負有照護職責人員性侵罪的解釋視角與規制邊界

陳家林，呂靜

(武漢大學法學院，湖北武漢，430072)

一、基礎闡述：立法背景與問題意識

“鮑毓明事件”真相已經水落石出，雖然最終認定鮑毓明的行為不構成性侵，但該事件暴露出來的問題遠不止結論呈現的那樣簡單。在熱議真相戲劇性反轉的同時，那些躲在暗處挑戰倫理道德、嘲弄法律的行為為我們反思現狀提供了具體指向。

此次事件引起的公眾憤怒與擔憂，最終通過立法的形式予以排解，并集中體現為《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修十一》)第27 條的增設。該條新增“對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員與該未成年女性發生性關系”行為的刑法規制。隨后公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定(七)》將本條罪名確定為“負有照護職責人員性侵罪”①。

此前，司法機關早已關注到特殊職責人員性侵未成年人的社會現實。2013年“兩高兩部”聯合發布《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《性侵意見》)，提出“負有特殊職責的人員”的概念并列舉其范圍，明確性侵未成年人行為的認定標準，確立整體從嚴的懲處理念。但《性侵意見》預設的現實情境十分有限，針對14 周歲以上未成年女性的性侵害仍然受制于行為的強迫性，要求達到迫使被害人就范的程度，這完全符合強奸罪的構成要件。在此情況下，特定未成年女性同意或者難以評價為“明顯難以反抗”時，從構成要件符合性、正當化事由角度均排斥行為入罪。由于負有照護職責人員性侵未成年人的行為往往具有長期性、持續性、隱蔽性等特征，且部分情況下被害人同意與否難以證明②。依照“存疑有利于被告”原則，且排除《刑法》第236 條第2 款適用的情狀，修訂前的刑法難以發揮懲治、預防的作用，而僅作道德譴責又有違社會公眾的樸素法感情。

負有照護職責人員性侵罪的增設，一定程度上彌補了疏于保護受損法益的規范漏洞，細化了性侵未成年人犯罪的規定，將特定群體性侵特定未成年女性的行為獨立成罪，順應世界范圍內對未成年人性利益分段、分情況保護的立法動向。立法是政府機關經由審慎思考創制普遍性規范的活動[1](432)。“法律是規則體系”[2]，法規范的價值不僅在于“立”，更在于“行”。依照適切的法哲學理論、刑事政策，以社會現實與具體案例為索引，對刑法規范作出合理解釋，是推動規范準確、有效適用的應然之意[3](1)。本罪的增設為理論與實務探討未成年人性被害提供了全新視角，如何理解本罪的規范意旨以及懲處范圍等相關問題，則是亟需關注的方向。

二、解釋視角：從性同意到優劣地位的轉向

《修十一》第27 條的設立意旨在于：規制負有照護職責的人員利用自己被信任、被依賴、具有優勢地位的條件或機會，對被照護者進行性剝削的行為。現有爭議主要圍繞是否應該提升性同意年齡這一話語展開，爭議的焦點在于性同意能力的有無。肯定、否定兩種主張均以性同意理論為基礎并融入實證現狀予以強化。

肯定的觀點主要認為：①司法實務中確實有不少成年男子處心積慮，通過戀愛、誘騙等手段將剛滿14 周歲的少女作為性目標；②存在熟人作案居多的侵害現狀；③將14 周歲作為性同意參數，與生理發育、認知水平不匹配[4]；④不少國家和地區的性同意年齡在16 周歲以上[5]。

否定的觀點主要考慮：①提高性同意年齡是一種情緒性立法，其合理性未被證成；②提高性同意年齡是以保護之名行約束甚至抹殺未成年人行使性權利的自由之實；③未成年人性被害的首因在于性教育缺失，解決問題的根本路徑應訴之于完善性教育、健全社會機制等基礎性工作，而非斷然訴諸刑法[4]；④刑法一方面降低刑事責任年齡，另一方面提高性同意年齡，形成未成年人辨識能力上的悖論。

正反觀點均立足傳統“性同意”的解釋視角，從一定側面看都具有難以駁斥的理由。但雙方都沒有從問題的本質出發，闡述法律變更抑或保持的實定依據。以性同意為主軸的年齡論爭，如同“為何不滿18 周歲是未成年人，而非20 周歲或其他年齡”一樣，不具有科學證成性。法律規范中年齡的規定大多受社會經驗、公眾認知、文化傳統、社會變遷、政策導向等因素的交疊影響，難以從刑法教義學的立場推導出來。因此，有必要打破傳統思維定式，接受年齡作為符號特征的價值，并以此為基礎發覺不同行為對象背后法益遭受侵害的路徑差異。在弱化甚至忽略對特定群體、特定情況下的“性同意”進行規范評價時，作為普通性侵犯罪核心問題的“性同意”面臨著沖擊，能否繼續運用該理論對《修十一》第27 條進行解讀，有待反思與證成。

(一)作為傳統性侵犯罪核心之性同意

同意理論作為排除犯罪性事由已被國內外廣泛認可與接受，一般認為經被害人同意的侵害因法益闕如而排除違法性，具有使行為正當化的合理根據[6](154)。性同意是行為對象認同性行為的表示。刑法是禁止性規范，其禁止的是行為人侵害他人“不同意與之發生性行為”的權利自由，因而“不同意”作為“同意”的對立面，更契合侵害行為指向的語言規范[7]，但兩者在提示行為違法性、表明法益侵害程度上均具有證明效能，屬于一體兩面的關系。在我國性侵犯罪體系中，并未明確將“不同意”或類似表述規定為構成要件要素，而是通過行為人實施侵害的手段行為延展出“違背意志”(即不同意)的概念。

性同意能力本是一種自然的能力[8]，刑法將其作為衡量行為過度性的要素，旨在從規范層面強調認可性行為的主體條件。現有刑法在應對性侵犯罪時，根據行為對象的差異，采取不同的同意認定標準。性侵對象為成年女性時，以行為對象是否實質同意作為判斷標準。而性侵對象為幼女時，有效同意則成為違法性判斷的核心[9]，并以否定幼女具有有效同意能力為原則，肯定特定行為主體、特定雙方關系、特定結果要求情況下幼女的性同意有效為例外③。

在判斷成年女性性同意的問題上，尚且存在因“半推半就”等猶豫性或含蓄性表達方式，針對特定場景預設，不同人得出不同結論的局面。在涉及未成年人的場合，其心路往往更難窺探。因此，為避免實務認定出現巨大偏差，立法層面直接劃定性自愿年齡線，即年齡是判斷性同意有效性的首要標準。個人發育狀況、偽裝年齡等在特定情況下可以成為否定行為人“明知”的補充性事由，也即可以作為出罪理由，而與入罪無涉④，并以此為基礎形成事實同意與規范同意的雙層邏輯判斷體系。也就是說，在幼女自愿同意與行為人發生性關系的場合，其認可性行為的語言或行為表達至少屬于事實層面的同意，歸屬存在論范疇。但是基于法律家長主義的立場，法規范認為該同意是脆弱、瑕疵且經不起推敲的，幼女的心理尚且無法承受性行為之熱烈情緒，不能意識到過早性行為對其未來發展埋下的風險[10]，因此必須加以干涉以保全幼女的性利益。這是從規范層面對事實同意的二次評價，屬于價值論范疇。如果立足性同意理論，《修十一》第27 條同樣需要依賴于前述雙層邏輯判斷體系。

(二)討論前提之保護法益的再確認

在刑法規范弱化特定群體之性同意或對性同意不作法律上重要評價的立法動向下，性同意理論對合理闡釋負有照護職責人員性侵罪力有不逮。性同意理論的解釋視角植根于法益保護的具體內核，在闡述其現實困境之前，有必要梳理與重申性侵未成年人犯罪的保護法益，進而探求教義學解釋的指向。

“奸淫幼女型強奸罪”與“負有照護職責人員性侵罪”在構成要件方面具有共通性：兩者均不以行為對象不同意為要件，且均未對行為手段提出要求。因此，兩者可以貫通解釋。一般認為，奸淫幼女型犯罪的保護法益為幼女的身心健康[11]。我國臺灣地區盧映潔教授指出，在未采取明顯壓制被害人意愿的情況下與幼年人性交，根本無需將客體意愿作為要件，難以認為規定該類犯罪是對性自主權的維護，而是基于國家保全幼年人身心健康的考量[12]。也有不少學者主張，強奸罪的保護法益不因行為對象的差異有所不同，均為性的自主決定權[3](867-868)[6](229)。

通過“事實同意—規范同意”雙層邏輯判斷體系，可以形式上化解經已滿14 周歲不滿16周歲的未成年女性同意而為性行為的違法性認定困難。即憑借規范上對同意效力的否定，為認定行為人侵害前述主體的性利益開辟道路。但是性同意年齡的設定只是法律擬制，當同意理論碰壁而難以突破時，常借助于“保護身心健康”這一空泛并且非未成年女性獨享的權益，以維持刑法懲處的合理性。

身心健康是指身體健康、精神愉悅的狀態。主張保護法益為未成年人身心健康的觀點立足于發展理論，認為以性侵為典型代表的嚴重侵略型行為介入未成年人人格、價值觀等形成的關鍵時期，將對未成年人包含性發展、性價值等在內的個性結構產生難以逆轉的負面影響。但是前述身心健康的負面影響是否僅作用于未成年人，尚且存疑。

性侵害能否對個人整體發展產生障礙以及障礙程度，受個人心理承受能力、社會疏導與救濟體系、社會環境等多種因素的影響。心理學、醫學領域均圍繞性被害者的內心創傷、行為模式、情感疾患等展開過研究，如精神醫學家Burgess 和社會學家Holmstrom 提出的“性侵害創傷癥候群”(Rape Trauma Syndrome,RTS)理論[13]。雖然不乏觀點基于未成年人生理、心理發育尚不完全等群體特征，論證其遭遇性侵后身心健康的整體發展將受到比成年人更嚴重的阻礙，但從RST⑤理論對性被害者創傷的總結來看，恐慌、闖入性再經驗、認知及情緒的負向變化等顯著性創傷反應的判斷，是以遭受侵害的嚴重程度(侵害方式、侵害時間、侵害次數等)作為主要考量因素，而非侵害對象成年與否[14]。

因此，身心健康并非性侵未成年人犯罪的專屬法益，無法推導出成年人遭遇性侵后身心健康無恙的結論。將身心健康作為性侵未成年人犯罪的保護法益，不僅泛化法益內容，使法益保護依賴于一個難以證明受損與否、也難以度量程度的概念，必然面臨難以克服的證明難題，即身心健康的“未知”損害與性侵行為之間是否存在刑法上的因果關系。身心健康并非靜止不動的樣態，遭受性侵后的負面情緒、社交能力減損等是否由侵害經歷招致，多大程度上歸因于此，皆有待證明。同時，身心健康說也難以說明在性侵對象為成年人時，忽視其身心健康未來走向的合理性。總而言之，將身心健康作為性侵未成年人犯罪的保護法益不具有妥適性。

我們認為，《修十一》第27 條仍是以“性的自主決定權”為保護法益。否認性侵未成年人犯罪的保護法益為性的自主決定權的主張，以被害人意愿屬于性自主決定權的必要條件為理據，但是兩者之間是否具備如此關系，尚存疑問。性的自主決定權具有兩方面特殊含義：其一是個人在性領域自主支配的積極行使面，即自己決定何時何地、以何種方式、與何人發生性關系的自由；其二是免遭他人非法干預而成為性行為客體或他人性欲發泄工具的消極防衛面[15]。刑法作為禁止性規范，一般情況下對行為的規制僅立足后一向度。行為對象的意愿只是性自主決定權的選擇要素而非必備要素，性侵已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性，仍然涵蓋在非法干預他人性決定或將他人當作性欲發泄工具，使他人淪為性客體的行為范圍內。

(三)性同意理論的現實困境

一直以來，在涉性侵未成年人犯罪的場合，刑法基于法律家長主義理論的影響拒絕與“同意理論”調和，禁止幼女自愿與他人發生性關系，認為幼女尚不能理解性行為的實際意義與未來風險[16]。現在又將禁令擴充至已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性與特殊職責人員發生性關系的場合。

從性同意的解釋視角出發，已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性受制于雙方的不對等關系，其同意性行為的表示并非真正的性自主，但否定其性自主的解釋尚顯理據不足。是否具有成熟理性的性自主能力并不是一個單純的涉法問題，準確判定其能力往往需要生理學、心理學、社會學等理論的證成，甚至在前述理論的加持下都難以得出精準的結論。刑法條文未將“不同意”和“強制性行為方式”納入構成要件，立足性同意理論進行解釋，有片面理解文本語義且不符合規范意旨之嫌。

在主體適格的前提下，如果采取壓制意愿表達的身體強制力與心理強制力、利用意愿不能表達的狀態，強行與任何女性性交，均滿足《刑法》第236 條第1 款普通強奸罪的構成要件。又因為負有照護職責人員性侵罪的規定脫離《刑法》第236 條的整體框架，并非其從重情節，而是被獨立規定為第236 條之一。因此，從教義學體系化的角度出發，本罪的行為方式天然排斥明顯壓制被害人意愿的情況，《修十一》第27 條第2 款同時構成強奸罪的定罪處罰規定即是最好的佐證。簡言之，負有照護職責人員性侵罪適用于“無法評價為被害人明顯難以反抗”或者“取得被害人同意”的場合。

如前所述，在不以他人或社會合法利益為代價的情況下，積極行使性權利并非刑法的保護范圍。但在行為對象為未成年人的類型中，刑法規范明顯采取不同于常規的態度，轉向積極插手未成年人行使性權利的自由，這顯然受到法律家長主義觀念與未成年人群體特質的影響。有鑒于此，刑法在應對未成年人性被害時，為保全其性利益，弱化甚至忽略未成年人性同意在法律上的價值與意義，從而使性同意理論面臨難以解決的困境。

第一，難以解釋法規范不考慮被害人同意的作用時，仍以被害人的同意不具有自主性進行論證的邏輯。畢竟，被害人同意的不自主性仍然是依附于同意效用的法律評價。

性同意作為形式表征，受主體認知能力和控制能力的支配。由于控制一般建立在認知的基礎上，因此，未成年人與成年人“性同意”的主要區別在于認知的有無與程度，即是否存在認知以及能否認知所處分利益的性質、意義與后果[17]。認知能力與程度立足被害人視角，而刑法懲罰的是犯罪人，單純從被害人視角難以完整傳達處罰行為人侵害行為的規范意旨，也難以衡量法益侵害的程度，不能言明成年人“不同意”的性行為與未成年人“同意”的性行為存在何種差異。

第二，動搖甚至推翻自愿年齡線的存在價值。《刑法》第236 條第2 款一般被學界稱為“準強奸罪”，并由此得出未滿14 周歲的幼女不具有性同意能力的共識。但隨著“兩小無猜條款”的出現，其推定幼女絕對不具有性同意能力的效力出現缺口，即特定情況下仍然認可幼女的性同意能力與性同意效力。同樣，《修十一》第27 條否定已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性在具備照護職責的人員面前具有性同意能力，反向推導出其在不具備照護職責的人員面前仍具有性同意能力的結論。“把能力作為抑制權利的理由，無論多么善意，都具有潛在的危險性。”[18]既然以年齡作為同意能力的判斷標準，何以同樣年齡段的人時而具有、時而又喪失性同意能力？性同意理論難以給出邏輯自洽的解釋。

第三，未能充分考慮未成年群體的特質，無法體現對其性利益作特殊保護的刑法立場。未成年階段是價值塑造、自我認同、辨別是非與人際交往的關鍵時期，未成年群體可塑性較強，其行為與價值傾向往往受內外兩方面因素影響。由于未成年人單向度接收信息較多，外在因素的影響力占據重要地位。基于個人內在因素的同意理論沒有立足未成年群體的特質，與此相對，從行為人與未成年人之間的不對等關系這一外部因素出發，更能揭示侵害發生的實質。

第四，未能克服簡單切割的粗糙分類弊端。“同意理論”的解釋視角仍沿襲以成年人模式來建構性侵害類罪體系，僅在一定程度上顧及未成年人的特點，老瓶裝新酒，難免左支右絀。由于成年行為對象具有成熟的性認知與性承諾能力，侵害其性利益的行為必然違背其性同意意志，因而被害人的不同意是肯定性侵犯罪成立的核心要素。反觀未成年人，其與成年人在認知水平、判斷能力、社會經驗、身心發育等方面存在巨大差異，倘若對未成年人采取與成年人無異的性保護策略，將削弱刑法規范效能，難以起到保護特殊群體合法權益的作用。

(四)優劣地位理論的提倡

《修十一》第27 條的規制起點，無論如何不可能是對特定未成年女性表達性拒絕權利的侵犯。如若以此為起點，《刑法》第236 條第1款即可規制此類行為，大可不必動用立法權另行設立罪名。該條關注的是行為人與行為對象之間不對等的地位關系，這也正好可以解釋為何負有照護職責人員性侵罪要將行為主體限定在“特殊職責”的范圍內。

對性自主利益的保護不同于對其他人類意思決定與意思活動自由的保護，性自主在發展的過程中逐漸脫離秩序與道德維護的軌道，駛向凸顯個人支配的方向[19]。但也不得不承認，新增設的負有照護職責人員性侵罪一定程度上吸收了國民一般道德理念，具有維護國民道德情感的附隨效果。

近年來，德、日等國以及我國臺灣地區均圍繞性自主犯罪進行了立法變革，雖表述不盡相同，但都增加特定關系人與特定未成年群體發生性關系行為的刑法規制。德國刑法第174 條規定“對受保護者之性侵犯罪”，強調以行為人與受害人存在保護關系為必備要件，并于第1 項第2款內明確提出“濫用……關系相結合的依賴性”的說法[20]。日本于2017年修法時增設監護人猥褻罪、監護人性交罪，并提出“利用監護關系所形成的影響力”的要求[21]。我國臺灣地區“刑法”第228 條規定利用權勢機會性交罪，將利用監督、扶助、照顧被害人的身份并憑借該特殊權勢關系侵害被害人性利益的行為納入刑法規制范疇[8]。

上述立法變動體現出刑法禁止行為人基于優勢地位，利用因照護關系所形成的人格依賴性、信任感以及未成年人容易被操控的特征，侵害未成年人性利益的共性價值。采用優劣地位的解釋視角，不僅可以揭露負有照護職責人員性侵罪的本質，也有助于消解性同意理論招致的難題，凸顯特殊保護未成年人性利益的立法傾向。

首先，負有照護職責人員性侵罪是根據對象規則標準設立的規范[22]，對行為雙方范圍均有所限制。即禁止負有照護職責的人員與被照護的特定未成年女性發生性行為，并且排斥明顯使對方陷入難以反抗境地的行為方式。言下之意，該罪的成立以形式上不違背被害人意愿，甚至取得被害人同意為標志。由于行為規則僅適用于特定對象范圍內，其落腳點必定是在特定對象的特征或與特定對象的關系之間二者擇一。“奸淫幼女型強奸罪”因不強調行為主體范圍，而偏向于前者；“負有照護職責人員性侵罪”明確強調行為主體范圍，而隸屬于后者。

其次，優劣地位理論可以揭示負有照護職責人員性侵罪的本質——性剝削。刑法原則上不對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性與他人自愿發生性關系的行為進行評價，但將“負有特殊職責的人員”排除在該“他人”之外。其中“負有特殊職責的人員”與“特定未成年女性”之間的關系，是確定規范取向需要考慮的核心要素。

“性剝削”在未成年人性被害案件中越來越受關注。作為第一個保護兒童免受性剝削且具有法律約束力的國際協議，《聯合國兒童權利公約》第19 條要求各國制定防止對兒童性剝削的法律，并于第34 條、第39 條主要強調了商業性剝削，即將未成年人作為性交易客體的行為[23]。未成年人性行為的風險很大程度上來自經驗感知，缺乏有力的佐證。因而，我們基于某種非理論化的文化緣由否定未成年人具有有效同意性行為的能力，并且認為與之發生性關系的行為屬于成年人對未成年人的剝削[10]。約翰·蓋格農認為基于血緣規則的性行為(如父母對子女)與基于接近方式規則的特定關系人之間的性行為常伴有性剝削的危險[22]。Janine Benedet 教授指出青少年與其年齡大很多的人發生性行為，其中隱含性剝削問題[24]。杜治晗博士同樣認為，行為人利用未成年人滿足個人性欲或性嗜好的任何情色行為，都是性剝削的表現，不以有償無償、同意與否為要件[16]。

具體到《修十一》第27 條，負有照護職責的人員較未成年女性處于智識、能力、經驗上的優勢地位。生命周期具有復雜性，但是根據現代社會對年齡的分層，我們又可以發覺各個年齡層具有一定的共性規則與社會定位。未成年時期因普遍缺乏基本的勞動生存能力以及受社會結構變遷導致的社會作用定位的局限性影響(14-16周歲大多處于接受初中、高中教育階段，一般不肩負獲取生存資料等任務)，屬于生命周期中的相對脆弱階段，在經濟、精神、知識、安全等領域需要依賴于他人提供的條件和幫助。負有監護、收養、看護、教育、醫療等職責的人員或與特定未成年女性共同生活，持續性監督、照料、保障其生活起居、精神世界、個人安危，提供物質基礎；或居于知識優位，作為知識獲取的重要來源，天然備受未成年人仰望；或具有保護未成年人身體健康的權勢地位……加之“尊師敬長”等文化觀念加持等外源性因素，與未成年正值稚幼之年、心智尚未成熟、性知識獲取尚不足備、易被影響和支配等內源性因素一道，將未成年女性置于劣勢地位。這種不對等的雙方關系，是體現性行為具有剝削性的關鍵。

最后，優劣地位理論有利于化解未成年人時而具有、時而喪失性同意能力的解釋障礙。優劣地位理論為解釋性侵未成年人的行為提供了嶄新的視角，其契合刑法不對特定未成年人的性同意作重要評價的規范設計，將規制的合理化根據從辨別同意程度及性質的泥沼中解救出來，凸顯特殊保護未成年人性利益的價值理念。因此，滿足規范限定的主體條件，便天然具備影響未成年人包含性發展在內的人格結構的優勢地位，借由該地位與未成年人相結合的依賴性或影響力，而與其發生性關系的行為，實屬對未成年人性利益的剝削。

三、規制邊界：行為主體的范圍厘定與出罪空間

概念是人類社會的語言產物，其承擔著劃分行為種類進而確立規范標準的任務[1](503)。《修十一》第27 條使用了“特殊職責”的表述，這一客觀構成要件要素的有無直接影響到主體適格性與犯罪成立。因此，特殊職責的本質與范圍是理解本罪規制邊界不可回避的問題。

(一)“特殊職責”的沿革

性侵犯罪中被害人與施害人之間的關系，屬于人與人之間某種性質的聯系[25]，“特殊職責”中的關系也必定以“人”為落腳點。我國刑法在性侵犯罪領域中對“特殊職責”的規定大致在兩方面有所變化。

其一，由部分犯罪中的附加要素轉向特定犯罪中的必備要素。一直以來，我國刑法未對特殊職責人員濫用優勢地位性侵未成年人的行為作出專門規定，而是以各類普遍適用的性侵犯罪為主干。在此基礎上“特殊職責”并不屬于基本犯罪類型的構成要件要素，不參與定罪過程，其僅屬于影響量刑的身份，即為了強化維護特定法益的效能，而將該身份作為從嚴處罰的依據。

《性侵意見》是較早明確提出“特殊職責”概念的司法解釋，其將負有特殊職責的人員劃定在對未成年人負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等職責范圍內。行為對象為未成年人是確立整體從重處罰理念的材料，“特殊職責”的身份僅在強奸類，猥褻類，組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫類性侵犯罪成立的前提下，作為從嚴懲處的依據⑥。因此，《性侵意見》中的“特殊職責”并非前述犯罪成立的必備要素。當然，《修十一》第27 條的增設并不意味著《性侵意見》中的相關規定失效，而是標志著性剝削型性侵從傳統違背意志型性侵中分離出來，成為獨立的不法類型。換言之，特殊職責的身份要件屬于成立負有照護職責人員性侵罪必不可少的要素之一，而在行為人迫使被害人就范而成立強奸罪等犯罪的情況下，該身份則屬于從嚴處罰的要素。

其二，“特殊職責”所涵蓋的類別有所更替。《修十一》第27 條基本吸納了《性侵意見》有關特殊職責的規定，實現了司法解釋向立法形式的轉換。在此基礎上增加了“收養”關系的規定，但沒有將“訓練”“救助”職責明確納入其中。

借修法之際，將已然發布并實際應用的司法解釋納入刑法條文已有先例。例如，2013年“兩高”出臺的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條第2款與2015年頒布施行的《刑法修正案(九)》第32條之間便存在前述轉化關系。司法解釋向刑法條文的轉化并非簡單的移植與復制，應該在遵守罪刑法定實質精神的基礎上，根據規范目的與經驗材料積極改進刑法條文的設計[26]。因此，《修十一》第27 條完全可以根據對經驗科學的總結更替《性侵意見》所列舉的“特殊職責”人員的范圍。但增減之具體類別是否因具備行為等值性而納入(如“收養”)，或是否因欠缺行為等值性而予以排除(如“訓練”“救助”)，則是需要進一步思考的問題。

(二)“特殊職責”的內涵

“特殊”只是對職責的修飾，具體的職責類型足以凸顯職責特征。因此，厘清“特殊職責”涵蓋范圍的關鍵在于明晰“職責”的指涉。

職責是指職務上應盡的責任，屬于定中結構型偏正詞語，其落腳的重點在于責任，而職務是行為主體履行責任需要借助的“渠道”。除《修十一》第27 條外，《刑法》中運用“職責”一詞進行表述的條款一般需要依托于一定的職務或工作內容，例如資產評估、審計、仲裁、監督管理職責等，即使欠缺組織體內的職位，也需要實質從事相關工作內容。

反觀《修十一》第27 條，其所強調的“職責”并未嚴格遵從上述用語邏輯。一般情況下父母是未成年子女的監護人，以血緣、親屬關系為紐帶，父母對未成年子女負有撫養、保護等責任，但我們難以將父母身份歸為職務的一種。再比如，收養人并非基于職務或工作生成的稱謂，而是通過收養程序經由法律擬制的血親關系中的一方。因此，以監護、收養關系為典型的責任并不依賴于職務或工作內容，真正發揮實質影響力的是身份關系。

法律用語是以日常用語為基礎的規范化存在，專業術語的融入一定程度上提升了理解難度，但受制于法律普遍性的要求，絕不會脫離一般人普遍明白的中心含義[27]。《民法典》有關監護制度的規定明確使用了“監護職責”一詞，收養制度的規定則未采用“職責”的表述⑦。在民法已然于“監護”領域采納“職責”這一規范表述的情況下，將收養等身份關系納入其中，并不會造成社會公眾的理解負擔。但從本條的規范意旨出發，對“職責”的理解必須立足于“責任”[28]，重視行為人與受害人之間的權力關系，弱化對“職務”存在的要求，如此既可以囊括監護、收養、共同家庭生活等不以職務、工作內容為中介的關系雙方，又能夠將以職責為顯著特征的關系納入其中。言下之意，在是否發生性關系這一問題上，行為人處于支配性的“優勢地位”，被照護的未成年人對行為人具有物質、精神等方面的依賴性，行為人怠于履行對該未成年人的保護責任并實施性侵，才是劃定本罪行為主體范圍強調的重點。

根據韓禮德系統功能語言學中的觀點，語法隱喻可分為概念隱喻、人際隱喻和語篇隱喻。語法隱喻中的人際隱喻又可以分為語氣隱喻和情態隱喻。范文芳（2000:29）指出：“通常情況下，語氣系統中用于體現陳述的是陳述語氣，體現疑問的是疑問語氣，體現命令的是祈使語氣。但在語言的使用中，語法類型和語義類型之間并非簡單的一一對應關系。一種言語功能可以用幾種不同的語氣來體現，即從一個語氣域到另一個語氣域的轉換。”

(三)“特殊職責”的邊界

它山之石，可以攻玉。國內外類似規定，為我們理解與把握本罪主體范圍提供了反思與借鑒視角。德國刑法第174 條將行為主體定義為保護人，行為對象則采用被保護人這一相對概念，其范圍涵蓋教養、培訓、照料、職務、生活共同體等關系[20]。日本刑法則相對克制，將主體限定為監護人，強調行為人與未成年人整體生活狀態之間存在依存與被依存、保護與被保護的關系，間接否定教師、醫生等人員能夠形成前述關系[21]。我國臺灣地區“刑法”第228 條規定“利用權勢機會性交罪”，行為主體涵蓋親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似關系之人[29]。目前，國內外法律規范、學術理論關于此類犯罪行為主體的設定范圍并不統一，從深層次來看，適格主體范圍的寬窄反映出不同國家與地區對此類犯罪成立范圍的態度。盡管如此，我們仍然可以從中提取出共同的分母——性的優勢地位。

立法進程中，不僅要考慮國民不成熟的處罰感情，還要盡可能合理地、實證地考慮法益保護的合適性、必要性與相當性[30]。以監護、收養、教育等特殊職責限定行為主體范圍的立法設計，一定程度上是從倫理道德角度作出的邏輯推演。一般認為與未成年人之間具有前述關系的人，負有保護該未成年人免受不法侵害的義務與責任。這種義務和責任或來源于法律的直接規定，如監護人、收養人基于親權關系而生的保護責任；或來源于職務、業務上的要求，如師生關系、醫患關系中，教師、醫生基于工作、職務要求應對未成年人承擔的責任等。負有保護責任的行為人背離保護者身份轉而成為施害者，既違背了保護未成年人人身安全的積極義務，也違反了刑法上不得侵害法益的消極禁令。

在未成年人權利自覺意識形成的過程中，我們應該尊重他們的尊嚴且不隨意否認他們的決定能力。但基于個人成長軌跡的科學分析，未成年人自我決斷能力具有有限性，其嚴重折損個人權利的非理性行為必須予以糾正[18]。行為主體的范圍具有框定刑法打擊邊界、劃定個人自由疆域的效能，因此必須準確把握特殊職責人員范圍的認定邏輯。

其一，特殊職責的范圍應以刑法明文列舉的監護、收養、看護、教育、醫療為原則，其他易形成“性的優勢地位”的責任樣態，應納入“等”的范疇，典型的如生活共同體所形成的責任。

監護關系以生理、婚姻、收養等連接性作為支柱[31]。隨著社會家庭觀念的變革與瓦解，非傳統家庭成員事實上介入家庭日常生活的情況并不罕見。如母親的同居伴侶與該未成年女性共同生活的場合，由于該同居伴侶與被害人之間尚未形成親屬關系的法律約束，社會觀念及法律規范難以將其歸類為監護主體，但共同生活的日常樣態極可能促使雙方建立起生活、經濟、情感的依賴性或連接性。血緣關系的缺失、法律約束的松懈使我們有理由相信該未成年人被置于不安全的環境中。因此，不能否定該伴侶濫用未成年人的信任或利用未來處于管控地位的權威，與該未成年人發生性關系的可能。而且，司法實務中也存在將未成年被害人母親的同居男友認定為負有“特殊職責”人員的范例⑧。

與此同時，必須嚴格限制本罪主體范圍的解釋張力，避免濫用“等”這一開放式表述，將不具有性的優勢地位的責任樣態予以納入。《修十一》第27 條在列舉5 種具體特殊職責后使用了“等”這一堵漏措辭，旨在明確除了有限列舉的情況外，不排除其他特殊職責的可能。此范式有利于開放式理解本罪主體，應對社會復雜現實，在保證刑法安定性的同時為刑法應變性提供通道[32]。但必須強調，劃定適格主體的界限是為了避免無差別打擊以至過分干預個人自由，未成年人作為擁有權利的獨立個體，其主體性地位不可輕易讓渡。因此，不能將雖具有一定職責，但該職責與保護未成年人人身安全無關，不具備性的優勢地位的人員納入其中，例如學校食堂的工作人員。

其二，法律上或事實上屬于條文中列舉的特殊職責人員均可成為本罪主體。根據社會學習理論，性侵行為具有習得性，在施害者為身邊親近之人時，被害者耳濡目染或親身經歷會加重對行為的誤解，易形成該侵害行為非違背倫理的偏差認知[33]。特殊職責只是實現性剝削的渠道之一，事實上，處于保護、監督、照料、管理未成年人等樣態的優勢、信任地位才是實現性剝削的關鍵。因此，特殊職責不以法律規定或認可為前提，事實上處于持續性監督、管理、考核等優勢地位即可。

例如，現實中存在雖已形成實質上的收養關系，但未履行法律規定的程序性要求或不滿足法律規定的收養條件而未予準許的情況。在此情況下，收養人實質上仍處于優勢地位，具有管理、監督、扶助、照顧未成年人的機會或權限，可以形成與合法收養人同樣的影響力。因此，事實上的收養人性侵特定未成年女性的場合，仍因侵害法益而契合刑法目的的訴求。

筆者認為，根據未成年被害人對發生性行為的態度差異，可以歸納出兩種主要行為類型：被動屈從型與積極參與型。前者以被害人雖不自愿與行為人發生性關系，但基于特殊職責人員處于優勢地位帶來的精神壓力，經利益權衡后無奈隱忍服從為主要特征。具體表現為行為人單純憑借優勢、信任地位，就可以對受其監督、照顧、扶助的未成年人形成精神壓力，使未成年人屈于順從未至違背意愿的程度[29]。后者以被害人受異常性價值毒害，誤信與特殊職責人員為性行為屬情感、生理發展的常態，非基于自己愛慕、好感等主動自愿嘗試為主要特征。具體表現為行為人通過灌輸、渲染異常性觀念，如養父不斷向15 周歲的養女灌輸養父養女間發生性行為是社會常態，屬于正常情感需求與生理需求等思想，影響該未成年人的性價值，使該未成年人將此類性剝削視為正常，從而出現自愿甚至主動與行為人發生性關系的情況。該類型中，行為人利用未成年人性觀念尚未定型、性知識淺薄、懵懂不解人事的階段特征，動搖與重構其性認知，同樣具有支配未成年人瑕疵決定進而實施性剝削的效能。

受信息爆炸的社會環境熏染，未成年人獲取性知識、樹立性觀念的渠道繁多。刑法是最低道德的重申與法規化，而非塑造高尚道德情操的法寶，其目的在于保護法益[34]。文化日益多元的現代，社會對個人決斷的尊重、對小眾價值的容忍能力越來越強。動用刑法打擊特殊職責人員性侵行為的目的，并不在于禁止跨代戀、師生戀、醫患戀等與主流價值觀念不盡吻合的婚戀行為，而是為了打擊和預防行為人利用優勢地位給劣勢地位者造成精神壓力，壓制其決斷空間，并借此發生性關系。因此，有必要將不具備處罰合理性、必要性的行為，尤其是未侵害具體個人法益而僅屬于純粹倫理道德越軌的行為予以出罪[35]。

例如，已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性受其他渠道性觀念的影響，自愿并積極努力逾越社會倫理道德界限，行為人未能抵制該未成年人主動或勸誘而道德松弛，并與之發生性關系。前述示例中對未成年人產生不利影響的因素來自其他渠道，難以歸結為行為人要素，行為人道德越軌的行為雖應予以抵制，但無法認為該行為造成法益侵害，也難以評價為行為人對該未成年人的性剝削，因而仍屬于道德譴責的范疇。這也詮釋了德、日刑法中采用“利用……特定關系形成的依賴性或影響力”等類似表述的規范邏輯，其旨在將確實沒有利用優勢地位的影響，而與未成年人發生性關系的行為排除出犯罪圈。

《修十一》第27 條未考慮特殊情況下出罪可能的規范設計值得反思。雖然《刑法》第13條“但書”條款的存在可以為特殊情況下的出罪提供依據，但是“但書”存在伸縮度過大、容易過度擴張自由裁量權的弊端。因此，最理想的模式是在未來修法之際于本條罪狀中增加“利用……關系形成的影響力”等類似表述，在個罪的解讀中直接劃定出罪與入罪的界限，緩解“但書”規定常被詬病“犧牲罪刑法定原則”的硬傷。但當務之急，則應通過司法解釋對本罪主體范圍予以限縮，將未利用優勢地位形成的影響力與已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性發生性關系的行為排除出本罪規制范疇。

四、結語

負有照護職責人員性侵罪的增設，跳脫出強調手段暴力的傳統習慣性思維，將目光投向以較平和方式實施的性侵害，能夠填補實務規制的空白，有助于建構區別于成年人性被害的未成年人性被害法律保障體系。在肯定《修十一》有關性侵犯罪修正價值與效能的同時，必須基于刑法的規范目的與法益保護的定位，合理劃定處罰邊界，避免刑法淪為維護單純道德情感的工具。另外，值得注意的是，本次刑法修正仍延續不將男性納入狹義性侵犯罪行為對象的立法傳統。在不少國家與地區于近年來修正刑法時消除性犯罪行為對象性別差異的背景下，我國性侵犯罪體系如何進一步完善，尤其是如何彌補未成年男性性被害的缺位，有待另文闡述。

注釋：

① 《修十一》將行為方式限制為“發生性關系”，一般認為“發生性關系”等于“性交”行為。為方便行文，本文僅立足于“性交”這類狹義性侵害展開，無特殊說明，不涉及侵害人身權利、民主權利章節和妨害社會管理秩序章節中的其他廣義性侵害行為。

② 參見湖北省羅田縣人民法院(2020)鄂1123 刑初37 號刑事判決書。根據本案被害人證言，在親生父親早期性侵被害人時，由于被害人年齡尚小，理解能力不足，并未進行反抗，將其評價為違背意志與事實不符。

③ 《性侵意見》第27 條規定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性關系，情節輕微，未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”本條被稱為“兩小無猜條款”，旨在將少男少女基于戀愛或懵懂無知而自愿偷食禁果，沒有造成嚴重后果的行為排除出犯罪范疇。

④ 如2002年遼寧省鞍山市“瘋女人案”。由于該案女孩體形特征與成年人無異，加之其故意隱瞞真實年齡，積極主動與他人發生性關系，8 名行為人誤信其已成年，法院最終判定行為人無罪。2003年最高人民法院作出“行為人確實不知對方是不滿14 周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微，一般不宜認為是犯罪”的批復。

⑤ RTS 屬于創傷后壓力癥候群(Post-traumatic Stress Disorder，PTSD)的一種，用以描述性被害群體心理、生理、行為或人際互動上的反應。

⑥ 參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第9、25、26 條。

⑦ 參見《民法典》監護制度的規定第32-36 條，收養制度的規定第1093-1118 條。

⑧ 參見山西省太原市中級人民法院(2014)并刑終字第454 號刑事判決書。