屋。本案中，不動產(chǎn)實際上已經(jīng)歸帥某所有，易某不具有真正的處分權。在這種情況下，易某作為在明知登記在自己名下的房屋是他人的所有物的情況下，與不知情的第三人進行了房屋買賣交易并轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權、獲取了購房款，屬于將實際屬于帥某的他人不動產(chǎn)據(jù)為己有；同時，易某具有非法占有的目的，這是顯而易見的。但是，構成侵占罪的關鍵條件之一委托關系是否存在？對于“代為保管”的理解在理論界存在爭議，狹義說認為，雙方當事人之間必須具有明確的委托合同關系才能是侵占罪所要求的“代為保管”。廣義說則認為，“代為保管”指所有基于合法原因或者根據(jù)地持有他人財物的行為。行為人保管他人的財物，不論基于何種目的或事由，不論是否受財物所有人主動委托，只要合法即可。在本案中，筆者認為可以將易某對房屋的占有視為代為保管，易某作為房屋的原始產(chǎn)權人，在未辦理產(chǎn)權轉(zhuǎn)移登記之前，其對房屋的占有是合法的。因此，易某的行為符合侵占罪的構成特征。結合前文的分析，案件中行為人易某轉(zhuǎn)賣實際所有權人帥某不動產(chǎn)的行為，成立侵占罪，行為的對象是不動產(chǎn)的產(chǎn)權。

通過以上分析，筆者認為對于無權處分不動產(chǎn)行為可以形成如下認定結論。其一，能夠認定后買受人為善意的情況下，應當認為后買受人經(jīng)過法定登記程序已經(jīng)取得了不動產(chǎn)所有權，實現(xiàn)了自己的交易目的，沒有遭受財產(chǎn)損失，行為人對后買受人不成立合同詐騙罪。其二，行為人若是從法律上轉(zhuǎn)移了不動產(chǎn)的所有權，而不是在事實上轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)本身，也應當認定為是對不動產(chǎn)產(chǎn)權的侵害。其三，行為人作為不動產(chǎn)登記簿上的權利人，對于自己名下的不動產(chǎn)產(chǎn)權不能成立盜竊罪；但在無處分權的情況下，擅自處分不動產(chǎn)的，應當認定為對于原所有權人的不動產(chǎn)產(chǎn)權成立侵占罪。

【注釋】

①湖南省岳陽市中級人民法院，（2017）湘06刑終152號。

②最高人民法院、最高人民檢察院2011年3月1日《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條第2款規(guī)定：“他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。”