關(guān)于“程序先于權(quán)利”原則的思考

中共齊齊哈爾市委黨校 才英浩

“程序先于權(quán)利”是英國普通法上一句古老的法諺。普通法在其幾千年的歷史發(fā)展中，積淀下來很多獨(dú)有的特征，尤其是“程序先于權(quán)利”的原則，對我國當(dāng)今的法律發(fā)展具有一定的借鑒價(jià)值。

一、程序先于權(quán)利原則的形成

普通法相對于衡平法和制定法具有許多獨(dú)有的特征，比如它的保護(hù)方法以損害賠償為主，封建性較重，不能頒發(fā)禁令等等。但總的來看，“程序先于權(quán)利”原則是普通法最顯著的特征，對英國法律體系的影響也是最大的特征，即：一項(xiàng)權(quán)利能否得到保護(hù)，首先要看當(dāng)事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現(xiàn)錯(cuò)誤，其權(quán)利就得不到保護(hù)，盡管當(dāng)事人擁有實(shí)體法上的權(quán)利，但在錯(cuò)誤的程序下也沒有辦法獲得救濟(jì)。

程序先于權(quán)利原則的形成過程中，令狀制度對其具有非常直接的影響。令狀是指簡短的公文信件，在普通法發(fā)展的最初階段，基于進(jìn)一步擴(kuò)大王室法院管轄權(quán)的初衷，以及實(shí)現(xiàn)司法權(quán)集中化的目的，按照國王的要求，臣民要想進(jìn)行起訴必須以令狀作為前提和基礎(chǔ)，法院以國王的名義對臣民的起訴進(jìn)行審判。由于王室法院審判的陪審方式較之地方和教會法院的神明裁判、宣誓及決斗的落后方式要更加先進(jìn)，人們也更愿意接受王室法院的審判。但它的弱點(diǎn)也十分突出，即必須以令狀為基礎(chǔ)，沒有令狀就得不到王室救濟(jì)，在此后自然而然地固定下來了“無令狀即無救濟(jì)”的原則，必須在獲得了令狀的前提之下，才能通過訴訟獲得救濟(jì)。

令狀制度實(shí)踐中被大量運(yùn)用后，根據(jù)原告的申請進(jìn)行了分類，如訴訟開始令狀、人身保護(hù)令狀、協(xié)助執(zhí)行令狀等，形成了許多標(biāo)準(zhǔn)的格式，每一種令狀都有一套相應(yīng)的訴訟形式和程序與之對應(yīng)適用。所以，臣民在起訴的過程中，最為重要的就是要正確選擇適合訴訟程序的令狀格式，如果一旦錯(cuò)誤地選擇了令狀程序，當(dāng)事人的訴訟程序就很難得到保護(hù)和補(bǔ)救。此外，在獲得了令狀之后，其答辯方式也必須完全符合每種訴訟程式的特定要求，如果不嚴(yán)格遵守這一要求的話同樣會導(dǎo)致一切歸于失敗。綜上，令狀、訴訟形式、救濟(jì)方法、權(quán)利救濟(jì)是環(huán)環(huán)相扣，有著密不可分的因果聯(lián)系的，這樣一來，就導(dǎo)致了普通法對于程序的關(guān)注甚至超過了對實(shí)體權(quán)利本身的關(guān)注程度，由此，程序先于權(quán)利原則便自然而然地應(yīng)運(yùn)而生了。

二、程序先于權(quán)利的表現(xiàn)

普通法在其漫長的發(fā)展歷程中，自始便注重程序，然后才注重實(shí)體，并且逐漸發(fā)展成為追求正義的程序。

（一）陪審團(tuán)審判制

英國的陪審團(tuán)起源于1066年，在其誕生之初實(shí)際上是基于行政目的，在司法領(lǐng)域發(fā)揮作用是在亨利二世改革以后。1164年，《克拉倫登憲章》授權(quán)陪審團(tuán)確定某塊土地是權(quán)屬。在這以后，便產(chǎn)生了解決土地爭議的民事審判陪審團(tuán)，此外，還產(chǎn)生了承擔(dān)刑事告發(fā)義務(wù)的大陪審團(tuán)。但需要說明的是，在刑事案件中，陪審團(tuán)做出的僅是中間性的裁決，而并非終局性裁決，與此同時(shí)并不能裁斷被告人有罪與否。直到1220年，“接受陪審團(tuán)終局裁決”的答辯形式才標(biāo)志著刑事案件審判陪審團(tuán)的誕生。無論是對于民事案件還是刑事案件，陪審團(tuán)審判制度的確立，都對于訴訟程序公平、正義創(chuàng)造了可能性。英國對陪審員的資格審查十分嚴(yán)格。《陪審團(tuán)法》規(guī)定沒有資格擔(dān)任審判員的人包括審判人員、與審判工作相關(guān)的人、神職人員、精神病人等，還有一些被剝奪資格的人也不能成為陪審員。另外，陪審員的權(quán)利和職責(zé)也十分明確，主要包括參加庭審，聽取控辯雙方的陳述和證據(jù)，然后進(jìn)行評議，最終對被告人有罪或無罪做出判決。陪審團(tuán)的評議只能在陪審團(tuán)集中進(jìn)行，且評議過程不對外公開，永遠(yuǎn)不得泄露。

（二）律師辯護(hù)制度

律師辯護(hù)制度起源于英國，但在1696年之前，僅僅適用于輕罪案件，只有輕罪案件當(dāng)中的被告人才有權(quán)利獲得律師辯護(hù)，這一制度并不適用于重罪案件中的被告人。1696年，辯護(hù)的范圍有了一定的擴(kuò)展，律師辯護(hù)可以適用于叛逆案件。直到1730年以后，才將有權(quán)獲得辯護(hù)的范圍擴(kuò)大到其他重罪案件的被告人，律師辯護(hù)由此開始。律師辯護(hù)加強(qiáng)實(shí)體權(quán)利的保護(hù)，是通過維護(hù)程序的公正性實(shí)現(xiàn)的，即通過平等武裝原則來維護(hù)控辯平等，進(jìn)而使被告人獲得一個(gè)公正的審判。因?yàn)樵谛淌掳讣校韲覚z察官的力量一定強(qiáng)于被告人，這導(dǎo)致被告人經(jīng)常會處在不利的一方，從而使控辯雙方的力量不在同一水平線上。所以就要通過律師加強(qiáng)被告人的防御能力，以實(shí)現(xiàn)公平。因此，我們不難看出，律師辯護(hù)制度對于實(shí)現(xiàn)程序的正義、維護(hù)實(shí)體的正當(dāng)權(quán)利，起到了不可替代的作用。

（三）對抗式訴訟模式

英國的對抗式訴訟模式起源于陪審制的訴訟程序，二者有著長久而密切的聯(lián)系。諾曼征服后，陪審團(tuán)向法官證實(shí)事實(shí)，而法官要做的僅僅是聆聽，可謂“消極的仲裁人”。到了14世紀(jì)，陪審團(tuán)裁決具有了終局性，對法官的判決具有重要影響。在審判中，法官和陪審團(tuán)同樣都是被動(dòng)的、中立的地位，當(dāng)事人及其律師在這個(gè)過程當(dāng)中具有推動(dòng)訴訟地位。當(dāng)事人要想贏得勝利必須要收集到有利的證據(jù)并且充分而有效地進(jìn)行提交，同時(shí)更為重要的是要通過各種方式來說服陪審團(tuán)相信自己的陳述。律師的職責(zé)首先在于幫助當(dāng)事人提收集和提交證據(jù)，但這并不是核心和最為重要的，更為重要的職責(zé)在庭審過程當(dāng)中，與對方當(dāng)事人形成訴訟對抗，尤其是要通過唇槍舌劍的對抗性辯論，來進(jìn)一步尋找和揭示對方證人證詞和證據(jù)的矛盾，進(jìn)而形成對本方當(dāng)事人有利的局面。在這一過程當(dāng)中，主動(dòng)權(quán)并不在法官，而是掌握在律師一方，陪審團(tuán)和律師對于對抗式訴訟模式的形成起到了關(guān)鍵作用。到了中世紀(jì)以后，對抗式訴訟的發(fā)展曾一度受到了“糾問式”訴訟制度的嚴(yán)重阻礙，但并沒有使其喪失生命力，直到十九世紀(jì)三十年代以后，英國普遍實(shí)行資產(chǎn)階級的辯護(hù)制度。對抗式訴訟方式在變革當(dāng)中被保留下來，并有了進(jìn)一步發(fā)展，也深深地影響了英國的訴訟制度。

（四）判例突出

判例法的核心要義和顯著特征在于，它是以司法判例為核心基礎(chǔ)而逐漸形成發(fā)展起來的法律，先例是其形成發(fā)展的最為重要的基礎(chǔ)，因此，先例中所包含的法律規(guī)則的總和便構(gòu)成了判例法體系。雖然逐案處理是英國法最初就具有的重要特點(diǎn)，但這種逐案處理并不是任意的。如果沒有一定的辦案標(biāo)準(zhǔn)，不按照相同的標(biāo)準(zhǔn)去對待相同或類似的案件，甚至采取截然不同、大相徑庭的態(tài)度和方法，那么也就違背了公平正義的最低標(biāo)準(zhǔn)。那樣的話就變成了專斷意志，是和法律的公平正義背道而馳的。要想實(shí)現(xiàn)正義的目的，就必須平等對待相近和類似的每一個(gè)案件。在司法實(shí)踐中，要想讓每一個(gè)具體的判決都符合規(guī)則并具有可預(yù)見性，后世的法官需要了解前輩是如何解決的。實(shí)踐中，法官們正在不斷地創(chuàng)造和發(fā)展著法律，也正因如此，我們通常把判例法也叫做“法官創(chuàng)制的法律”。

（五）回避制度

回避制度與陪審團(tuán)審判制度的發(fā)展相伴相生，具有十分重要的內(nèi)在聯(lián)系。現(xiàn)代英美國家的回避制度，主要是針對陪審員來設(shè)置和使用的，而不存在法官也要回避的問題。有因回避和無因回避是回避制度的兩種表現(xiàn)形式。對于無因回避，法庭都要予以認(rèn)可并且不得拒絕；對于有因回避則有著很大的區(qū)別，需要提交法官進(jìn)行裁決。回避制度可謂意義重大，通過回避可以最大限度地促進(jìn)程序公正，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公平正義的目標(biāo)。因?yàn)閷徖戆讣娜瞬灰欢ǘ寄茏龅焦裏o私，即使做到了，實(shí)現(xiàn)了實(shí)體上的正義，也是“看不見的正義”。而“看得見的正義”，或者說是“表面正義”對于人們來說似乎更容易信服和接受，正如一句著名的法彥所講的，“正義不僅必須實(shí)現(xiàn)，而且必須以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”。

三、程序先于權(quán)利原則的利弊

程序優(yōu)先的原則在普通法的國家已經(jīng)歷了歷史的考驗(yàn)，對于推動(dòng)法治進(jìn)程起到了不可替代的積極作用，尤其在英國，正如我們所知道的，英國的法治被公認(rèn)為普通法或程序法治的模式，獨(dú)立的司法及嚴(yán)格的訴訟程序促使和加速了英國法治的進(jìn)程。程序優(yōu)先原則的優(yōu)越性主要包括:一是程序正義有助于對實(shí)體正義的發(fā)現(xiàn)。在正當(dāng)?shù)某绦蛑拢鞣皆V訟當(dāng)事人能夠進(jìn)行充分的辯論(對抗式的訴訟模式)，充分利用各自證據(jù)，這無疑是通向程序正義的最好方式。二是程序正義能從根本上平息爭端，增強(qiáng)裁判的可接受性。在正當(dāng)程序下，由于各方當(dāng)事人被給予了充分地行使權(quán)利的途徑，并得到了完全的保障，因此，是否能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利就依賴于辯論技巧、證據(jù)的充分性等方面。這樣，得到的判決也就是大家都覺得公平和滿意的，因此，裁判的可接收性大大提高了。三是程序正義能夠促使法治的實(shí)現(xiàn)。從英國的經(jīng)驗(yàn)來看，法治不僅是一種關(guān)于法律價(jià)值選擇的概念形態(tài)，程序正義在實(shí)現(xiàn)法治的過程中具有十分重要的基礎(chǔ)性推動(dòng)作用。

然而，強(qiáng)調(diào)程序優(yōu)先也存在著一些弊端。一是忽視實(shí)體正義。普通法系國家非常重視程序的正義，對于雙方當(dāng)事人來說“勝訴”是最重要的。所以他們都要努力找到對自己有利的證據(jù)，而回避對自己不利的證據(jù)。這有可能使正當(dāng)權(quán)利由于缺乏充分的證據(jù)而無法實(shí)現(xiàn)，最終導(dǎo)致實(shí)體正義被忽視。二是效率低下。法庭調(diào)查和辯論反復(fù)進(jìn)行，從審判效率的角度來講，浪費(fèi)了大量的時(shí)間和精力，嚴(yán)重地影響了司法效率。三是“富人的正義”。在對抗制下，要求被告人必須求助于律師辯護(hù)，而律師費(fèi)又是相當(dāng)高的。因此，被告人權(quán)利的保護(hù)受到其經(jīng)濟(jì)狀況的影響，是程序正義在金錢下傾斜，不是普遍意義上的正義。

綜上，幾千的人類發(fā)展史證明，人們對公正的追求是無限的，通過分析研究我們看出，堅(jiān)持“程序先于權(quán)利”理念有利于在正當(dāng)程序的規(guī)制下最優(yōu)化配置司法資源，最大限度地實(shí)現(xiàn)公平正義的目標(biāo)。