食品安全犯罪重刑化刑事政策的理性檢視

殷榕榕

（華東政法大學，上海 200042）

一、食品安全犯罪重刑化刑事政策的立法體現

（一）食品安全犯罪類罪名增多

新中國成立至20世紀90年代前，社會經濟主要以政府計劃調節經濟活動為主，市場經濟尚不活躍，食品安全問題并不突出。1979年《刑法》中未見直接有關懲治食品安全犯罪行為的規定，實踐中如因食品安全問題導致嚴重危害后果則通常以生產、銷售偽劣產品罪論處。隨著政府對社會經濟的調節減弱，市場經濟逐漸發展，市場主體在經濟活動中的作用日益重要，不免出現有些食品生產經營者利欲熏心，盲目追求經濟利益而實施破壞社會主義市場經濟秩序、危害消費者健康及生命安全的行為。為對此類行為進行預防和打擊，立法者開始重視食品安全犯罪刑事立法，與此相關的罪名終于在1997年修訂的《刑法》中占據了一席之地，在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中增設了第143條生產、銷售不符合衛生標準的食品罪和第144條生產、銷售有毒有害食品罪。2009年通過的《食品安全法》相較于此前的《食品衛生法》擴大了食品安全的保護范圍[1]，為與此變化相適應，2011年《刑法修正案（八）》將生產、銷售不符合衛生標準的食品罪修改為生產、銷售不符合安全標準的食品罪。另外，還對生產、銷售有毒有害食品罪的刑種和罰金數額等方面作出修改，并且在第九章瀆職罪中增設食品監管瀆職罪，對沒有盡到食品安全監管義務而導致重大食品安全事故或造成其他嚴重后果的國家機關工作人員科以刑罰。食品安全犯罪不僅涉及以上幾個罪名，還涉及生產、銷售偽劣產品罪和以危險方法危害公共安全罪等。

（二）食品安全犯罪的入罪門檻較低

現行《刑法》條文中有一些犯罪不以法定危害結果的發生為構成要件，而是只要具有發生危害結果的危險狀態便可，此類犯罪學界稱之為危險犯，根據不同的判斷標準又可以將其劃分為具體危險犯和抽象危險犯。生產、銷售不符合安全標準的食品罪為具體危險犯，要求“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”；生產、銷售有毒有害食品罪是典型的抽象危險犯，只要在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品這兩種行為之一，即可構成犯罪，危害結果只是法定刑升格的條件而非成立犯罪的條件。若行為人所實施的食品安全犯罪行為不構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪但銷售金額在五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰，筆者認為這種要求銷售金額達到一定數額才成立犯罪的應屬結果犯。“尚未造成嚴重結果”的以危險方法危害公共安全罪應為具體危險犯，“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”的以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪應為實害犯。[2]可見，與食品安全犯罪相關的多數罪名均是不要求犯罪構成要件結果和實害結果的危險犯，相較于結果犯和實害犯而言，這類行為的入罪門檻較低。

（三）食品安全犯罪的刑法打擊力度加大

《刑法修正案（八）》對生產、銷售不符合安全標準的食品罪的嚴厲打擊主要體現在以下三個方面：其一，取消單處罰金的規定，罰金刑需要與自由刑——有期徒刑或拘役并科；其二，本罪的三檔法定刑均取消罰金限額的規定，修改為不限數額的罰金制，即罰金沒有了最高數額的限制；其三，適用第二檔法定刑的情形有所增加，除“對人體健康造成嚴重危害”外，還增加“有其他嚴重情節”，生產、銷售不符合安全標準的食品罪的適用范圍擴大。對生產、銷售有毒有害食品罪的嚴厲打擊表現為四點：其一，取消拘役，本罪自由刑的基點變為有期徒刑；其二，取消可以單處罰金的規定，罰金刑需與自由刑——有期徒刑并科；其三，本罪同樣取消罰金限額的規定，不再設最低限額和最高限額；其四，適用第二檔和第三檔法定刑的情況亦有增加，第二檔增加“有其他嚴重情節”，第三檔增加“有其他特別嚴重情節”，生產、銷售有毒有害食品罪的適用范圍擴大，同時也擴大了死刑的適用范圍。新增針對特殊主體——負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員——的食品監管瀆職罪，此前這類主體濫用職權或玩忽職守導致重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果通常以濫用職權罪或玩忽職守罪論處。而食品監管瀆職罪較之規定了更高的法定刑。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《司法解釋》）第8條、第9條分別規定生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪不限于食品生產和銷售環節，在加工、銷售、運輸、貯存等環節中有相應的犯罪行為也分別以該罪論處。由此，這兩個罪名對危害食品安全行為的規制涉及食品最終到達消費者過程中的各個環節，此類行為受刑法處罰的范圍擴大。

二、食品安全犯罪重刑化刑事政策所面臨的問題

（一）規制食品安全違法犯罪行為的行刑銜接不夠協調

如果將打擊食品安全違法犯罪行為的重心過度置于刑法，則無法有效發揮前置法的提前干預功能；如果將打擊食品安全犯罪行為的重心過度置于前置法，則不能充分體現刑法的威懾性。因此，《食品安全法》宜在引發食品安全問題之行為的罪與非罪間起到一個良好的過渡作用，避免因立法不合理而導致司法實踐中出現行政處罰或刑事處罰適用畸形。筆者認為目前《食品安全法》和《刑法》在以下三個方面的銜接不協調。其一，二者規制的食品所處環節有差，前者涉及食品生產、加工、貯存、運輸、銷售及監管各個環節，后者僅涉及食品的生產、銷售和監管環節。雖然《司法解釋》將生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪中規制食品安全犯罪行為所處的環節進行拓展，但這一規定究竟是擴大解釋還是類推解釋尚有爭議。其二，二者對不作為行為的處理有差，《食品安全法》第63條規定了食品召回制度，食品生產經營者沒有按照規定召回或停止經營的，進行相應的行政處置，而《刑法》并未對“拒不召回”有相關規定。[3]筆者認為這類行為的社會危害性和行為人的主觀惡性足以使《刑法》對此作出規定。其三，罰款與罰金的適用不明，《食品安全法》對有違反本法行為但尚不構成犯罪的行為處以罰款仍有最低和最高限額，而《刑法》對有違反食品安全犯罪的行為取消了罰金限額，但對究竟哪些行為具有超出食品安全違法行為的社會危害性卻被處低于行政罰款的刑事罰金沒有明確規定，此時受罰數額雖低卻有罪與非罪之別，于是極易導致相同或類似案件被定以不同性質的現象出現。

（二）食品安全違法犯罪行為治理的信息交流不夠通暢

食品安全問題被揭露通常有兩種原因：其一，食品安全監督管理部門等在日常抽檢過程中發現食品存在安全隱患或問題，進而對食品生產經營單位或經營者進行處理；其二，食品安全監督管理部門等未在日常抽檢過程中發現食品存在的安全隱患或問題，抑或有關人員發現卻因個人的瀆職行為而未對其作出處理，致使該問題食品進入流通到達消費者手中，經食用后導致危害結果發生。這種情況一般由消費者個人提起民事訴訟，如果存在法律規定的情形還可通過消費者協會提起公益訴訟。受害者甚至還可以通過媒體報道擴大食品安全事件的影響，提高相關部門對此的關注度，爭取早日獲得權利救濟。導致食品安全犯罪發生的原因既有行政機關未及時有效地將食品安全違法行為向社會公布以監督食品生產經營者進行整改，也有行政機關對外執法不嚴、對內監督不到位，同時也歸因于地區之間、不同主體之間治理食品安全違法犯罪行為的信息交流不暢[4]，一些有毒、有害食品雖被發現但沒來得及查封就已經進入市場售出并造成損害。

（三）司法適用偏離食品安全犯罪重刑化刑事政策的軌道

刑事立法對食品安全犯罪施以重刑打擊，但在司法實踐中法院對食品安全犯罪的判處并沒有完全貫徹重刑化的刑事政策。因食品安全犯罪的法律規定在立法與學理上存有較大沖突，使得司法人員對法律適用較難把握，該類犯罪有由刑事立法上的從嚴向刑事司法上的從輕轉移之傾向。[5]這種傾向主要表現在三個方面：其一，定罪免刑的情況較多，判處刑罰也以輕刑為主，食品安全犯罪重刑化刑事政策在司法適用中名不副實；其二，緩刑適用標準不統一，食品安全犯罪案件抗訴率增加；其三，對有些適用緩刑的食品安全犯罪的行為人沒有同時宣告禁止令。根據《司法解釋》第18條之規定，對食品安全犯罪的犯罪分子適用緩刑的，應同時宣告禁止令，不允許其在緩刑考驗期間內從事食品生產、銷售及相關活動。但通過查閱該《司法解釋》施行后的相關刑事判決可知，并非所有適用緩刑的食品安全犯罪的犯罪分子都被宣告禁止令。如此一來，則會使得同樣在緩刑考驗期間內的食品安全犯罪的犯罪分子有的可以繼續從事食品相關活動，有的則被禁止，既有失公平也不符合重刑打擊食品安全犯罪的立法初衷。

三、食品安全犯罪重刑化刑事政策的應然轉向

（一）建構社會共治體系防治食品安全違法犯罪行為

食品安全犯罪的社會危害性大，所造成的社會影響惡劣，使得食品安全一直以來備受全社會的共同關切，營造健康的食品安全環境僅靠其中一方的努力是遠遠不夠的，需要多方共同努力才能達到良好的治理效果。

食品生產經營者是食品安全問題產生的源頭，針對食品生產經營者本身提出對策是減少食品安全問題的根本之道。一方面，食品生產經營者應當意識到自身也時刻處于陷入食品安全問題的風險之中，也可能是食品安全違法犯罪中的受害者。處于風險社會中，風險的擴散性決定了風險的制造者或獲益者終究會和風險狹路相逢，每個人都不是冷漠的旁觀者而是實際的參與者。另一方面，食品生產經營者應當樹立社會責任感，增強誠信意識，誠信在食品生產經營中不僅是一種道德要求，也是責任主體遵守法律的體現。

在食品安全社會共治的國家方面，立法機關在立法時應厘清危害食品安全行為的民事侵權、行政違法以及刑事犯罪性質，注意做好民行銜接、行刑銜接和民刑銜接。各行政機關應各司其職，履行好食品各個環節的檢查、檢疫職責，加強行政管理和監督，責任落實到單位和個人。司法機關中的檢察機關應加強與行政機關的信息交流，充分發揮其法律監督職能，對行政機關的執法活動進行監督或不定期抽查，及時發現犯罪活動。法院應構建并落實食品安全違法犯罪的案例指導制度，減少乃至避免“同案不同判”現象，提高司法公信力，增強判決的穩定性，為食品生產經營者的行為提供正確指引。

在食品安全社會共治的社會層面，食品消費者作為食品安全問題所造成危害結果的直接承受者，應積極參與食品安全工作的監督，利用“12315”等渠道對所遇到的食品安全問題進行投訴，有關部門對反饋情況真實的消費者可以給予一定獎勵。消費者協會等社會組織也應積極參與食品安全工作的監督，在符合法律規定的條件下通過提起公益訴訟來為維護自身合法權益的消費者提供支持、尋求權利救濟。新聞媒體則是一把雙刃劍，其在揭露食品安全違法犯罪行為、引起有關部門對食品安全問題的重視并開展調查等方面發揮著積極作用，但有些報道有失偏頗，應當理性看待新聞媒體的作用，其作為社會監督的一種方式，與其他社會監督應形成良性互動。

（二）食品安全犯罪重刑化立法應符合比例原則

在食品安全風險無處不在、無孔不入的今天，預防原則成為食品安全犯罪重刑化立法支持者的有力依托。為規避和預防食品安全犯罪行為所帶來的風險，結合當前出現的犯罪行為類型對其進行刑事立法規制確有必要。預防原則由環境保護的具體原則到成為食品安全保護的一項主導性政策，可見其在公害犯罪防控中的作用十分重要，而這一演變則是公害犯罪所面臨的共同性風險和應對風險的普遍性邏輯所致。[6]刑法修正案和司法解釋對食品安全犯罪相關罪名的條文修改和新罪名的增設，無一不是預防原則的體現。通過加重對食品安全犯罪行為人的刑法處罰使其遭受身體或精神上的痛苦等來實現刑法的特殊預防目的，同時也告誡其他人何種行為是無價值的，起到警戒作用，從而實現刑法的一般預防目的。[7]但是，一味地通過對食品安全犯罪行為的重刑化立法意圖實現刑法的預防目的是不可取的，刑事立法應堅持刑罰預防的適度性并且最大程度地符合比例原則，否則非但不能達到預防效果，反而適得其反。

為保證刑法的可預測性，不過分干預食品生產經營者的安全工作環境，維持正常的生產經營秩序，筆者認為刑事立法在對食品安全犯罪行為進行嚴厲打擊時應注意不超出比例原則之限制。比例原則體現在三個方面：首先是合目的性，無論立法者在將食品安全違法行為上升為犯罪行為時，還是擴大現有食品安全犯罪相關罪名的處罰范圍時，所修改的法律條文都應符合刑法的目的；其次是適當性，立法者所修改的法律條文不僅應為實現刑法目的所必需，而且為修改刑法所采取的手段需符合法律要求，即保證程序的正當性，在對生產、銷售有毒有害食品罪等罪名進行修改時，應符合修改刑法的程序；最后則是要求損害最小，在立法者有多種方式可以實現意圖通過刑事立法達到的目的時，應當采取對刑法一般預防的對象損害最小的方式。某一食品安全違法行為如果用行政手段足以對其進行規制，就絕不將其上升為犯罪行為。

（三）食品安全犯罪現有刑事規定的立法應變

在主張食品安全犯罪刑事立法不應一味堅持重刑化政策觀點的前提下，針對前文所指出的食品安全犯罪相關罪名刑事立法的新變化，筆者認為其中還存在不妥和可完善之處，于是為未來食品安全犯罪刑事立法提供以下三點建議，以期對更加有效地防治食品安全犯罪行為有所幫助。

其一，從當前的社會實際情況來看，拓展食品安全犯罪的環節為時尚早。《司法解釋》將食品的生產、銷售環節延展至生產、運輸、貯存、銷售等各個環節的做法有類推之嫌，一方面該規定不符合文義解釋，從字面意思來看生產、銷售不必然地包括運輸、貯存，幾個環節可以獨立存在，將運輸、貯存解釋進生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪超出一般人對生產和銷售的通常理解；另一方面該規定也有違目的解釋，刑法將食品的生產、銷售環節納入該兩罪之中，即說明這兩個環節的食品安全犯罪行為的社會危害性明顯大于運輸、貯存環節。對運輸、貯存類似中立行為入刑，均應慎之又慎。

其二，在罰金刑方面，對食品安全犯罪中生產、銷售不符合安全標準的食品罪等設無限額罰金刑的罪名，罰金數額應設有最下限和最上限，最下限應高于同類食品安全違法行為的行政罰款最高數額，最上限以銷售金額的十倍為宜。如此一來，可以促進規制食品安全違法犯罪行為的行刑銜接，避免出現同類食品安全違法犯罪行為，有案件被定性為行政違法，有案件被定性為刑事犯罪，卻被處以相同數額行政罰款或刑事罰金。這樣規定也有助于平衡食品生產經營者的心理，不至于被沒收相同的金錢數額卻有著罪與非罪之別。

其三，確保法院對適用緩刑的食品安全犯罪的行為人同時宣告禁止令以及規范適用禁業規定。《司法解釋》第18條規定對食品安全犯罪的犯罪分子適用緩刑的，應同時宣告禁止令，但這一規定在司法實踐中并沒有得到貫徹落實。筆者認為這是不合理的，在緩刑考驗期間內禁止其從事與食品生產、銷售相關的活動既有利于達到懲罰犯罪分子的刑法目的，也有助于防止其再次犯罪。禁業規定是2015年《刑法修正案（九）》作出的規定，其開始時間為自刑罰執行完畢之日或者假釋之日；適用期限為三年至五年。對食品安全犯罪的犯罪分子也可以適用禁業規定，但由于緩刑考驗期滿則原判刑罰不再執行，所以宣告禁止令與禁業規定無法同時適用。這是有一定道理的，因為適用緩刑的犯罪分子在考驗期間內犯新罪、發現舊罪或違反禁止令情節嚴重等，應撤銷緩刑，執行原判刑罰。對撤銷緩刑，繼續執行原判刑罰的犯罪分子仍可適用禁業規定。因此，不會導致禁止令與禁業規定適用上的不均衡。但筆者認為禁業規定的期限過短，對嚴重的食品安全犯罪的犯罪分子可永久剝奪其從事食品生產、銷售等相關活動的資格。